臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度上字第80號上 訴 人 蕭霈淳訴訟代理人 楊淳淯律師
沈泰基律師上 訴 人 蕭明梓被上訴人 台中商業銀行股份有限公司法定代理人 王貴鋒訴訟代理人 蔡易道
楊凌懿上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國107年12月5日臺灣苗栗地方法院107年度訴字第153號第一審判決提起上訴，本院於109年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：上訴人蕭明梓（以下僅略稱蕭明梓）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造爭執要旨：
一、被上訴人主張：㈠訴外人捷寶光電股份有限公司（下稱捷寶公司）於民國104
至106年間以蕭明梓、訴外人○○○為連帶保證人，向被上訴人陸續借款，然自106年11月2日起即未按期繳納貸款，依約捷寶公司已喪失期限利益，被上訴人得對捷寶公司、蕭明梓、○○○請求一次清償借款本金、利息及違約金，其等計欠被上訴人新臺幣（下同）9,322,132元、美金755,896.01元及如原判決附表二「債權本金、利息及違約金附表」所示之利息、違約金未清償。詎蕭明梓為避免其所有如原判決附表一所示18筆不動產（下稱系爭不動產）遭強制執行，竟於106年12月6日將系爭不動產設定擔保債權總金額400萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人蕭霈淳（以下僅略稱蕭霈淳）。
㈡蕭明梓、蕭霈淳（以下合稱上訴人）明知上開債務已延滯繳
款，蕭明梓之財產將遭強制執行，卻虛偽設定系爭抵押權，該抵押權設定及所擔保之抵押債權，均係基於通謀虛偽意思表示而屬無效且不存在，蕭霈淳應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。又系爭不動產既屬蕭明梓所有，蕭明梓未要求蕭霈淳塗銷系爭抵押權，顯係怠於行使權利，被上訴人自得依民法第242條規定代位蕭明梓行使權利。
㈢依上訴人於原審提出之匯款單、存摺等資料所示，皆無上訴
人間之直接資金往來，自難證明其等有債權債務關係存在。蕭霈淳雖於本院提出訴外人○○○製作之電腦借款明細，惟被上訴人否認其真正，且該借款明細未見上訴人之簽章，蕭霈淳復未提出任何其與蕭明梓間簽立之契約、借據等文件，亦未證明有交付利息之事實，單以前開電腦借款明細，自不足以證明其等間有借款之事實。又依蕭霈淳103至104年財產所得資料及其帳戶存摺資料，其斯時尚請育嬰假請領育嬰津貼中，帳戶餘額亦均不多，顯無資力貸與蕭明梓大筆金額。蕭霈淳於本院主張其資力來源為其配偶罹癌請領之保險理賠金，及向訴外人○○○、○○○借錢後再借款予蕭明梓云云，亦顯與常情相悖。且○○○、○○○為蕭明梓之子，倘蕭明梓急需用錢，大可直接向○○○、○○○借款，豈有先向姪女蕭霈淳借款，再由蕭明梓向自己兒子借錢之理。再依財團法人金融聯合徵信中心105年之登記資料，捷寶公司於其他長期借款-關係人、其他長期借款-非關係人，均無上訴人間之借貸紀錄，亦無相關之關係人交易事項之記載，難認上訴人間有借貸關係存在。
㈣縱認系爭抵押權設定非出於上訴人間之通謀虛偽意思表示，
且有其等所述300萬元借貸關係存在。然蕭霈淳對蕭明梓係先有債權存在，事後再為系爭抵押權之設定，難認系爭抵押權與先前已存在之借款債權具有對價關係，上訴人所為系爭抵押權設定登記之債權及物權行為，應屬無償行為；且蕭明梓除系爭不動產外，已無足額財產可供清償，而系爭不動產經台灣金服公司拍賣，已三拍流標而進入公告應買程序，公告應買價格僅6,215,400元，其價值顯已不足清償被上訴人之債權。故系爭抵押權之設定已影響蕭明梓清償債務之能力，使被上訴人之債權有履行不能或行使困難之情形，以致害及被上訴人之債權，被上訴人自得依民法第244條第1項規定撤銷上訴人間所為抵押權設定登記之債權及物權行為，並依同條第4項規定請求蕭霈淳塗銷系爭抵押權設定登記，以回復原狀。退步言之，縱認上訴人間確有借貸往來之事實而為有償行為，蕭明梓明知對被上訴人負有上開借款債務，於將受強制執行之際，將系爭不動產設定系爭抵押權予蕭霈淳，蕭霈淳亦自承知悉捷寶公司周轉困難，足見上訴人皆明知系爭抵押權設定登記將損及被上訴人之債權，猶蓄意設定系爭抵押權，顯係出於脫免執行、規避被上訴人債權追索之目的，被上訴人亦得依民法第244條第2項規定，撤銷上訴人間就系爭不動產所為設定抵押權之債權行為及抵押權設定登記之物權行為，並依同條第4項規定，請求蕭霈淳塗銷系爭抵押權設定登記，以回復原狀。
㈤綜上，爰先位主張上訴人間就系爭抵押權之設定登記，及該
抵押權所擔保之上訴人間103年借款債權200萬元、104年借款債權100萬元，均為通謀虛偽意思表示而無效，並依民法第242條規定，代位蕭明梓訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及請求蕭霈淳塗銷系爭抵押權設定登記；備位依民法第244條第1、2、4項規定，訴請撤銷上訴人間就系爭抵押權所為之設定登記及其擔保之債權，並請求蕭霈淳塗銷系爭抵押權設定登記。
二、上訴人抗辯：㈠被上訴人先位之訴主張上訴人間有通謀虛偽意思表示，應由
被上訴人負舉證之責。惟被上訴人完全未予以舉證，僅憑空臆測，自應認為無理由。況蕭霈淳係出於真意而為系爭抵押權之設定登記：
1.捷寶公司、峯德電器有限公司（下稱峯德公司）係蕭明梓家族所經營之企業，因需資金周轉，蕭明梓乃以個人名義向其岳父即訴外人劉正男為下列借款，合計200萬元：⒈96年1月2日蕭明梓向劉正男借款100萬元，由劉正男使用其妻即訴外人○○○○帳戶匯款100萬元到蕭明梓之妻○○○帳戶，○○○再於96年1月3日將該筆100萬元轉到捷寶公司設於台中商銀之帳號000000000000號帳戶；⒉96年1月15日蕭明梓向劉正男借款30萬元，由劉正男匯入蕭明梓任負責人之峯德公司設於兆豐商銀豐原分行00000000000號帳戶；⒊96年1月15日蕭明梓另向劉正男借款70萬元，由劉正男交付○○○○郵局存摺、印章等，讓○○○代為辦理匯款70萬元入峯德公司上開帳戶。其後，因劉正男健康情形不佳，要求蕭明梓返還上開200萬元，蕭明梓因此向蕭霈淳借款，蕭霈淳乃代為償付下列款項予劉正男：⒈103年2月13日請其夫即訴外人○○○匯款80萬元至劉正男之00000000000000號郵局帳戶；⒉103年2月13日蕭霈淳匯款120萬元至劉正男之上開郵局帳戶。另蕭明梓於104年間，又以自己名義向蕭霈淳為下列借款，提供予捷寶公司及峯德公司使用：⒈蕭霈淳於104年5月15日交付現金20萬元予○○○；⒉蕭霈淳於104年5月18日匯款50萬元至○○○之兆豐銀行豐原分行00000000000號帳戶；⒊蕭霈淳於104年5月25日交付30萬元予○○○。
2.承上所述，蕭明梓共向蕭霈淳借款300萬元，雙方並約定依年息百分之7計算並按月給付利息，此除有匯款金流外，尚有蕭明梓配偶○○○製作之電磁紀錄為證，並經○○○到庭證稱屬實，故上訴人間確有債權債務關係存在。後因蕭明梓一再請求蕭霈淳減少利息約定及延期清償，經商議後，蕭霈淳方要求蕭明梓應以系爭不動產設定擔保為對價，而同意延展清償期至124年11月14日，並免除利息之給付，故蕭霈淳係出於真意而為系爭抵押權之設定登記。
且蕭霈淳非捷寶公司之實際經營人，就公司之財務狀況能否如期清償借款完全無法知悉，無虛假登記之動機。又上訴人間之資金往來係於103年及104年間，系爭抵押權之設定登記則為106年12月間，無為虛偽設定抵押權而故意製作資金流程之可能。況蕭明梓僅為被上訴人債權之連帶保證人，於未接獲被上訴人請求履行保證債務之催告前，本於自己之債務而與蕭霈淳間約定設定系爭抵押權，應屬正常之社會活動。
3.蕭霈淳於103年間代蕭明梓清償對劉正男之債務200萬元，及於104年間借款予蕭明梓100萬元，均係以下開自有資金為來源：⒈蕭霈淳前向配偶○○○借用保險之理賠金，於103年2月13日匯至劉正男所有之中華郵政00000000000000號帳戶，以就蕭明梓對劉正男之80萬元債務代為清償。⒉蕭霈淳於103年2月12日於民間互助會得標241,600元，並向○○○、○○○借用盈餘及匯整自己之盈餘後，於103年2月13日就蕭明梓對劉正男之120萬元債務代為清償。⒊蕭霈淳於104年5月15日將家中現金20萬元交付予蕭明梓配偶○○○，並存入蕭明梓擔任負責人之峯德公司所有之台中銀行000000000000號帳戶，而借款予蕭明梓。⒋蕭霈淳以自己所有之郵局00000000000000帳號之存款，於104年5月18日匯入蕭明梓配偶○○○所有之兆豐銀行豐原分行00000000000號帳戶，而借款50萬元予蕭明梓。⒌國泰壽險公司於104年5月19日將美滿人生312保單（保單號碼：0000000000）70萬元匯入受益人蕭霈淳所有之兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶，該帳戶於104年5月25日提領現金30萬元，而借款予蕭明梓，並交付予蕭明梓配偶○○○。
㈡蕭明梓尚有其他具相當價值之土地，且蕭明梓及○○○業已
分別提供土地設定最高限額抵押權2000萬元予被上訴人，使被上訴人得優先受清償，故蕭明梓仍足清償其對於被上訴人之債務，系爭抵押權之設定並無損及被上訴人之債權。又上訴人間所為系爭抵押權設定登記為有償行為，且蕭霈淳非行為時明知有損害於債權人之權利，被上訴人備位之訴請求撤銷系爭抵押權設定登記及擔保債權及請求塗銷登記，亦無理由：
1.被上訴人對蕭明梓原僅為一般債權人，後已由蕭明梓以系爭不動產設定最高限額抵押權2000萬元以供擔保，另一連帶保證人○○○亦以所有臺中市○○區○○○段○○○○號土地設定最高限額抵押權2000萬元予被上訴人以為擔保；系爭不動產復僅有蕭霈淳之第一次序抵押權400萬元（實際借款金額僅300萬元），第二次序抵押權即為被上訴人，被上訴人仍得優先受清償，故系爭不動產顯足以清償被上訴人之抵押債權。
2.況蕭明梓尚有與他人共有之臺中市○○區○○段○○○○號土地（應有部分1/3，現鑑定價值為53,587,000元），及單獨所有之臺中市○○區○○段00000000000000000地號土地（現鑑定價值為12,953,700元）。前揭土地仍具相當價值，已足清償其對於被上訴人之債務，無損害於其債權。
3.上訴人間之系爭抵押權設定行為，屬有償行為，被上訴人主張依民法第244條第1項規定將設定系爭抵押權之無償行為撤銷，顯有誤解。被上訴人所援引之最高法院51年台上字第3528號判例意旨，於先有債權存在而事後為設定抵押權之情形，亦非一概均認為屬無償行為，仍應就抵押權設定本身有無對價關係為判斷。本件雖係先有蕭霈淳對蕭明梓之300萬元債權存在，其後雙方始約定設定系爭抵押權，惟此項抵押權之設定，蕭霈淳非但同意蕭明梓緩期清償，且拋棄該期間內之利息，蕭明梓自獲有相當之對價而屬有償行為，自難謂該抵押權之設定為有害行為。
4.縱認最前開判例意旨係指先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，一概均屬無償行為。惟本件於設定系爭抵押權時，已免除約定利息及延長清償期限，故系爭抵押權所擔保之債權，其約定條件既有變動，實際即含有消滅舊債務再為新借款之意，自應認上訴人於設定系爭抵押權時，同時有新債權存在，自屬有償行為，前揭判例意旨自不適用於本件情形。而蕭霈淳非捷寶公司之實際經營人，就公司之財務狀況能否如期清償借款完全無法知悉，於系爭抵押權設定登記時，自不知有損害於債權人之權利，故非屬民法第244條第2項規定明知有損害於債權人之權利之情形。從而被上訴人備位之訴依民法第244條第1、2、4項規定，訴請撤銷上訴人間就系爭抵押權所為之設定登記及其擔保之債權，並請求蕭霈淳塗銷系爭抵押權登記，亦均無理由。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為被上訴人先位之訴代位蕭明梓訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及請求蕭霈淳塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，而予准許。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。另上訴人蕭霈淳就被上訴人備位之訴部分，則聲明：備位之訴駁回。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷㈡第162頁反面至163頁反面）：
一、兩造不爭執事項：㈠捷寶公司及峯德公司之工廠均設立於門牌號碼臺中市○○區
○○路○○○○○○號、82之131號（即整編前臺中市○○區000000000000號）之廠區，共同使用廠區內員工，經營小家電之製作販售。蕭明梓及○○○共同為捷寶公司及峯德公司之實際經營者。
㈡捷寶公司積欠被上訴人如原判決附表二「債權本金、利息及
違約金附表」所示本金、利息及違約金；峯德公司亦有向被上訴人借款。
㈢上開借款，性質上均為信用放款，無擔保物之設定，部分借
款經財團法人中小企業信用保證基金審核出具保證書，並約定蕭明梓、○○○為連帶保證人。
㈣捷寶公司自106年11月2日起未依約定繳款。
㈤被上訴人要求連帶保證人○○○以其所有之臺中市○○區○
○○段○○○○號土地，以臺中市通霄地政事務所登記日期106年12月11日、字號甲普登字第030640號、擔保債權總金額2000萬元，設定最高限額抵押權予被上訴人。
㈥蕭明梓以其所有如原判決附表一所示土地，以臺中市通霄地
政事務所登記日期106年12月6日、字號通苑資字第053470號、擔保債權總金額400萬元，設定最高限額抵押權予蕭霈淳。
㈦蕭明梓以其所有如原判決附表一所示土地，以臺中市通霄地
政事務所登記日期106年12月12日、字號通苑資字第000000號、擔保債權總金額2000萬元，設定最高限額抵押權予被上訴人。
㈧蕭霈淳或其配偶之資金流向整理如下:
1.國泰人壽公司分別於103年1月9日、21日、27日，將保險金342,500元、50萬元、204,738元匯入蕭霈淳之配偶○○○所有中華郵政00000000000000號帳戶內。此帳號於103年2月13日將80萬元匯入劉正男所有之中華郵政00000000000000號帳戶。
2.蕭霈淳、○○○、○○○於103年1月15日合計匯入100萬元至蕭霈淳所有之兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶內。此帳號於103年2月13日將120萬元匯入劉正男所有之中華郵政00000000000000號帳戶。
3.峯德公司所有之台中銀行000000000000號帳戶，於104年5月l5日以現金存入40萬元。
4.蕭霈淳所有之郵局00000000000000帳戶，於104年5月18日匯出50萬元，並匯入○○○所有之兆豐銀行豐原分行00000000000號帳戶。
5.國泰人壽公司於104年5月19日將美滿人生312保單（保單號碼：0000000000）70萬元匯入受益人蕭霈淳所有之兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶。該帳戶於104年5月25日提領現金30萬元。
㈨蕭霈淳匯款之○○○名下所有兆豐銀行豐原分行帳戶（帳號：000-00-00000-0號），實際為捷寶公司使用。
二、兩造爭執事項：㈠被上訴人先位之訴部分：
上訴人間就系爭抵押權之設定登記，及該抵押權所擔保之上訴人間103年借款債權200萬元、104年借款債權100萬元，是否均為通謀虛偽意思表示而無效？被上訴人依民法第242條規定代位蕭明梓訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及請求蕭霈淳塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈡被上訴人備位之訴部分：
被上訴人依民法第244條第1、2、4項規定，訴請撤銷上訴人間就系爭抵押權所為之設定登記及其擔保之債權，及請求蕭霈淳塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、上訴人間就系爭抵押權之設定登記，及該抵押權所擔保之上訴人間103年借款債權200萬元、104年借款債權100萬元，均為通謀虛偽意思表示而無效：
㈠上訴人雖主張捷寶公司、峯德公司係蕭明梓家族所經營之企
業，因需資金周轉，蕭明梓乃以個人名義向其岳父劉正男為下列借款，合計200萬元，其情形為：⒈蕭明梓於96年1月2日向劉正男借款100萬元，由劉正男使用其妻○○○○帳戶匯款100萬元到蕭明梓之妻○○○帳戶，○○○再於96年1月3日將該筆100萬元轉到捷寶公司設於台中商銀之帳號000000000000號帳戶；⒉蕭明梓於96年1月15日向劉正男借款30萬元，由劉正男匯入蕭明梓任負責人之峯德公司設於兆豐商銀豐原分行00000000000號帳戶；⒊蕭明梓於96年1月15日另向劉正男借款70萬元，由劉正男交付○○○○郵局存摺、印章等，讓○○○代為辦理匯款70萬元入峯德公司上開帳戶，並提出郵政跨行匯款申請書、○○○存摺、○○○戶籍謄本、峯德公司基本資料、后里鄉農會匯款委託書等資料為證（見原審卷第233至247頁）。惟上開資金流向係分別存在於○○○○與○○○間、○○○與捷寶公司間、劉正男與峯德公司間、○○○○與峯德公司間，並無蕭明梓與劉正男間之資金往來；又資金往來之原因多端，非僅限於借貸關係；且上開匯轉入捷寶公司、峯德公司之資金，亦有可能為該二公司向劉正男所借款項。至於證人○○○雖於本院到庭具結證稱：蕭明梓是公司負責人，公司從93年跟二哥買了股權，要付錢給二哥，所以有資金需求，跟親戚還有我爸爸劉正男借了五百萬元等語（見本院卷二第72頁反面），蕭霈淳並提出○○○以電腦製作之借款明細為證（見本院卷一第34頁）。然上開借款明細並無借貸雙方之簽名，且其上記載「劉正男500萬」，與上訴人主張蕭明梓是向劉正男借款200萬元有所未合；又該借款明細上有「103年2月11日」、「107年4月30日」之不同日期，卻繕打於同一張明細表上，可見該借款明細僅為○○○事後彙整之記錄而已，並非借貸當時之原始憑證。基上，上訴人主張蕭明梓以上開方式向其岳父劉正男借款200萬元，除其片面指陳外，尚乏明確證據，自難盡信。㈡上訴人雖主張因劉正男健康情形不佳，要求蕭明梓返還上開
200萬元，蕭明梓因此向蕭霈淳借款，蕭霈淳乃代為償付下列款項與劉正男：⒈蕭霈淳於103年2月13日請其夫○○○匯款80萬元至劉正男之00000000000000號郵局帳戶；⒉蕭霈淳於103年2月13日匯款120萬元至劉正男之上開郵局帳戶。惟查：
1.國泰人壽公司分別於103年1月9日、21日、27日，將保險金342,500元、50萬元、204,738元匯入蕭霈淳之配偶○○○所有中華郵政00000000000000號帳戶內，此帳號於103年2月13日將80萬元匯入劉正男所有之中華郵政00000000000000號帳戶（不爭執事項㈧之1.參照），故上訴人主張○○○於103年2月13日匯款80萬元至劉正男之上開郵局帳戶乙情，固有所據。然該資金流向係存在於○○○與劉正男間；且資金往來之原因多端，非僅限於借貸關係，故上訴人主張蕭明梓以上開方式向蕭霈淳借款80萬元，除其片面指陳外，尚乏明確證據，自難採信。
2.蕭霈淳、○○○、○○○於103年1月15日合計匯入100萬元至蕭霈淳所有之兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶內，此帳號於103年2月13日將120萬元匯入劉正男所有之中華郵政00000000000000號帳戶（不爭執事項㈧之2.參照），故上訴人主張蕭霈淳於103年2月13日匯款120萬元至劉正男之上開郵局帳戶乙情，固有所據。然蕭霈淳、○○○、○○○於103年1月15日匯至蕭霈淳所有兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶之金額分別為209,728元、395,136元、395,136元（合計共100萬元），當時該帳戶餘額為1,159,119元；嗣於103年1月29日入帳薪資4萬元、於103年2月10日入帳薪資25,992元後，帳戶餘額為1,207,878元，因而於103年2月13日匯款1,200,030元至劉正男之上開郵局帳戶（見本院卷一第38頁）。而蕭霈淳參加○○○召集之互助會，係於103年2月12日得標取得241,600元會款（見本院卷二第17頁），故蕭霈淳匯予劉正男之120萬元，顯然並未包含上開會款。因此，蕭霈淳主張其於103年2月12日於民間互助會得標241,600元，並向○○○、○○○借用盈餘及匯整自己之盈餘後，於103年2月13日就蕭明梓對劉正男之120萬元債務代為清償云云，顯與事實不符。又○○○、○○○為蕭明梓、○○○之子，業據○○○證述在卷（參本院卷一第74頁反面），則蕭明梓若有資金需求，且其子○○○、○○○亦有能力貸與，衡諸常情，蕭明梓直接向○○○、○○○借款即可，何須先向姪女蕭霈淳借款，再由蕭霈淳向○○○、○○○借款。蕭霈淳所述迂迴曲折之借款過程，顯然不合社會常情，故蕭霈淳主張蕭明梓向其借款120萬元，尚難認為真實。
㈢上訴人雖主張蕭明梓於104年間又以自己名義向蕭霈淳為下
列借款，提供予捷寶公司及峯德公司使用：⒈蕭霈淳於104年5月15日交付現金20萬元予○○○；⒉蕭霈淳於104年5月18日匯款50萬元至○○○之兆豐銀行豐原分行00000000000號帳戶；⒊蕭霈淳於104年5月25日交付30萬元予○○○。惟查：
1.上訴人主張蕭霈淳於104年5月15日交付現金20萬元予○○○乙節，並未提出書面證據以實其說；而○○○於本院證述時，雖敘及蕭霈淳交付之上開20萬元是蕭霈淳之存款（見本院卷二第74頁正、反面），但此情縱使為真，其資金流向亦係存在於蕭霈淳與○○○間；且資金往來之原因多端，非僅限於借貸關係。因此，尚難僅以蕭霈淳曾交付現金20萬元予○○○，即認蕭明梓有向蕭霈淳借款20萬元。
2.蕭霈淳所有之郵局00000000000000帳戶，於104年5月18日匯出50萬元，並匯入○○○所有之兆豐銀行豐原分行00000000000號帳戶（不爭執事實㈧之4.參照），故上訴人主張蕭霈淳於104年5月18日匯款50萬元至○○○之上開帳戶乙情，固有所據。然該資金流向係存在於蕭霈淳與○○○間；且資金往來之原因多端，非僅限於借貸關係；又蕭霈淳於103年間之每月薪資為25,992元（見本院卷一第38頁）；另○○○證稱蕭霈淳於結婚生子後在家帶小孩（見本院卷一第74頁），而蕭霈淳係於103年5月間結婚，同年0月0生女（原審卷第249頁之戶籍謄本參照），故其自103年8月後應無工作收入；再者，蕭霈淳及其夫○○○、其女○○○雖另有參加○○○所召集自104年12月起至107年1月止之互助會（見本院卷二第67頁），但該互助會係於104年12月始召集，上開104年5月18日匯出之50萬元，顯然與蕭霈淳參加之該互助會無關。故蕭霈淳於104年5月間是否有資力貸與蕭明梓50萬元，即非無疑。
3.國泰人壽公司於104年5月19日將美滿人生312保單（保單號碼：0000000000）70萬元匯入受益人蕭霈淳所有之兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶，該帳戶於104年5月25日提領現金30萬元（不爭執事項㈧之5.參照）。而上訴人雖主張蕭霈淳於104年5月25日將提領之該30萬元現金交付予○○○，但並未提出書面證據以實其說；而○○○於本院證述時，雖敘及蕭霈淳交付之上開30萬元是蕭霈淳之保險金（見本院卷二第74頁正、反面），但此情縱使為真，其資金流向亦係存在於蕭霈淳與○○○間；且資金往來之原因多端，非僅限於借貸關係。因此，尚難僅以蕭霈淳曾交付現金30萬元予○○○，即認蕭明梓有向蕭霈淳借款30萬元。
㈣基上，依上訴人所舉證據，無從證明系爭抵押權所擔保之上
訴人間103年借款債權200萬元、104年借款債權100萬元係屬真實，故系爭抵押權擔保之債權及為擔保該債權所為之抵押權設定，顯然係雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條第1項本文規定，該消費借貸之債權契約及抵押權設定登記之物權契約，均屬無效。從而被上訴人請求確認上訴人間系爭抵押權擔保之消費借貸契約及抵押權設定登記之物權契約均不存在，即有理由，應予准許。
二、又民法第113條規定：無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。而債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權得以自己名義行使其權利，民法第242條本文亦有明定。上訴人就系爭不動產設定之抵押權及其擔保債權係出於通謀虛偽意思表示，應屬無效，則依民法第113條規定，蕭明梓即得請求蕭霈淳塗銷系爭抵押權之設定登記以回復原狀。茲因蕭明梓否認其與蕭霈淳間係虛偽為系爭抵押權之設定，自無可期待蕭明梓會請求蕭霈淳塗銷該抵押權設定登記。而因被上訴人為蕭明梓之債權人（不爭執事項㈡、㈢參照），故被上訴人依民法第242條本文規定，於蕭明梓怠於行使權利時，因保全債權，代位請求蕭霈淳應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，亦屬有據，應予准許。
三、綜上所述，被上訴人先位之訴為有理由，應予准許（其備位之訴，即無庸為裁判）。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道法 官 游文科正本係照原本作成。
上訴人得上訴（上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元）。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 109 年 3 月 31 日