臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度上字第523號上 訴 人即附帶被上訴人 文化部文化資產局法定代理人 陳濟民訴訟代理人 侯志翔律師被上訴人即附帶上訴人 富俐崴文化事業有限公司法定代理人 王美绣訴訟代理人 張梅音律師
陳在源律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年7月9日臺灣臺中地方法院105年度訴字第3100號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於110年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣壹佰參拾貳萬壹仟壹佰拾壹元，及民國一百零五年十一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
廢棄部分之第一審訴訟費用由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之十八，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人法定代理人原為施○○，嗣於民國110年3月24日變更為陳濟民，此有文化部110年3月16日文人字第0000000000號文化部令在卷可稽（本院卷二第173頁），並由其具狀聲明承受訴訟，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：(一)105年5月間伊參加上訴人舉辦「台灣無形文化資產常態展示計畫」標案（下稱系爭標案）投標，經評定為得標廠商，同年6月3日與上訴人簽訂本計畫勞務採購契約（下稱系爭勞務採購契約），同年6月22日即向上訴人提交第一期報告書，經上訴人審查要求作部分修正後，於同年7月14日召開第一期工作計畫書複審會議，會議之主席即上訴人之副局長邱○○指示: 「原則上第一期就這樣調整後通過，我們先趕快再往下繼續，做出來，好不好? 」，審核通過第一期工作報告書，會後伊詢問承辦人可否請領第一期款1,471,840元，承辦人回覆將另寄發審查通過函，即可憑函請領。豈料，上訴人竟突然於105年8月25日發文文資傳字第000000000號函，略謂因評選委員涉未迴避三親等，違反採購評選委員會議規則規定，本案有政府採購法第50條第1項第7款情事，撤銷本案評選結果，依系爭勞務採購契約第17條㈠2.規定，於105年8月23日解除契約。(二)惟伊根本不知有該「採購評選委會審議準則」，且縱有該審議準則，其規範對象亦為評選委員。且伊於105年5月17日參加本件標案之評選會議前，上訴人就選定之評選委員名單，依例保密，伊對於何人擔任評選委員乙節，毫無所悉。上訴人未舉證，虛構伊有影響採購公正之行為，不符法定解除契約要件，不生解除效力。且上訴人於105年7月14日召開第一期工作計畫書複審會議已明確審核通過伊提出修正後之第一期報告書。上訴人複審會議審查通過修正報告書內容後，拒絕核發審查通知予伊請款，係以不正方式阻止伊請求條件之成就，依民法第101條規定視為請款條件已成就，伊依系爭勞務採購契約第5條規定，請求上訴人給付第一期款，自屬有據。又因定作人終止契約而發生之損害應包括以施作部分之報酬及為完成施作部分所喪失利益，又財政部104年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，可參考以計算第二期至第四期工作預期可得之利益838,949元【計算方式：4,415,520元×19%=838,949 元】。另依台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果（下稱系爭鑑定），上訴人亦應給付伊未完成第二期至第四期工作預期可得之利益726,480元。又縱不適用民法第511條任意終止之規定，上訴人依系爭勞務採購契約第17條㈣或㈥解除契約，則依契約第17條㈥準用㈣約定，上訴人仍應給付伊已履行部分之施作費用及合理利潤，即第一期款1,471,840元。且上訴人既已審核通過伊完成第一期工作計畫書，雖拒絕受領，依民法第101條規定視同受領，上訴人亦應依民法第259條第3款規定，按照受領第一期工作計畫書時之價額，償還伊已支付之勞務之成本。倘依系爭鑑定結果，上訴人亦應給付伊至105年7月14日第一期工作計畫書複審會議為止，已施作之成本費用及合理利潤891,524元。本件伊投標時編列之經費預算表為統包估算，各細項經費流動編列，包含設計與前置作業，皆呈現於原證十七，原證十七之執行內容細項分為六部分，其中01各期計畫書，為伊於105 年6 月17日提交第一期工作報告書時，已依系爭勞務採購契約第五條第1項第1點規定檢附1式5份，併附電子檔予上訴人，其後分別提出1式5份之6月26日設計修改、7月4日工作報告、7月14日工作報告予上訴人審查，於7月14日審查會議通過審核，原證十七執行細項02為委託插畫製作、圖面繪製；03企劃與文案撰寫；04各期會議紀錄；06參考資料，為伊執行本計畫投注人力、心力完成工作報告書過程之說明，於執行計畫中只需向上訴人提出完整之成果報告，無向上訴人說明執行過程構思經過之必要。伊承攬系爭勞務採購契約後，應上訴人要求，日夜趕工完成第一期工作，無暇整理統計支付相關工作人員費用，即遭上訴人違法解約，因而欠缺相關支出單據，伊實質上已完成之第一期工作。故先位主張上訴人違法解除契約，依據民法第511條之規定、系爭勞務採購契約第17條㈤㈥之約定，應給付已完成之第一期工作1,471,840元及第二至四期承攬報酬之預期利益838,949元，及返還保證金18萬元，共2,490,789元本息；如上訴人解除契約合法，備位主張依民法第259條第3款及系爭採購契約第17條㈥㈣之約定請求返還已受領之勞務對價及補償損害及相當於第一期工程款1,471,840元及返還保證金18萬元，共1,651,840元本息等語（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付1,575,109元，及自105年11月3日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就金額其中1,395,109元聲明不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分全部提起附帶上訴)。於本院聲明：附帶上訴聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。⒉前項廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人915,680元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。並答辯聲明求為判決駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：(一)105年7月14日審查會議中審查委員對於相關內容尚有諸多意見要求修正，被上訴人提出會議中私下錄音之內容，斷章取義並不完整，被上訴人對於委員要求修正再審之內容錄音模糊不清，顯然刻意省略會議全程要旨。綜觀審查會議之各委員之發言，多數認為被上訴人交付之工作報告內容空洞，只有架構而無細節。本件策展計畫尚無細節，且規劃內容尚待修正而未經伊同意，被上訴人均尚未投入人力及物力實際執行布展計畫，即據以申請第一期款1,471,
840 元，實與契約約定之要件不符。系爭勞務採購契約第1條㈤3.已約定機關「同意」、「核准」應以機關做成正式公文為準，應認雙方對意思表示之方式已有要式約定，自不能以會議過程中，尚未形成決議之主席或委員的發言，一概充作機關之意思表示。何況本件審查會議並未做成「審查通過」之會議決議，遑論以正式公文通知表示審查決定。(二)民事法院不能做成與行政處分不同之認定。本件被上訴人對於伊撤銷決標之行政處分，逾期提出異議，其向行政院公共工程委員會（下稱公程會）提出申訴又未繳納審議費及申訴書，上訴人終究係因標案有違反採購法之疑慮而解除契約，此與民法第511條定作人任意終止契約之情形有別，本案應回歸兩造勞務採購契約第17條，因該條僅有補償損害之約定，故至多僅就已送審但尚未修正通過之撰寫第一次工作報告所投入之人力、物力計算損害補償之，有關第2-4期之部分，被上訴人不得請求，關於第1期部分，伊僅需補償被上訴人總計455,956元（詳如原審卷三第165-168頁及本院卷一第129頁書狀）。且由被上訴人所提出之被證9觀知，其得標同時間應履約之政府採購標案至少3案以上，本件被上訴人尚未投入人力及物力實際執行布展計畫，又被上訴人得將人力及資源進行其他多項標案，本件標案自能節省勞費，而於其他工作取得相當利益。若認有利潤損失請求權，亦應扣除被上訴人因解除契約後免除履約義務因而減少之履約成本支出，及人力設備轉向其他業主承攬工作所獲得之利益。(三)本件係屬勞務採購，主要工作為策展規劃，著重展品及文宣之工作，實與營建工程及工程設計類性質迥異，系爭鑑定以工程利潤及設計類廠商利潤經驗值為計算，與實情不符，不足憑採。又被證15契約書經費預算表既為被上訴人提出且作為決標文件裝訂於契約內，自應以核定之經費預算表論估算實做費用。原審送鑑定時，並沒有針對鑑定單位合意，原證17亦非補充資料，又台北市室內設計裝修商業同業公會主要專長為居家、餐廳、辦公室、服務場所之室內設計，與本件策展屬文化創意產業，其專業迥異。故伊建議本件由中華民國工業設計協會重新鑑定等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決命上訴人給付被上訴人之金額，在超過18萬元以外之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（原審卷三第238-240頁）：
(一)被上訴人於105年5月間參與系爭標案投標，經評定為得標廠商，兩造於同年6月3日簽訂系爭勞務採購契約，契約價金5,887,360元。
(二)依據系爭勞務採購契約第五條㈠約定契約價金分四階段履約分四期付款，第一期款，1,471,840元(撥付決標金額25%)付款條件為：於簽約日起15個日曆天內檢送第一期工作報告書（內容包含：策展理念論述、整體展示規劃設計概念、展區主視覺設計、展區平面配置圖及相關圖面與展示設計、工作架構與工作進度表）1式5份，併附電子檔，經機關審核通過後，憑辦本期款項撥付。
(三)兩造及相關審查委員於105年6月27日召開第1期工作計畫審查會議，決議結果：審查未通過，複審會議暫訂於同年7月11日召開；期間於同年7月4日召開第1次工作會議，並決議原告依建議事項修正規劃報告書；嗣於105年7月14日召開第一次工作計畫複審會議，審查過程如被上訴人提出之原證三光碟。事後上訴人未以書面通知決議結論。
(四)上訴人因接獲檢舉，嗣於105年8月19日以系爭標案評選委員江○○為原告為系爭標案所提出之服務建議書之策展人王美绣之論文指導教授、文案撰寫人江○○之父親，認違反採購評選委員會審議規則第14條規定，有政府採購法第50條第1項第7款情形，於105年8月19日以文資傳字第0000000000號函告各投標廠商撤銷評選結果，於105年8月23日以文資秘字第0000000000號將系爭標案撤銷決標；並於105年8月25日以文資傳字第000000000號依系爭採購契約第17條㈠2.解除兩造系爭採購契約。
(五)被上訴人於105年9月6日對撤銷評選結果提出異議，上訴人以被上訴人異議已逾政府採購法第75條第1項第3款之法定期間期限，於105年9月14日以文資傳字第0000000000號函示不受理被上訴人異議案；被上訴人於105年9月19日向行政院公共工程委員會（下稱公程會）提出申訴，未繳納審議費及申訴書，經公程會通知補正而未補正，於同年10月20日審議判斷為申訴不受理。
(六)上訴人同意發還被上訴人交付之履約保證金18萬元。
四、本院之判斷：
(一)關於本件涉及撤銷決標之行政處分，經被上訴人爭執其適法性，並據以主張上訴人所為解除契約意思表示，未合乎系爭契約第17條(一)2之要件，屬定作人任意終止契約，應依民法第511條規定賠償其損害。上訴人則抗辯：系爭撤銷決標之行政處分因被上訴人不依法救濟而確定，其依系爭契約第17條(一)2解除契約，合乎依法行政原則，此與民法第511條終止契約之情形無法相提並論，是應回歸該約定之法律效果，且民事法院不能做成與已確定行政處分不同之認定。本院認：
1、按「投標廠商有下列情形之 一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…七其他影響採購公正之違反法令行為。」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」，政府採購法第50條第1項、第2項分別定有明文。
廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴；採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，視同訴願決定，政府採購法第74條、第83條分別定有明文。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判，至於採購契約履約問題所生之爭議，仍屬私權爭執。
2、依此，政府採購事件所涉決標或撤銷決標等爭議，雖屬行政處分而得循行政訴訟及其前置程序予以救濟，然依我國實務對於政府採購採雙階理論，以決標與否作為區分政府採購行為之前階段公法行為和後階段私法契約行為，其中私法契約部分，本不因撤銷決標之行政處分當然失其效力，此時行政機關仍應藉由解除權終止權之合法行使，始得使私權契約溯及或向後失其效力，此觀政府採購法第50條第2項規定足明。而人民之訴訟權為憲法所保障，私權爭執，得提起民事訴訟；又行政訴訟法第12條固規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」但該條規定，僅指行政處分是否無效或違法，經行政法院判決確定者，民事法院應受其拘束，然若當事人就私法契約所生爭議已起訴於普通法院，且亦確定無法開啟行政爭訟程序者，因普通法院原需就行政機關解除權或終止權是否已合法行使，自行認定，即不因有該規定之存在，解為普通法院不得認定行政處分是否違法或無效。
(二)本件上訴人係以系爭勞務採購契約之標案評選委員江○○為系爭標案策展人王美绣之論文指導教授、文案撰寫人江○○之父親，認違反採購評選委員會審議規則第14條規定，有政府採購法第50條第1項第7款情形，發函撤銷評選結果及撤銷決標；並依系爭勞務採購契約第17條㈠2.解除兩造系爭採購契約乙節，為被上訴人爭執其適法性。本院審理雙方私權爭執，亦即契約是否合法解除、任意終止之爭議，就此一未經行政法院判決之事項，仍應自行認定。經查：
1、依系爭勞務採購契約第十七條㈠⒉約定，廠商履約有採購法第50條第2項前段規定之情形者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。又依據政府採購法第50條規定：「（第一項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為。（第二項）決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限。」，可知上開第七款規定：「其他影響採購公正之違反法令行為」，屬例示規定，對照前第一至六款，均係規範廠商之不法或不當而影響採購公共之行為，則第七款所謂其他影響採購公正之違反法令行為，應亦指廠商有該違反法令行為之事實，上訴人方得以之為法定事由，終止或解除兩造契約。
2、惟按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇(參政府採購法第6條)。機關辦理採購，在公平公開原則下，對機關及廠商之權利均應注意維護，務求允妥，以昭公信。而政府採購法第50條以第1至6款各項事由，係將個別廠商破壞採購公正、公平、公開之行為態樣，逐一列舉，另輔以第7款概括規定(其他影響採購公正之違反法令行為)，藉由使個別廠商因其可責事由，遭受不予開標或不予決標等不利處分之方式，以此防堵廠商之違法行為，而達成採購程序公平公開之立法目的（參該法第1 條）按政府採購法第94條規定：「（第一項）機關辦理評選，應成立五人至十七人評選委員會。（第二項）評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之」。又依採購評選委員會審議規則第1條：「本規則依政府採購法第九十四條第二項規定訂定之」、第14條規定：本委員會委員有下列情形之一者，應即辭職或予以解聘：一、就案件涉及本人、配偶、三親等以內血親或姻親，或同財共居親屬之利益。二、本人或其配偶與受評選之廠商或其負責人間現有或三年內曾有僱傭、委任或代理關係。三、委員認為本人或機關認其有不能公正執行職務之虞。四、有其他情形足使受評選之廠商認其有不能公正執行職務之虞，經受評選之廠商以書面敘明理由，向機關提出，經本委員會作成決定」。然以評選委員名單原則上屬保密事項，廠商應無法事先得知，因此評選委員是否有審議規則第14條各款所列應迴避情形，本係機關應予解聘或評選委員自行辭任之問題，並不屬於政府採購法第50條所列對於個別廠商課以不予開標、不予決標等不利處分之事由。而機關辦理採購，亦應預先考量評選委員有無應迴避情形，避免因不知有迴避事由所造成之履約爭議，始合乎政府採購法第6條所定公平合理原則。即使機關仍不慎造成決標之事實，且進而簽約，日後亦不得逕憑該迴避事由，而對於廠商依政府採購法第50條第2項規定課以撤銷決標之不利處分，及進而主張「終止契約或解除契約，並追償損失」，否則反而使個別廠商因機關所決定評選委員名單之偶然因素，蒙受不利，此即有違政府採購之制度目的。準此，本件縱使被上訴人之策展人王美绣為上訴人聘任之評選委員江○○之論文指導學生，被上訴人文案撰寫人之一江○○之父親，而有採購評選委員會審議規則第14條之情形，應係由上訴人依其權責解聘江○○為評選委員或由其自行辭任，實難認被上訴人因此有政府採購法第50條第1項第7款之影響採購公正之違反法令行為。則上訴人以系爭勞務採購契約第17條㈠2.政府採購法第50條第2項，作為解除或終止兩造勞務採購契約事由，於法應屬無據。
(三)按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）（最高法院99年度台上字第818號民事判決可參）。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。本件上訴人既無合法解除或終止契約之事由，依法又得隨時終止契約，則被上訴人先位主張依據民法第511條之規定，請求已完成工作之勞務報酬，及未完成部分可取得之利益，自屬有據。
(四)被上訴人主張其已完成第一期工作計劃書，依據系爭勞務契約第5條，請求給付第一期款1,471,840元乙節，雖提出原證三之105年7月14日複審會議光碟及譯文為證（見原審卷一第36-42頁），然查：
1、系爭勞務採購契約第五條就契約價金之給付條件已明訂：㈠契約依下列規定辦理付款：契約價金總額為5,887,360元，分4期撥付廠商：⒈第一期款：1,471,840元(撥付決標金額25%)，於簽約日起算15個日曆天檢送第一期工作報告書（內容包含：策展理念論述、整體展示規劃設計概念、展區主視覺設計、展區平面配置圖及相關圖面與展示設計、工作架構與工作進度表）1式5份，併附電子檔，經機關審核通過後，憑辦本期款項撥付。而契約所稱申請、報告、同意、指示、核准、通知、解釋或其他類似行為之意思表示，除契約另有規定或當事人同意外，應以中文（正體字）書面為之，系爭勞務採購契約第一條㈤3.亦有明文約定。
2、細繹上開光碟及其逐字稿譯文，由被上訴人公司人員王美绣、高○○於會議中簡報後，組長於會中表示：「…你這個如果說你沒有把這個整個安排放進來的話，其實我就比較難去確認，像這樣子的架構，就比較不能接受…三月瘋媽祖…我覺得這個可能還要進一步再去確認。義民祭，我會覺得比較會有問題…特別把那個場景特別把他布置出來，會不會有問題?…現在16族，你怎麼樣去用假日的方式，把這個泛靈信仰，把他放進去?可能要進一步的說明。…因為我覺得今天可能會有構想拋出來一點，可是今天看起來是還沒有。另外個場地的設計，因為經費有困難，可以朝那個比較基礎的、乾淨的，比較彈性的方式去設計。是不是可以有一些設計那個互動式、體驗式的學習？」；科長：「看起來是比上一次好很多，但是…我覺得可能是不是再思索一下。…這些相關的無形文化資產上可以去做陳述跟表達的」；研究員：「提出來的展示提綱這些主題，好像沒有辦法配合到你們自己提出來的策展理念。你這裡只有提出以信仰為主軸，所以怎麼看就都是信仰比較多。…所以我覺得這幾個主題的挑選恐怕還是要再考慮一下」；委員：「其實從剛才到現在都有一個很大的問題就是說他只有講到那個信仰的部分，…如果還要再講到其他的那些工藝的東西，那這個主視覺是沒有包含進去的」等語。顯見於複審會議中，與會人員仍有提出許多需再確認或調整之處，且需確認或調整事項並非僅細部執行事項，尚有整理架構、策展理念表達之問題。而副局長於會議中雖說：「這個原則上今天的…大概第一期就這樣調整後通過，我們趕快再往下做，再往下繼續，做出來，好不好？」等語，惟依副局長所述，關於第一期之內容尚有調整之必要，已非無保留通過之意思；且其所提議調整後通過乙節，亦未經其餘審查委員明白表示覆議，亦未做成審查通過之決議。
3、上訴人雖稱在審查會議後上訴人承辦人黃○○向上訴人公司人員陳○○稱：今天是通過的等語，惟就此證人黃○○於本院已明確證稱：「（第一期工作計劃書有無審查通過？）我這部分記得還蠻清楚，第一期工作計劃第一次開會審查沒有通過，後來我們又加開複審等於第二次會議，複審會議時本來應該說複審會議的主席雖然說要修正後才能通過，因為現場的委員意見還蠻多的，同時間剛好我們收到檢舉函，這場複審會議的會議記錄我們長官說先不要做，所以沒有任何書面通知富俐崴文化事業有限公司到底有沒有通過。」、「（7月14日的複審會議之後，被上訴人有無依照契約第五條㈠1的規定提出複審修正意見，並附電子檔報文資局審核和請款嗎？）沒有，7月14日開完會之後就沒有收到該公司的資料。」、「錄音中應該是我的聲音，但是聽得不是很清楚。我現在回想，當時陳○○是問我今天這樣是否通過了，我說應該是通過了。」、「我只記得副局長當時是說，修正後通過。就業務單位的理解是，這個計畫還要再修正才會通過。」、「應該說我們的複審會議現場雖然主席說是修正後或調整後通過，但是我們內部還是會簽准書面去批核，這樣才算是通過，當時我製作會議記錄時，因為收到檢舉函，所以長官確實是叫我先不要作書面會議記錄。」、「因為當時已經收到了檢舉函，我印象中長官請我要打電話給對方，有無這件事情，所以我們也沒有特別針對7月14日這件事情，廠商也沒有再送修改計畫或安排另外的其他會議。」等語（見本院卷一第297頁，卷二第22-23頁），以示其雖曾在會議現場說「 應該是通過了」，但仍應依現場紀錄所載修正或調整後，經內部簽准書面批示始可認第一期工作計畫書完成，此亦與系爭勞務採購契約所約定以書面核准為之相符。是黃○○與陳○○2人間於審查會議後之對話，並無證據證明是審查會議委員會授權黃○○對外向被上訴人為決議結論之通知，自無法單以該2人對話，即認105年7月14日之複審結果為審核通過之事實。
4、依上事證，被上訴人之第一期工作計畫書尚需修正、調整，顯然並未完成，既此，縱上訴人未待被上訴人予以修正、調整即終止契約，亦難認定請款條件已成就，被上訴人主張第一期工作報告書已經上訴人審核通過，符合第五條㈠1.之受領第一期款1,471,840元之要件，尚難認有據。
(五)關於被上訴人可請求已完成工作之勞務報酬，及未完成部分可取得之利益部分：
1、本件原審依被上訴人聲請囑託台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定被上訴人至105年7月14日第一次工作計畫書複審會議為止，已完成之工作之成本費用及利潤及為何？及如被上訴人依約完成系爭標案第二期至第四期工作，可預期獲取之合理潤為何？等事項即系爭鑑定報告書第1頁「五、鑑定事項」。
2、次按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，固得於起訴前以證據契約之形式為約定。倘無此證據契約，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。本院審酌，兩造並未就系爭鑑定訂立證據契約，而綜參本件鑑定後，就第一期成本及利潤部分，上開公會於鑑定報告記載：建議可從(一)勞務採購契約、(二)核定之經費預算表、(三)實際工作人事管銷成本預估方法等三方面考量，惟實際僅就(二)(三)，分別估算其金額為585639元（含利潤）、891524元（備標期不含利潤、作業階段含利潤），有鑑定報告在卷可按，雖鑑定結論「建議以『第三項、依實際工作人事管銷成本預估』，其成果內容及人力成本配比較為合理」，未見進一步詳述理由，因此本院依上開說明，審認鑑定機關二種鑑定方式（參照經費預算表、參照實際工作人事管銷成本預估方法），何者可採。
3、觀諸本件為採購契約，基於私法自治契約自由原則，關於廠商究投入多少成本、可預期之合理利潤，與契約對價息息相關，而鑑定機關依機關核定之經費結算表為鑑定依據之方式，自較合乎契約等價之原則，核其所據。又卷附之被證15「臺灣無形文化資產常態展示計畫」經費預算表（見原審卷第162頁）已為被上訴人提出且作為決標文件裝訂於契約內，被上訴人復未提出實際支出單據可憑下，自可採之為第一期施作成本及合理利潤參考，此部分鑑定結果依據經費預算表逐項鑑定調整總價為585,639元，實難認有何不可採之理由。反觀第三種方式，審之鑑定機關在110年1月12日另行函覆本院（見本院卷二第75頁），固以：該部分鑑定金額係參考第一期工作報告書之成果內容，參酌整體作業進度與流程（甘特圖）（詳服務建議書第55頁），及團隊分工列表（詳服務建議書第60頁）等情，惟細繹該項鑑定結果，將備標階段廠商成本列入，所推估顧問成本、人事成本、管銷費用、行政雜支又無單據，又就利潤30%部分，明載「各企業公司營運成本及所需利潤並無一定標準，以上依據經驗值僅供參考（見鑑定報告書第20頁），可見此部分縱係鑑定機關本於其經驗而推估，然仍不如鑑定機關依第二種方式，逐一依據屬於兩造決標文件之經費預算表，較能兼顧契約原則，而為妥適。就第二至四期工作之預期利益部分，系爭鑑定先將系爭勞務採購契約分為工程類勞務及設計類勞務（第二至四期價金分別為2,861,051元、1,554,613元），工程類利潤一般以直接工程費之10%編列，反推本件工程類勞務之直接工程費為2,600,955元，故合理利潤為260,096元；另設計類勞務部分，認其於採購法或相關預算編列規則無明文依據，實務中以設計類勞務價金中營運成本30%為合理利潤，故認設計類勞務之利潤為466,384元，而認第二至四期工作之合理利潤為726,480元（見鑑定報告書第21至22頁）。惟關於利潤部分，鑑定機關以無法令依據，亦無一定標準，復未體說明其經驗值之依據為何，即以其經驗值認30%為合理，既被上訴人提出之104年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，就未分類其他專門設計服務業之同業利潤標準為19%，顯非無其他可循之參考，故此部分，既有可參考之同業利潤標準，自應採之。準此，應認第一期已為完成工作被上訴人得請求利潤報酬含利潤為585,639元，而第二至四期工作之合理利潤為555,472元【計算式：260,096+295,376(即1,554,613元×19％）=555,472】。
4、上訴人雖主張第二種方式之鑑定結果仍有不可採之處，暨自行調整，及聲請再為鑑定。惟上訴人自行調整為455,956元僅為其單方初估，並未有客觀準據可憑，尚難逕採；而關於上訴人質疑鑑定機關是否欠缺專業部分，迭經被上訴人於原審、本審指明：早期關於博物館、美術館策展的活動必須要有室內裝修執照的業者才能做，本件鑑定機關成立時間已經很久，國內各大型策展都有該鑑定機關所屬的成員參與等情（原審卷二第64頁反面、本院卷二第185頁），上訴人就此亦無提出鑑定機關有何欠缺專業之理由，即不能以此推翻其鑑定結果。另上訴人以鑑定單位有將原證17納入鑑定基礎，質疑本件有再為鑑定之理由，惟鑑定機關係依其專業同時參照經費預算表、參照實際工作人事管銷成本預估方法等二種方式為鑑定，二種方式均可供法院參考，此不因法院綜合調查證據之結果後定其取捨，即可認有再為鑑定之必要。上訴人雖再質疑被上訴人另提出原證17之執行內容細項是事後製作，不得作為已完成工作之依據，其提供作鑑定，並不足採云云。惟詳觀原證17之01為被上訴人提出第一期工作報告、修正內容、最後完成7月14日審查工作內容，與上訴人於原審提出之被證18、22、24內容完全相同，此亦經證人陳○○、黃○○於本院準備程序具結後證述明確（見本院卷一第264-26
7、298-300頁），而原證17之02-06內容細項則是呈現被上訴人製作01工作報告之製作過程及參考之相關資料，內容並未逾越其已提出予上訴人之工作報告書；衡以本件業經上訴人撤銷決標並終止契約，被上訴人無再事後製作原證17執行內容細項之必要，則其將原證17之02-06併同01裝訂成一冊以供鑑定機關以為鑑定參考，難認有何不當。再者，本院函請上開公會捨棄原證17資料，確實依檢送之參考資料予以補充鑑定，該公會亦表示「鑑定人已就本案勞務採購契約之合約其成及主要作業期程，並參考第一期工作報告書之成果內容，參酌其整體作業進度與流程（甘特圖）（詳服務建議書P55），及團隊分工列表（詳服務建議書P60），對實際工作成本做合理的估算推論，以供地院參考，其鑑定內容並非受原證17資料之影響」等語，明確說明鑑定之依據，並建議維持系爭鑑定之內容（見本院卷二第75頁）。是上訴人此部分抗辯，尚難憑採。
5、上訴人再抗辯被上訴人在經上訴人審查通過前，尚未投入而節省之人物力，及進行其他工作取得之相當利益，應予扣除云云。然上訴人並未說明及舉證被上訴人之何採購案因系爭勞務採購案終止而有所節省之費用或取得利益（因果關係），及其數額為何，亦未提出任何舉證方法供本院調查，自難逕予扣除。至上訴人稱系爭鑑定未經兩造合意，台北市室內設計裝修商業同業公會主要專長之室內設計，與本件策展屬文化創意產業，其專業迥異，而建議應另送請中華民國工業設計協會重新鑑定一節，已為被上訴人爭執，且如前述，鑑定人既已就兩造提出之參考資料逐項比對，並依其專業知識判斷估價，在欠缺足以證明其有偏坦兩造任一方之證據下，難認其提出之估價結果為不可採，是上訴人聲請重行鑑定亦非有必要，併此敘明。
6、綜上，被上訴人可請求之勞務報酬及利益為1,141,111元（計算式：585,639＋555,472＝1,141,111）。
(六)另被上訴人主張依系爭勞務採購契約第十一條㈡規定，應發還保證金18萬元部分，上訴人已同意發還，從而，被上訴人先位之訴，主張依民法第511條之規定，請求上訴人應給付勞務報酬及利益1,141,111元及保證金18萬元，共計1,321,111元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年11月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，應屬有據，逾此部分之請求，則屬無據。先位之訴之主張為有理由，就備位之訴即無庸再論述。
五、綜上所述，被上訴人依民法第511條規定，請求上訴人給付1,321,111元，及105年11月3日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人再連帶給付915,680元本息，為無理由，應駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 劉惠娟法 官 王怡菁正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 盧威在中 華 民 國 110 年 5 月 12 日