臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度上字第612號上 訴 人 杜世鎮
林秋瑾徐榮三徐逸蓉共 同訴訟代理人 陳沆河律師被上訴人 周于惠
呂柳燦呂何月霞呂李美齡呂梓呂泳淋呂文仕呂秀娟呂茂勳呂昭明呂錫昌呂福豐陳梓佶呂術豊陳冠萭呂文傑上 一 人訴訟代理人 譚雅蓁律師上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國108年9月19日臺灣臺中地方法院107年度訴字第1440號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
上訴及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序事項
壹、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。是故，上訴人（即原審原告）於第二審訴訟程序中，依同法第255條第1項第2款之規定，以請求之基礎事實同一而為訴之變更或追加者，依上開說明，上訴人仍得為原訴變更或追加他訴。經查，本件上訴人於原審法院起訴請求確認對被上訴人全體共有之臺中市○區○○段246-2土地（下稱系爭土地），如附圖即臺中市中山地政事務所複丈日期民國109年5月25日之複丈成果圖（D）方案所示（D1）部分、面積90㎡土地有通行權，並請求於上開範圍土地上開路通行，被上訴人不得妨礙。嗣於109年9月7日向本院提出準備書四狀，追加聲明請求被上訴人應將上開範圍土地上之障礙物移除（見本院卷三第47頁，至追加訴請確認不動產役權請求權部分另經裁定駁回）。本院審酌上訴人此部分追加之訴與原訴之主要爭點均與通行權之有無與範圍等事項有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，認併予審理，使先後兩請求在同一程序得加以解決，可避免重複審理，進而為統一解決紛爭（最高法院91年度台簡抗字第33號裁定、92年度台抗字第394號裁定、95年度台上字第1573號判決意旨參照），應予准許。
貳、本件被上訴人周于惠、呂梓、呂柳燦、呂何月霞、呂李美齡、呂泳淋、呂文仕、呂秀娟、呂茂勳、呂昭明、呂錫昌、呂福豐、陳梓佶、呂術豊、陳冠萭等15人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體事項
壹、上訴人主張：
一、徐榮三所有臺中市○區○○段273-43土地（下稱系爭273-43土地）、杜世鎮所有同段273-101土地（下稱系爭273-101土地）、林秋瑾所有同段273-102土地（下稱系爭273-102土地）、徐逸蓉所有同段273-190土地（下稱系爭273-190土地），與被上訴人所有之系爭土地相鄰，因上訴人所有前揭土地為袋地，若不經過系爭土地，即無適宜方式對外連接至○○路。上訴人住居前述土地上之房屋大門，均係面向系爭土地，因系爭土地與同區段242-2地號土地，於39年間即係屬供公眾通行之道路，上訴人幾十年來均係通行此一道路，迄至75年間因政府徵收土地而開闢現行之○○路（即242-2地號土地），非以○○路000巷為通行進出之道路。現被上訴人將系爭土地全部架設圍籬供己用，造成上訴人之人車無法正常出入；而○○路000巷經鋪設道路部分僅鋪設一半面積，足見○○路000巷並非全然供通行之用，而有部分仍屬私人土地；且該巷道狹小，最窄處僅113公分寬，參照內政部所頒定之劃設消防車輛救災活動空間指導原則，及臺中市政府辦理狹小巷道禁止臨時停車作業程序，均明確規定應保持3公尺以上淨寬，以隨時供消防救災車輛通行，故以○○路000巷之寬度，作為通行道路顯非適當。況現交通仰賴汽車代步日益普遍，亦不應強求鄰地所有人僅得以步行方式通行，是民法第787條第2項規定之通行必要範圍，應以汽車通行為其衡量標準。爰依民法第787、788條之規定，為本件請求等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴及追加聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對被上訴人所有系爭土地如附圖（D）方案所示（D1）部分、面積90㎡土地有通行權存在。㈢被上訴人就前揭㈡所示範圍之土地，應容忍上訴人通行及鋪設水泥等利於通行之設施，且不得設置障礙物或為任何妨礙上訴人通行之行為。㈣被上訴人應將前揭㈡所示範圍土地上之障礙物移除。
貳、被上訴人方面
一、呂文傑答辯略以：上訴人所有前揭4筆土地，及○○路000巷土地原均屬臺灣省所有，分割時即預留○○路000巷作對外通行，且○○路000巷經臺中市養護工程處認定供公眾通行之道路，該巷道通行安全性部分不影響救護勤務執行。再者，系爭土地非供公眾通行之道路，且○○路000巷之住戶皆以○○路000巷而為通行；而杜世鎮、林秋瑾所有土地並非袋地，其等土地上房屋後門緊鄰○○路000巷足供通行至樂業路；再徐榮三所有273-43土地上房屋，於緊鄰○○路000巷部分雖未有房門供出入，惟其未設房門供出入而有無法為通常使用之虞，乃徐榮三任意行為所致之不利益，自不得主張民法第787條第1項之規定；另徐逸蓉所有273-190土地係分割自同區段273-105地號土地時，形成袋地，顯係任意行為所致，此與土地因強制執行、徵收、變更使用分區而致形成袋地等情有別等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、其餘被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
參、得心證之理由
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查上訴人主張其等對被上訴人所共有臺中市○區○○段00000地號（下稱系爭土地）有通行權存在一情，為被上訴人等所否認，造成上訴人是否明確取得被上訴人所有如訴之聲明第一項所載土地通行權之法律關係存否不確定，上訴人私法上地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以其對於被上訴人之確認判決加以除去，參照前揭說明，上訴人提起本件確認訴訟，有受確認判決之法律上利益。
二、徐榮三所有系爭273-43土地、林秋瑾所有系爭273之102土地、徐逸蓉所有系爭273-190土地均為袋地，但杜世鎮所有系爭273-101土地則非袋地。說明如下：
（一）上訴人主張徐榮三為系爭273-43地號土地、杜世鎮為系爭273-101地號土地、林秋瑾為系爭273-102地號土地、徐逸蓉為系爭273-190地號土地之所有人，而系爭土地則為被上訴人全體所共有之事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷三第124頁），並有土地登記第一類謄本在卷可稽（見原審卷一第44-47、56-59頁），堪信為真實。
（二）按民法第787條所謂公路，係指公眾通行之道路，不限國道或省市路線之公有道路，凡可供公眾通行之道路均屬之（最高法院105年度台上字第187號民事判決意旨參照）。
查臺中市○區區公所辦理107年度小型工程登錄有案之○○路000巷○位於○○市○區○○段000000地號土地上，總長約61.7公尺，一方連結375-56地號土地，經過系爭土地，即為○○路，另一方則直通至樂業路，該巷道寬最大為1.71公尺，最小1.13公尺，應屬供公眾通行之道路一情，有臺中市東區區公所107年7月10日公所公建字第1070011220號函（見原審卷一第155頁）、107年9月13日公所公建字第1070015168號函（見原審卷二第34-35頁）、臺中市養護工程處107年7月13日中市○○道○○0000000000號函（見原審卷一第165頁）在卷可考，並為兩造所不爭執事項（見本院卷三第125頁）。而被上訴人主張○○路000巷自連接樂業路口處起，至上訴人杜世鎮、徐榮三住處止，沿巷之住戶皆以該巷通行至樂業路，並無其餘通行至公路之方式。其中○○路000巷5號門牌處，有4戶民宅，皆有住戶，該處並為杜世鎮之戶籍地址，而杜世鎮與林秋瑾為夫妻關係等情，業據提出照片為證（見本院卷一第371-401頁），並為上訴人所不爭執，可知○○路000巷為既成道路，且長年供公眾通行使用，自屬民法第787條所稱之公路。
（三）復按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。所謂與公路無適宜之聯絡，指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路，或雖有進出之通路，但不適宜，致不能為通常之使用而言。前者學說上稱為「袋地」，後者，學說上稱為「準袋地」。又民法第787條土地所有人之鄰地通行權，須以「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」為要件，此須以土地使用現況為判斷基準，斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，且現有之聯絡是否為已足，應依現在使用土地之方法以判斷，不以從來之使用方法為標準。查：
１、徐榮三所有系爭273-43土地、杜世鎮所有系爭273之101土地、林秋瑾所有系爭273-102土地、徐逸蓉所有系爭273-190土地與東側之○○路間，隔有水利地（由北往南依序為徐榮三承租之同段375-55、無人承租之同段375-56、杜世鎮承租之同段375-51、林秋瑾承租之同段375-52、徐逸蓉承租之同段375-57地號）及系爭土地，而未與○○路連接。
２、又徐榮三所有系爭273-43土地南側與○○路000巷間隔有徐榮三自己所有之273-195、273-100、273-194、273-193等地號土地；林秋瑾所有系爭273-102土地與○○路000巷間，隔有國有財產局所有之273-197地號空地；徐逸蓉所有系爭273-190土地與○○路000巷間，隔有273-105、273-104地號土地，該2筆土地上有不詳人士所有之磚造房屋等情，業經原審於107年10月9日、108年4月23日履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄、現場照片、略圖（見原審卷二第40-65頁、卷四第17-35頁）、臺中市中山地政事務所107年8月22日土地複丈成果圖（見原審卷二第94頁）在卷可考。堪認徐榮三、林秋瑾、徐逸蓉主張其等所有之上開土地，均未與公路直接相連接之情形，而為袋地應堪採信。
３、惟依前述勘驗筆錄、照片、土地複丈成果圖所示，杜世鎮所有系爭273-101地號土地西側及北側之左半部，與○○路000巷間，雖隔有國有財產局所有之273-196地號空地、273-236地號土地，但系爭273-101地號土地北側之右半部，則仍與○○路000巷直接相連，而有對外之連絡道路，是杜世鎮主張系爭273-101地號土地無對外連絡道路尚難憑採。
三、上訴人主張對被上訴人所有系爭土地有通行權存在，並不可採：
（一）按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。又本條項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決；且其立法理由在於土地所有人不能因自已之任意行為，致增加他人之負擔，因此如數筆土地同屬一人所有，而得因之與公路為適宜之聯絡者(即得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯)，其中之一筆或數筆土地非藉助該通聯之土地即不能單獨對外通聯時，該同屬一人所有之土地，亦不能自己捨通聯之土地，而反藉由其他鄰地主張其通行權存在。基此，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形下，或將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，均有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限，且此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在。又現行民法第789條第1項後段之規定雖係於98年1月23日修正增訂，惟參之18年11月30日之立法理由謂：「查民律草案第一千零十條理由謂因土地之一部讓與或分割，致生不通公路之土地者，其結果由當事人之任意行為而然。故其土地之所有人，祇能不給報償而通行於受讓人取得之公路接續地，或讓與人現存之公路接續地，或已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務。此本條所由設也。」，其主要旨趣亦在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔。是民法第789條第1項規定於98年1月23日修正前，土地所有人將其所有之數筆土地，分別轉讓數人之情形，仍有適用。查：
１、坐落臺中市○區○○段00000○000000地號土地原均為臺灣省所有，管理者為臺灣省政府財政廳。嗣273-6地號土地於58年12月9日因分割增加同區段273-99（即○○路000巷）、273-105、273-102、273-101、273-98、273-107、273-108、273-106、273-103、273-104、273-80、273-81、273-7
2、273-73地號土地。前揭273-105地號土地於93年10月21日因分割增加273-190土地；同段273-26地號土地於54年2月15日因分割增加同區段273-43地號土地；復於93年12月23日另因分割增加同段273-193地號土地等情，為兩造所不爭執（見本院卷三第126-127頁），並有土地登記謄本在卷可考（見原審卷一第44-47頁、卷二第140-170頁）。
是杜世鎮、林秋瑾分別所有系爭273-101、273-102土地均分割自同區段273-6地號土地。又徐逸蓉所有273-190土地雖分割自同區段273-105地號土地，而該土地亦分割自同區段273-6地號土地。另徐榮三所有273-43土地則分割自同區段273-26地號土地。
２、依上訴人所有之土地更迭情形，分述如下：⑴徐榮三於94年6月27日取得系爭273-43地號、同段273-100
地號土地，其中273-100地號土地，於徐榮三取得前之93年12月23日，因分割增加273-194、273-195地號土地，致與○○路000巷未直接相聯接；另273-43地號土地，同於徐榮三取得前之93年12月23日，因分割增加273-193地號土地，致與○○路000巷未直接相聯接。依民法第789第1項規定，徐榮三所有系爭273-43地號土地，僅得通行273-193、273-194、273-195地號土地，連接○○路000巷（見本院卷二第233、235頁）。
⑵杜世鎮於99年8月13日取得系爭273-101地號土地，該土地
於杜世鎮取得前之94年1月20日，因分割增加273-196地號土地，縱使因此有致與○○路000巷未直接相聯接之情形，依民法第789條第1項規定，杜世鎮所有系爭273-101地號土地，僅得通行273-196地號土地，連接○○路000巷（見本院卷二第237頁）。
⑶林秋瑾於99年8月13日取得系爭273-102地號土地，該土地
於林秋瑾取得前之94年2月21日，因分割增加273-197、273-198地號土地，致與○○路000巷未直接相聯。依民法第789條第1項規定，林秋瑾所有系爭273-102地號土地，亦僅得通行273-197地號土地，連接○○路000巷（見本院卷二第239頁）。
⑷徐逸蓉所有系爭273-190地號土地係於93年10月21日分割自
同段273-105地號，致與○○路000巷未直接相聯接（見原審卷一第47頁），嗣於94年6月27日因買賣移轉登記予徐逸蓉之母徐孫○○，徐孫○○旋於同年12月20日以贈與移轉予徐逸蓉，有財政部國有財產局臺灣中區辦事處出售國有土地產權移轉證明書（見原審卷一第121頁）、臺中市地籍異動索引資料（見原審卷四第185頁）可稽。依民法第789條第1項規定，徐逸蓉所有系爭273-190地號土地，僅得通行273-105地號土地，連接○○路000巷。
３、由上所述，可知上訴人所有之土地分別源自臺中市○區○○段000000○00000地號土地，且分割原因並未見係因法院判決、強制執行、國家徵收等非任意性因素。復因先後之分割、讓與等行為，致成為袋地，自亦為其等所能預見，或本得事先安排。故上訴人如欲通行至公路，揆諸上開說明，上訴人亦僅得依民法第789條之規定，分別通行前述其他鄰地對外連接道路。準此，上訴人主張對系爭土地有通行權，難認可採。
（二）至上訴人雖主張系爭土地原與同段242-2地號土地係屬同一，為○○路82巷，於39年間即係屬供公眾通行之道路，上訴人數年來均係通行此一道路，迄至75年間因政府徵收土地始開闢現行之○○路云云，然為被上訴人所爭執。經查：
１、按確認之訴，若係就為訴訟標的之私法上權利或法律關係之成立或存在與否不明確而有爭執，認為有請求確認判決之必要，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起，並以其利害關係相對立而有爭執該私法上權利或法律關係之人為被告；倘所爭執者為公法上之權利或法律關係，或於私法上之權利或法律關係並無利害關係相對立之爭執，則為法所不許。私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要；易言之，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力排除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟（最高法院89年度台上字第2500號判決意旨參照）。又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
２、查○○路82巷最初於49年7月1日辦理門牌整編而編釘，76年4月25日門牌整編後無此巷名，至於該巷是否含括系爭土地，戶政事務所並無相關資料可供查詢，此有臺中○○○○○○○○107年12月19日中市東戶字第1070005085號函文在卷可稽（見原審卷二第197頁），是依目前資料無從認定系爭土地屬既成道路，具有公共用物性質，而有公法上之公用地役關係存在。且系爭土地確屬被上訴人全體所共有，被上訴人前曾主張系爭土地遭上訴人無權占用，訴請拆屋還地事件，原審法院以107年度訴字第2101號民事判決命上訴人應將占用系爭土地之地上物清除，並將該占用部分土地返還被上訴人，嗣因兩造未提出上訴而告確定，且經上訴人拆除完畢一情，為兩造所不爭執（見本院卷三第127頁），此外，上訴人就系爭土地是否符合既成道路要件一節，迄未舉證以實其說，是上訴人此部分主張，尚屬無稽，難以憑採。況且，揆之前揭說明，使用具公用地役權關係之私設巷道，為公用地役權反射利益之享受，任何人不得本諸公用地役權之關係，依民事訴訟程序提起訴訟請求通行。故上訴人以系爭土地為既成道路，請求確認對系爭土地有通行權存在，亦乏依據，不足憑採。
三、上訴人主張通行被上訴人所有系爭土地上如附圖D方案所示D1位置處，並非損害最小之方式：
（一）按袋地通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第2項前段定有明文。又鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之基本通行問題，非在當然使袋地所有人得以最大利益使用土地，法院適用上開規定，應秉持周圍地損害最少原則，斟酌袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷可供通行之處所及方法，始符袋地通行權之本旨（最高法院109年度台上字第2488號民事判決意旨參照）。
（二）徐榮三於所有系爭273之43土地及承租375之55地號土地上興建門牌號碼臺中市○區○○路00○00號房屋，該屋南側與○○路000巷間，隔其自己所有273之195、273之100、273之19
4、273之193地號土地；杜世鎮於所有系爭273之101土地及承租375之51地號土地上興建門牌號碼臺中市○區○○路00○00號房屋，該屋後門與○○路000巷間，隔國有財產局所有273之196地號土地；林秋瑾於所有系爭273之102土地及承租375之52地號土地上興建門牌號碼臺中市○區○○路00○00號房屋，該屋後門與○○路000巷間，隔國有財產局所有之273之197地號土地；徐逸蓉於所有系爭273之190土地及所承租273之191、375之57地號土地興建門牌號碼臺中市○區○○路00○00○00號房屋，該屋與○○路000巷間，隔273之105、273之104地號土地等情，為兩造所不爭執（見本院卷三第125-126頁），且有勘驗筆錄、現場照片、地籍圖、土地租賃契約書附卷可佐（見原審卷二第40-67頁、卷四第17-35頁、本院卷三第317-331頁）。而前述房屋所分別坐落之上訴人土地，雖均與東側之○○路、南側之樂業路無直接連絡，然查：
１、兩造所有之土地公告現值均為新臺幣（下同）3萬9,800元/平方公尺，被上訴人所有系爭土地，屬臺中市都市計畫區內使用分區為第二種住宅區，面積206平方公尺，依公告現值計算價值，已高達819萬8,800元；而徐榮三所有系爭273-43地號土地，面積34平方公尺，依公告現值計算價值135萬3,200元，杜世鎮所有系爭273-101地號土地，面積31平方公尺，依公告現值計算價值123萬3,800元，林秋瑾所有系爭273-102地號土地，面積34平方公尺，依公告現值計算價值135萬3,200元，徐逸蓉所有系爭273-190地號土地，面積15平方公尺，依公告現值計算價值59萬7,000元(見原審卷一第44-47、56頁土地登記第一類謄本、本院卷二第243頁土地使用分區證明書)。可知被上訴人所有系爭土地價值顯逾上訴人前開4筆土地之總值。故評估上訴人主張通行被上訴人所有系爭土地上如附圖D方案所示D1位置處，是否為損害最少之處所，亦應斟酌○○路000巷之存在事實。
２、按土地與公路無適宜之聯絡情形，為一時或繼續，則非法律所問，但圍繞地須具他人性方足當之（最高法院95年度台上字第2653號判決意旨參照）。徐榮三所有坐落系爭273-43地號土地上之門牌號碼臺中市○區○○路00○00號房屋之南側，依序接續毗鄰全部均同屬徐榮三自己所有之273-19
5、273-100、273-194、273-193等地號土地，而依附圖所示，該等土地均畸零、狹小，與系爭土地相比，其主張之通行方案實難認係損害最少之處所。況且，其既可藉由上開毗鄰之自己所有土地與○○路000巷為適宜之聯絡，有上開土地複丈成果圖可據，依上開說明，徐榮三主張通行系爭土地連接○○路即不可採。
３、杜世鎮所有坐落系爭273-101地號土地之門牌號碼臺中市○區○○路00○00號房屋，北側左半部緊鄰○○路000巷已如前述，而西側可經由國有財產局所有之273-196地號空地，通行至○○路000巷；又與其相鄰之林秋瑾坐落系爭273-102地號土地所有之門牌號碼臺中市○區○○路00○00號房屋後門，可經由國有財產局所有之273-197地號空地，通行至○○路000巷，亦有上開土地複丈成果圖可據。依附圖所示，273-
196、273-197地號土地亦均屬畸零、狹小，則其二人非不可藉由向國有財產局承租273-196、273-197地號土地，以供聯絡○○路000巷，是相較通行系爭土地所生之損害，堪認其二人主張通行系爭土地以至○○路，亦屬無據。
４、徐逸蓉所有坐落系爭273-190地號土地之門牌號碼臺中市○區○○路00○00○00號房屋，與○○路000巷間，雖隔有273-105、273-104地號土地，且該2筆土地上有不詳人所有之磚造房屋；但273-105地號國有土地上之建物，均無租賃關係存在一情，業據財政部國有財產署中區分署109年11月2日台財產中租字第10900180980號函覆在卷可稽（見本院卷三第109頁）。可知，徐逸蓉房屋後方不詳人所有之磚造房屋既屬無權佔用國有土地，難認有權利保護必要，並隨時可由主管機關清空被無權占用之273-105地號土地，相較被上訴人因前述通行方案所受損害，由上訴人向財政部國有財產署承租273-105地號通行至○○路000巷，應屬損害較少之方式。
５、另按民法第787條規定之袋地通行權，及同法第786條規定之管線安設權，基於程序選擇權，原告可提起確認之訴及形成之訴，前者係就鄰地之特定處所及方法訴請法院確認其有無通行或安設管線之權，後者依第787條第3項、第786條第4項準用同法第779條第4項規定，請求法院就鄰地損害最少之處所及方法酌定由其通行或安設管線。因上訴人明確主張本件係以確認之訴訴請確認其通行權之有無（本院卷三第238頁），故法院審理結果認上訴人所主張之通行方案並非對周圍地損害最少之處所及方法，即應駁回其訴。
四、準上以觀，上訴人依民法第787條之規定，請求確認對被上訴人所有之系爭土地如附圖D方案所示D1位置處有通行權存在，既無足採；上訴人進而請求應容忍上訴人在上開範圍通行及鋪設水泥等利於通行之設施，且不得設置障礙物或為任何妨礙其等通行之行為，及另追加請求被上訴人就上開範圍之土地上障礙物應予移除，亦均無不可採。
五、綜上所述，上訴人依袋地通行權之法律關係，請求確認對被上訴人所有之系爭土地如附圖D方案所示D1位置處有通行權存在，及應容忍上訴人通行及鋪設水泥等利於通行之設施，且不得設置障礙物或為任何妨礙其等通行之行為，均於法未合，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人另追加請求被上訴人就可通行系爭土地範圍之土地上障礙物應予移除，亦無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 26 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 戴博誠法 官 莊宇馨正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 110 年 5 月 26 日