臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第667號上訴人即附帶被上訴人 乙○○訴訟代理人 王文聖律師複代理人 張浚泓律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○訴訟代理人 蔡德倫律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年10月21日臺灣彰化地方法院107年度訴字第1012號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於109年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於不利於上訴人逾後開第二、三項准許部分與准為塗銷如附表所示抵押權部分，及不利於附帶上訴人逾第四項部分均廢棄。
二、臺灣彰化地方法院一０七年度司執字第三四三三七號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，於逾本金新臺幣壹佰捌拾貳萬元，及自民國106年11月15日起，至清償日止，按年息百分之二十計算之利息部分應予撤銷。
三、確認上訴人持有以被上訴人為發票人、發票日為民國106年8月16日票面金額為新臺幣貳佰萬元、票據號碼為WG0000000之本票票據債權，於逾本金新臺幣壹佰捌拾貳萬元，及自民國106年11月15日起，至清償日止，按年息百分之六計算之利息部分不存在。
四、上訴人若執臺灣彰化地方法院107年度司票字第686號裁定為執行名義，聲請強制執行被上訴人之財產，不得逾本金新臺幣壹佰捌拾貳萬元，及自民國106年11月15日起，至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
五、被上訴人就逾前述第二、三項准許範圍部分及請求塗銷如附表所示抵押權部分之第一審之訴駁回。
六、上訴人其餘上訴駁回。
七、附帶上訴人其餘附帶上訴駁回。
八、第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）由上訴人負擔百分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決參照）。經查：本件被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲○○）主張其於民國106年8月16日所簽發交付予上訴人即附帶被上訴人乙○○（下稱乙○○）票號WG0000000號，面額200萬元發票日為106年8月16日，到期日未載之本票（見原審卷第25頁，下稱系爭本票）應屬無效，乙○○對甲○○並無任何本票債權存在等節，為乙○○所否認，堪認兩造間就系爭本票之票據權利存否並不明確，致甲○○在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故甲○○起訴請求確認系爭本票票據權利不存在，有即受確認判決之法律上利益。
乙、實體部分：
壹、甲○○主張：乙○○前執其所簽立之抵押權設定契約書、借據及系爭本票等件，向臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）簡易庭聲請准予對甲○○強制執行，經彰化地院於107年4月10日以107年度司票字第686號裁定(下稱系爭本票裁定)、107年6月5日以107年度司拍字第95號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准許強制執行。嗣乙○○執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義向彰化地院聲請對其之財產為強制執行，經彰化地院以107年度司執字第34337號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。系爭執行事件之拍賣標的物坐落於彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地暨其上同段00建號建物（門牌號碼為彰化縣○○鄉○○○○○○街000號，下稱系爭房地）係其兄長○○○於106年8月10日贈予。其患有思覺失調症病史（俗稱精神分裂症），長年精神狀態不穩定，皆伴有妄想、思維障礙、幻聽、社交功能障礙等症狀，自89年9月5日起即開始接受治療，有思覺失調症之重大傷病卡，身心障礙手冊評定為中度障礙，智商為67分，屬於輕度智能障礙等級，並經彰化地院於108年7月19日以108年度監宣字第142號裁定宣告其為受輔助宣告人，其精神障礙狀況非裁定輔助宣告時始發生。又系爭借款契約，乃訴外人○○○、○○○利用其精神障礙之情形，誘使其聽從後所為，此由實際上借款金額只交付170萬元，且170萬元款項係於同日即存入訴外人洤昀有限公司申設在彰化六信和美分社帳號存簿內（該帳戶係由○○○、○○○設計其擔任公司負責人之公司，但其從未取得該帳戶之存摺、密碼等相關資料）並旋即遭不明人士利用網路銀行方式提領一空，可知其無法確實理解簽立借據、票據及設定抵押權其中社會意義，更無辨別利弊得失之能力，其於意思表示時既為精神錯亂中，依民法第75條規定均屬無效，所為法律行為更不生法律上效力，系爭本票裁定及系爭抵押權裁定所擔保之原債權無效，則乙○○不得執系爭本票裁定及系爭抵押權拍賣裁定對其主張債權存在，且不得對其之財產為強制執行，而系爭執行事件之強制執行程序亦應予撤銷等情。爰起訴聲明：㈠彰化地院107年度司執字第34337號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈡乙○○不得執彰化地院107年度司拍字第95號裁定為執行名義，聲請強制執行被上訴人之財產。㈢乙○○不得執彰化地院107年度司票字第686號裁定為執行名義，聲請強制執行甲○○之財產。㈣乙○○應塗銷如附表所示之抵押權登記。㈤確認乙○○持有之系爭本票票據債權不存在。
貳、乙○○則以：依照勞動部勞工保險局函覆內容，甲○○於89年9月5日開始接受治療後，曾陸續在財團法人伊甸社會福利基金會等單位任職，及甲○○於原審到庭證述稱有規律用藥，並可正常工作等語，足見甲○○若有按時服用藥物即可控制病情正常工作，斷不得率以甲○○患有思覺失調症遽予認定其締約時欠缺健全意思能力。又滿20歲之完全行為能力人為意思表示時具備完全行為能力為常態，反之，未受監護宣告或輔助宣告而主張無意識或精神錯亂中為意思表示，為例外變態事實，甲○○主張其於系爭借款契約締約時為精神障礙、心智缺陷僅係偶發，即應先就其締約及設定抵押權時有精神障礙、心智缺陷乙事負舉證責任。又彰化地院108年度監宣字第142號裁定，顯示甲○○於鑑定時應對正常，判斷能力並未達到無行為能力須受監護宣告之程度。縱然鑑定報告建議甲○○應受輔助宣告，但該鑑定結果係針對甲○○於108年鑑定時的認知狀況判斷，並無法回溯判斷甲○○於兩年前即106年8月16日簽立借據及設定抵押權時，有精神障礙或其他心智缺陷，致不能為意思表示或受意思表示，或不能辨識其意思表示之效果之情。況法院審酌當事人是否應受監護宣告或輔助宣告，係依據當事人現時精神狀況而定，非謂當事人一經監護或輔助宣告，即回溯認為從前所為法律行為一律無效，否則將嚴重影響交易安全，原法院108年度監宣字第142號裁定縱為輔助宣告之認定，不足作為認定本件甲○○簽立系爭借貸契約及設定抵押權時有無意識能力之基礎。且監護宣告與輔助宣告法律效果並不相同，不能同適用民法第75條之規定。又甲○○因思覺失調症無法為法律行為，渠豈能向法律扶助基金會審查委員陳述案情，並表達請求律師扶助？或於107年5月30日在彰化縣和美分局伸港分駐所警詢時應答自如？甲○○於締約及設定抵押權當時精神狀況並無異常，業經兩位證人代書○○○及丙○○到庭證述在案。又代書係專業人士，對於甲○○簽立系爭借貸契約及設定抵押權時意識是否清悉自有注意，豈可能甘冒違法之風險處理本件相關事務。且辦理系爭房地設定抵押權，甲○○需提出其個人印鑑章、印鑑證明、身分證等重要文件，倘非已實際理解設定抵押權之意義，豈會輕易交付他人？而甲○○亦坦承係自己「主動」要求○○○辦理移轉所有權登記予伊，顯見甲○○當時並無異常或精神錯亂，能夠理解不動產物權行為效力為何，並於106年8月10日辦畢過戶登記，其後之數(6)日內即設定抵押權登記，難認甲○○無法辨識其法律行為之效力。甲○○依渠提出之診斷證明書僅有情緒、精神不穩定徵狀，並無幻聽、幻覺，亦無智能障礙等情形。原法院囑託鑑定報告亦無提及甲○○有類此之情形，是甲○○提出案件之個案事實亦與本件不同，不能比附援引等語，資為抗辯。
參、原審為甲○○一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命㈠系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。㈡乙○○不得執系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行甲○○之財產。㈢乙○○應塗銷如原判決附表所示抵押權登記。㈣確認乙○○持有以甲○○為發票人、發票日為106年8月16日票面金額為
200 萬元、票據號碼為WG0000000之本票票據債權不存在，並駁回甲○○其餘之訴。乙○○對原判決不利部分，聲明全部不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於乙○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○於第一審之訴駁回。甲○○則答辯聲明為：上訴駁回。另甲○○對原判決不利部分，聲明全部不服，提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，乙○○不得持系爭本票裁定為執行名義，聲請強制執行甲○○之財產。乙○○則答辯聲明：附帶上訴駁回。
肆、兩造經簡化爭點就下列事項兩造不為爭執，並有明德醫院診斷證明書1份（見原審卷第19頁）、甲○○之病歷資料1份（見原審卷第51-150頁）、系爭房地之登記謄本1份（見原審卷第21-24頁）、借款契約1份（見原審卷第25頁）、系爭本票1份（見原審卷第25頁）、「洤昀有限公司」名義開立帳號00-00-000000000號帳戶1份（見原審卷第26頁）、彰化地院108年度監宣第142號裁定1份（見原審卷第203-204頁）在卷可參、且經本院調閱彰化地院107年度司票字第686號卷宗、彰化地院107年度司拍字第95號卷宗、彰化地院以107年度司執字第34337號卷宗、彰化地方法院108年訴字第111號刑事卷宗，查核屬實，本院自得採為判斷之基礎。
一、甲○○自89年9月5日起，即因罹患思覺失調症，前往明德醫院接受治療。
二、甲○○兄○○○於106年8月10日將系爭房地贈與甲○○。
三、訴外人○○○、○○○與甲○○於106年8月16日，在○○○代書事務所，由甲○○簽立系爭借款契約及系爭本票，並於同日就系爭房地設定最高限額抵押權240萬元供擔保。經扣除代書費68,000元，及預扣3個月利息18萬元，僅取得面額150萬元之支票1張及現金25萬2,000元，合計175萬2,000元。同日150萬元支票及現金25萬2,000元並存入彰化六信和美分社帳戶（被上訴人任負責人之「洤昀有限公司」名義開立帳號00-00-000000000號帳戶）。
四、甲○○兄○○○向彰化地院聲請108年度監宣第142號監護宣告事件，該事件經囑託衛生福利部彰化醫院鑑定結果略謂：個案智商為67分，輕度智能障礙，短期記憶缺損，理解、判斷力輕度到中度缺損，個案因患思覺失調症多年，認知功能有損傷，表達及判斷能力皆有輕度至中度障礙，對於管理自己財產有給予經常性協助之必要，回覆可能性低，「為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足」，可為輔助宣告等語，有該院出具之108年6月4日成年監護（輔助）鑑定書及心理衡鑑報告，彰化地院並於108年7月19日裁定宣告甲○○為受輔助宣告之人並選定聲請人○○○為受輔助宣告之人之輔助人。
五、乙○○執甲○○所簽立之抵押權設定契約書、借據及本票等件，分別向彰化地院聲請准予對甲○○強制執行，經彰化地院於107年4月10日以107年度司票字第686號裁定、107年6月5日以107年度司拍字第95號裁定准許強制執行。嗣乙○○執上述拍賣抵押物裁定為執行名義向彰化法院聲請對甲○○之財產為強制執行（聲請執行清償範圍為：本金債權200萬元及自106年11月14日起，至清償日止，加計每百元日息壹角計算之利息及違約金），經彰化地院以107年度司執字第34337號拍賣抵押物強制執行事件受理在案。
六、甲○○對○○○及○○○提起告訴（彰化地方檢察署109年偵字10561號卷），經彰化地方法院108年訴字第111號於109年04月13日判決○○○及○○○共同犯乘機詐欺取財罪，各處有期徒刑貳年。
伍、本院之判斷：甲○○主張：其於106年8月16日尚未受輔助宣告時，所簽立之系爭借款契約、抵押權設定物權契約及所簽發之系爭本票均屬無效，乙○○對甲○○並無任何借款債權、本票債權及抵押權存在，乙○○執無效之本票聲請本票裁定，及依抵押權人地位聲請准予拍賣抵押物之裁定，均不得執為執行名義對甲○○聲請為強制執行，乃聲請確認系爭本票債權不存在；並請求撤銷系爭強制執行程序、塗銷系爭押抵押權設定登記，及請求宣告乙○○不得持前述二項裁定，對甲○○聲請為強制執行等語，惟甲○○上開主張為乙○○否認，並以前詞置辯，本院判斷理由如下：
一、106年8月16日甲○○尚未受輔助宣告時，兩造所簽立之系爭借款契約、抵押權設定物權契約及系爭本票，均屬有效：
㈠按「未滿七歲之未成年人及受監護宣告之人，無行為能力。
」；「受監護宣告之人，無行為能力。」；「無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同。」，此觀民法第13條第1項、第15條、第75條規定自明。上開規定旨在兼顧表意人權益及交易安全，即成年人如未受監護宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，所為之法律行為自屬有效。至受輔助宣告之人，並不因輔助宣告而喪失行為能力，僅於為特定之行為時，須經輔助人同意（參見民法第15條之2第1項規定），則其於受輔助宣告前所為之法律行為，除行為時有上述喪失意思能力之情形外，應屬有效（最高法院108年台上字第2356號判決要旨參照）。又所謂「無意識」，係指全然無識別、判斷之能力而言（最高法院107年台上字第2170號判決要旨參照）；「精神錯亂」，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言（最高法院99年台上字第1994號判決要旨參照），亦即全然欠缺意思能力而不能為有效的意思表示而言。是表意人行為時並非全然欠缺意思能力（即未達上述無意識或精神錯亂之程度），縱不具正常之意思能力，亦難謂其意思表示係在無意識或精神錯亂中所為（最高法院108年台上字第878號及107年台上字第1790號判決要旨參照）。
㈡次按「類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性
質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。又所謂之法律漏洞，乃指違反法律規範計劃、意旨的不完整性，法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反法律規範意旨、計劃及立法者之是否有意沈默而定」（最高法院93年度臺上字第1718號判決意旨參照）。為免對行為人之意思能力於個案逐一審查，對當事人形成不利並有害交易安全，民法採階段化（或類型化）之行為能力制度，以年齡為基礎藉以區別行為能力之有無及其範圍。又為避免精神障礙者從事法律行為遭受損失，設有監護宣告及輔助宣告制度，以保護受宣告人之利益，並以此作為公示之方法，用資維護社會交易之安全。再行為人行為時對於其行為之結果，因不注意或未熟慮，不知其對於自己之意義，而流於輕率時，民法第74條亦賦予利害關係人聲請撤銷或減輕其給付之權利。而意思能力較常人顯有不足之人，於未受輔助宣告以前，既欠缺公示方法使交易相對人得以確認行為人所為法律行為之效力；且斯時行為人並無輔助人，其法律行為之效力是否可得輔助人承認未定，致其法律行為之效力懸於效力未定之狀態，對於交易安全之保障傷害程度更強。故法律就意思能力顯較常人不足之行為人，所為重大法律行為之效力，在其受輔助宣告前雖無明文規定，應認為其所為法律行為即屬有效，並未違反法律規範之計劃及意旨，尚難認係法律規定之缺漏，無以類推適用為補充。換言之，成年人在法院宣告應受監護或應受輔助或該裁定生效前，且其行為時非全然欠缺或喪失意思能力，應認有完全之行為能力，所為法律行為當屬有效。是於98年11月23日增訂施行民法第15條之1及第15條之2後，因精神障礙或其他心智缺陷，致為意思表示或受意思表示，或辨識意思表示效果之能力，顯有不足之人，於未受輔助宣告以前，其為民法第15條之2第1項各款所列重要法律行為之效力，無從擴張解釋適用民法第75條後段，亦不得類推適用民法第15條之2並準用民法第79條、第80條、第82條之規定。
㈢甲○○於106年8月16日與乙○○簽立系爭借款契約、系爭抵
押權設定物權契約及簽發系爭本票交付予乙○○時，為成年人，且未經受監護或輔助之宣告，非屬無行為能力或限制行為能力人。且查：
⒈甲○○之兄○○○雖向彰化地院家事法庭聲請108年度監宣
第142號監護宣告事件，該事件經囑託衛生福利部彰化醫院鑑定結果略謂：個案（甲○○）智商為67分，輕度智能障礙，短期記憶缺損，理解、判斷力輕度到中度缺損，個案因患思覺失調症多年，認知功能有損傷，表達及判斷能力皆有輕度至中度障礙，對於管理自己財產有給予經常性協助之必要，回覆可能性低，「為意思表示或受意思表示，或辨識其意思表示效果之能力，顯有不足」，可為輔助宣告等語，有該院出具之108年6月4日成年監護（輔助）鑑定書及心理衡鑑報告在卷可參（見前述108年度監宣第142號裁定）。又原審曾詢問甲○○「（問：為何要聽○○○的？）因為我有欠○○○錢。」、「（問：欠多少錢？）欠一萬多元。」、「（問：你為何欠○○○一萬多元？）○○○借我的，我有寫一張借據二萬元，我拿到一萬一千元。」及「（問：你借一萬一千元為何借據要寫二萬元？）我忘記了。」等語（見原審卷第236頁、第239頁）；並曾詢問甲○○：「（問：你知道房子被抵押？）我不知道，直到被查封所才知道」、「（提示本院卷第25頁，問：這是你簽的？）什麼時候我沒有印象，我無法確定是不是我簽名的。」、「（問：你知道簽借據與本票要做什麼事情？）我不知道。」、「（問：何人拿給你簽名的？）我不知道，就是○○○、○○○、李寶妹帶我去霧峰簽名。」、「（問：去霧峰簽名要做什麼？）我不知道。」、「（問：○○○、○○○有無跟你說簽名要做什麼？）簽名過了好幾天，我的房子被查封我才知道。」及「（問：你不知道簽名要做什麼，為什麼要簽名？）因為我不簽名○○○要打我，我被他打過好幾次，他的爸爸也有去我家拿鋁棒打過我。」、「（問：有無拿到錢？）沒有，錢是○○○臺中霧峰拿的。」、「（問：就是簽名後他就拿到錢？）對，我沒有拿到錢。」、「（問：錢拿到哪裡？）錢拿到六信存，就是存到公司帳戶。」、「（問：你認為簽名與○○○拿到錢有無關係？）○○○先帶我到伸港辦理印鑑證明，後來就帶我到霧峰，我不知道簽名與拿到錢有無關係。」．．「（問：你知道為何○○○可以拿到錢？）我也不知道。」等語（見原審卷第237-239頁），依甲○○上開之對答，甲○○雖認知雖較一般正常人為低，惟其就有積欠他人項款乙節，認知清楚，亦知系爭房地係因有抵押而遭查封；雖先稱其不知簽借據與本票要做什麼事情，惟其後復稱：簽名過了好幾天，系爭房地被查封其才知道簽名之作用；且甲○○亦知其簽名後有拿到錢，更明白所取得之款項拿到六信銀行存款等情事，應足認甲○○於簽立系爭借款契約、抵押權設定契約及簽發系爭本票時，並非處於無意識或精神錯亂中。
⒉再者，依勞動部勞工保險局函覆本院之109年3月30日保費資
字第10960071250號函（見本卷第137-139頁），所附甲○○投保資料表，可知甲○○在罹患思覺失調症之時點（即89年9月5日）後，曾陸續在財團法人伊甸社會福利基金會等單位任職；且依卷附甲○○之病歷資料，甲○○於回診時亦多次就社會生活功能評估，復未見醫囑甲○○有無意識或精神錯亂之情事記載，僅記載開立慢性連續處方簽等語，足見甲○○只要有按時服藥即能控制病情尚能正常工作，準此，尚難率以甲○○罹患思覺失調症，即遽予認定甲○○於簽立系爭借款契約、系爭本票，及辦理系爭房地設定抵押借款時，無健全之締約行為能力。
⒊復參諸甲○○於106年8月10日尚能與訴外人○○○合法有效
辦理系爭房地之所有移轉登記；復於107年5月29日至彰化縣警察局和美分局伸港分駐所，詳述其被騙做為公司人頭負責人，並以其名義前去借款，簽發本票及設定抵押權，並將所借之款項匯入公司，事後查詢公司存款而知遭人轉帳領走等情（見107年度他字第1664號偵查卷第19-20頁），甲○○猶能知其與他人簽發文件、票據設定抵押權借款，並知悉借款項存入何處，事後更能查知遭人詐領，此應非無意識或精神錯亂中之人能為之事，更明甲○○確非無意識能力之人，或有精神錯亂之情事。
⒋此外，證人即代辦系爭房地抵押設定之地政士○○○於原審
到庭證述：甲○○與人均正常溝通、精神狀態並無任何異狀，泡茶過程亦未發現甲○○有妄想或精神異常之情事（詳見原審卷第157-159頁）；而證人丙○○亦到庭證稱：其於受乙○○委託辦理系爭融資借款之契約簽訂、本票簽立及設定抵押權擔保、交付借款過程中，甲○○有參與清點借款，且甲○○於證人○○○詢問借款用途時，亦回答：欲與人合夥開公司，並無異常等語（詳見本院卷第155 -159頁），是依上開證人所述情節，亦足證甲○○於簽系爭借款契約及簽立本票、辦理抵押權設定登記時，確非無意識能力之人，或有精神錯亂之情事存在。
㈣基上，甲○○並非無行為能力或限制行為能力人，且其於
106年8月16日與乙○○簽訂系爭借款契約，並簽立系爭本票擔保借款，及就系爭房地與乙○○間所為借款契約、交付本票及抵押權設定登記之債權行為及物權行為當時，非處於無意識或精神錯亂中，其所為法律行為之效力均應屬有效。甲○○主張其為前述行為時處於無意識或精神錯亂中，或應類推適用民法第15條之2準用民法第79條規定，且其輔助人拒絕承認，上開法律行為應均屬無效，洵屬無據，自無理由。
二、乙○○對甲○○僅有本金182萬元之借款債權存在，且其與甲○○所約定之遲延利息於逾年息20%計算之範圍不存在，違約金債權亦不存在：
㈠按「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，
巧取利益。」民法第206條定有明文。此為巧取利益之禁止規定。另按債權人除民法第205條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益，同法第206條規定甚明。債權人自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，自不能認為貸與本金之一部，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院106年度台上字第2407號判決意旨參照）。甲○○於106年8月16日，在○○○代書事務所，簽立系爭借款契約及簽發系爭本票，並於同日就系爭房地設定最高限額抵押權240萬元以供擔保。經扣除代書費68,000元，及預扣3個月利息18萬元，僅取得面額150萬元之支票1張及現金252,000元，合計1,752,000元。同日150萬元支票及現金252,000元並存入彰化六信和美分社帳戶（被上訴人任負責人之「洤昀有限公司」名義開立帳號00-00-000000000號帳戶），已如前述。乙○○交予甲○○之借款數額為182萬元（1,752,000元+68,000元）。是乙○○實際借予甲○○款項僅有182萬元，乙○○以預扣利息18萬元之方式，顯屬巧取利益，是乙○○對甲○○實際借款數額僅為182萬元，應可認定，亦即兩造間就182萬元成立借貸契約。甲○○主張兩造間之借款債權於逾182萬元部分不存在，應屬有據。
㈡又按「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者
，週年利率為百分之五。」、「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」民法第203條、第205條分別定有明文。
⒈卷附兩造簽訂之借款契約書僅載明甲○○向乙○○借款200
萬元，並設定最高限額抵押權作為擔保，而無利息之約定。惟卷附兩造簽立之抵押權設定契約則載明清償期限為106年11月14日，遲延利息為每百元一角計算（年息36.5%），違約金亦為每百元一角計算（年息36.5%），核諸上開約定於甲○○遲延給付時，甲○○應自106年11月15日起給付乙○○之遲延代價為年息73%（36.5% +36.5 %），自屬顯失公平之巧取重利。
⒉乙○○將182萬元貸與甲○○，依社會一般狀況，甲○○倘
如期清償借款，乙○○可享受之利益應不逾此遲延期間內依法定最高利率計算之利息，亦即不超過民法第205條規定之週年利率20%計算之利息，而乙○○除於本金中巧取甲○○18萬元利益已如前述，於遲延利息之計算上，於借據中未為約明，僅於抵押設定契約書中加以記載，參諸甲○○意識固屬正常，惟其認知與一般人相較，尚屬稍弱，乙○○於契約中將遲延利息載為年息36.5 %，依前述民法第205條規定，該遲延利息逾年息20 %部分，乙○○對甲○○無請求權存在，是乙○○就系爭借款182萬元可請求甲○○給付之遲延利息應為年息20%，逾此範圍，乙○○對甲○○無請求權存在。
㈢又乙○○將182萬元貸與甲○○，依社會一般狀況，甲○○
倘如期清償借款，乙○○可享受之利益應不逾此遲延期間內依法定最高利率計算之利息，已如前述。又以違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金屬巧取利益，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院仍得依民法206條規定宣告該違約金約定不生效力。本院審酌本件為消費借貸債務，甲○○未如期清償借款，對乙○○所造成之損害，當為不能及時利用系爭款項之利息損失，而本件借款已由甲○○設定抵押權，乙○○受有相當之擔保，與無擔保債權之風險不同，且乙○○已可向甲○○請求前述之遲延利息已達年息20%之最高額度，堪認兩造約定違約金按每百元日息以壹角計，換算年息為36.5％，顯屬巧取利益，本院審酌上情，認系爭違約金之約定既屬乙○○對甲○○之巧取利益，自不得對甲○○主張違約金之給付。是乙○○對甲○○就系爭抵押權登記所示按每百元日息以壹角計之違約金債權請求權，屬巧取利益，不得對甲○○主張該部分給付，即乙○○對甲○○無違約金給付請求權存在。
三、乙○○持有甲○○所簽發之系爭本票，其票據債權，於逾本金182萬元，及自106年11月15日起，至清償日止，按年息6%計算之利息部分不存在：
乙○○對甲○○僅有182萬元借款債權存在，已如前述，甲○○所簽發之系爭本票，係交付予乙○○以供擔保前述182萬元借款之清償，是前述本票之原因關係債權僅為182萬元，兩造為直接前後手，甲○○自得對乙○○為原因抗辯，是甲○○抗辯系爭本票之債權，於逾本金182萬元，及自106年11月15日起，至清償日止，按年息6%計算之利息部分不存在，應屬可採，甲○○逾此部分之主張，則無可採。
四、彰化地院107年度司執字第34337號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，於逾本金182萬元，及自106年11月15日起，至清償日止，按年息20%計算之利息部分，應予撤銷：㈠按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項固定有明文。
㈡經查：上訴人執系爭彰化地院107年度司拍字第95號准許拍
賣抵押物裁定，向彰化地院聲請對被上訴人為強制執行（107年度司執字第34337號）等情，為兩造所不爭執，已如前述。而系爭強制執行程序尚未終結，復經本院調閱前開系爭強制執行事件卷宗審閱無訛，甲○○主張系爭抵押權設定契約無效乙節，尚無足採，業經本院審認如前，惟乙○○對甲○○僅有本金182萬元，及自106年11月15日起，至清償日止，按年息20%計算之利息債權存在，亦如前述，是乙○○逾前述範圍部分，對甲○○並無債權存在，甲○○訴請彰化地院107年度司執字第34337號拍賣抵押物強制執行事件之強制執行程序，於逾本金182萬元，及自106年11月15日起，至清償日止，按年息20%計算之利息部分，應予撤銷；及訴請乙○○所持前述107年度司拍字第95號裁定於逾前述乙○○之債權範圍外，不得對甲○○聲請強制執行，即有理由，甲○○逾此部分之請求，則無理由，應予駁回，原審就上開應予駁回部分，准予撤銷強制執行程序及宣告乙○○不得聲請強制執行，尚未有洽，乙○○請求廢棄改判，為有理由，爰諭知如主文第2項、第3項所示。
五、甲○○請求乙○○塗銷系爭抵押權登記，為無理由：㈠次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及
實行抵押權之費用，民法第861條第1項本文定有明文。次按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決要旨參照）。又一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
㈡乙○○對甲○○有182萬元借款債權及年息20%之遲延利息債
權存在，業如前述，兩造間既有182萬元本金債權及如上所述之利息債權存在，則甲○○依民法第767條、第179條規定請求乙○○塗銷系爭抵押權登記，不應准許。原審為乙○○不利益之認定准許塗銷系爭抵權登記，亦有未洽，乙○○請求廢棄改判，為有理由，爰駁回甲○○此部分第一審之訴。
六、乙○○若執彰化地院107年度司票字第686號裁定為執行名義，聲請強制執行甲○○之財產，於逾本金182萬元，及自106年11月15日起，至清償日止，按年息6%計算之利息部分，不得執行，應予准許：
乙○○執甲○○簽發之系爭本票，僅於本金182萬元，及自106年11月15日起，至清償日止，按年息6%計算之利息部分存有債權，是前述107年度司票字第686號裁定准乙○○超過上開債權範圍部分，得為聲請強制執行，即有不當。且乙○○既執有前述107年度司票字第686號裁定隨時可聲請對甲○○強制執行，是甲○○請求宣告乙○○若執彰化地院107年度司票字第686號裁定為執行名義，聲請強制執行甲○○之財產，於逾本金182萬元，及自106年11月15日起，至清償日止，按年息6%計算之利息部分，不得執行，應予准許。原審於前述應予准許部分駁回甲○○第一審之訴，尚有未洽，甲○○附帶上訴請求撤銷改判，為有理由，爰諭知如主文第4項所示；至於甲○○逾前述准許部分之請求，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、綜上所述，乙○○所提起之上訴為一部有理由，就該有理由部分，原審為乙○○敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3、5項所示；甲○○所提之附帶上訴亦一部有理由，就該有理由部分，原審為甲○○敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判諭知如主文第4項所示；至於上訴及附帶上訴無理由部分，原審法院為兩造敗訴之判決，核無不合，上訴及附帶上訴指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，非有理由，應予駁回如主文第6、7項所示。
陸、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 許旭聖法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 康孝慈中 華 民 國 109 年 10 月 28 日附表：
┌──┬────────────────────┬─────┬─────┐│編號│ 不動產地號、建號 │面積（㎡）│ 權利範圍 │├──┼────────────────────┼─────┼─────┤│ １ │ 彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號土地 │ 75.36 │ 1／1 │├──┼────────────────────┼─────┼─────┤│ ２ │ 彰化縣○○鄉○○段○○○號建物 │ 131.04 │ 1／1 ││ │（門牌號碼：○○鄉○○○○○○街000號） │ │ │├──┴────────────────────┴─────┴─────┤│一、抵押權登記日期及收件字號：106年8月16日106年彰和資字第056440號。 ││二、權利種類：最高限額抵押權。 ││三、擔保債權總金額：新台幣240萬元。 ││四、擔保債權確定期日：106年11月14日。 ││五、權利人：乙○○。 ││六、義務人：甲○○。 │└───────────────────────────────────┘（以下空白）