臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度勞上易字第65號上 訴 人 黃姵慈訴訟代理人 翁瑋律師（法扶律師）被 上訴人 英屬百慕達商友邦人壽保險股份有限公司臺灣分公
司法定代理人 侯文成訴訟代理人 蘇恆進律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國108年10月17日臺灣臺中地方法院107年度勞訴字第127號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於109年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按於二審訴訟程序為訴之變更或追加，非得他造之同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第l項規定自明。本件上訴人提起上訴時，上訴聲明原為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）502,322元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應提撥23,976元至上訴人之勞工退休金專戶。嗣變更上訴聲明㈡⑴部分為：被上訴人應給付上訴人344,955元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第261、262頁），核屬應受判決事項聲明之減縮，依上開規定，自應准許。上訴人於原審本意均本於契約請求上開聲明第二項款項，於第二審所述即縱契約性質為承攬，其亦得請求等語，核係兩造有關契約定性之陳述，則不涉及請求權基礎之追加。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)伊自民國106年1月20日起受僱於被上訴人公司，擔任保險業務員。雖兩造簽訂名為「業務人員承攬契約書」、「委任契約書」及「增補契約」（以下分稱系爭承攬契約、系爭委任契約、系爭增補契約）之勞動契約，惟伊任職被上訴人公司期間招攬保險業務，須受被上訴人公司內部制定之「業務人員招攬制度程序及作業細則」拘束，除須親自提供勞務，且僅得銷售該公司之保險產品，銷售保單方式及保單送件時間，亦須依被上訴人公司之規定進行外，伊尚須參加被上訴人公司之教育訓練、晨會等活動，否則會影響是否獲取獎金及升遷、晉級。且伊之薪資給付機制與金額，係由被上訴人公司單方面決定，薪資計算方式亦係依招攬保險件數按件計酬，與招攬之保單後續是否理賠、被上訴人公司因保單營虧與否無關，且伊招攬保單所獲取之保費，乃歸屬於被上訴人，且倘伊招攬保單業績未達被上訴人公司之標準，被上訴人將從薪資扣為是否達成兩造間並約定競業禁止條款。是由伊提供勞務給付之內容、方式，處於受被上訴人公司指揮監督，並有接受被上訴人公司懲戒或制裁義務之地位，伊對被上訴人公司顯具有人格、經濟與組織上從屬性，應認兩造間勞務契約，縱兼有承攬之性質，仍屬勞動契約，而有勞動基準法（下稱勞基法）及相關勞動法令之適用。
(二)詎被上訴人竟於106年12月間片面公告將該月份之獎金核發日變更為107年2月10日，又於107年1月8日、15日以公司業務發展策略調整為由，發函告知於同年2月1日終止兩造間之勞動契約，已違反勞基法第14條第1項第5款前段、第6款規定，伊於107年3月6日合法終止兩造間勞動契約，應屬有據。被上訴人自應；⑴依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定，就伊任職期間之年資1年又45日，按伊於契約終止勞動契約前6個月平均工資27,294元，給付伊資遣費15,326元（計算式：27,294×1.123×0.5＝15,326），及⑵依勞基法第38條第4項、同法施行細則第24條之1規定，就伊於契約終止前之10日特別休假而未休給付工資8,800元（計算式：27,294÷30×10＝8,800），暨⑶類推適用勞基法第16條規定，給付伊20日預告期間工資18,196元（計算式：27,294÷30×20＝18,196）。又⑷伊於兩造契約終止前之已因業績達標而符合「繁星專案業務行銷人才引進辦法」第7條第2點專案財補發放標準之規定，被上訴人本應依該規定自第1個月起每月給付伊2萬元繁星專案計畫財補獎金，及給付自專案起算累積至第12個月共10萬元之產能財補獎金，惟被上訴人竟以違法解僱伊之不正當方式，阻止伊領取獎金之條件成就，致伊無法繼續領取第11個月至第18個月、每月2萬元共16萬元之繁星專案計畫財補獎金，及上開10萬元產能財補獎金，而受有損害，依民法第101條第1項規定，視為伊領取獎金之條件已成就，被上訴人自應給付伊財補獎金26萬元。又⑸伊就所招攬之保單，僅需保戶續繳保費，伊即可續領續期獎金，與伊是否在職無關，況兩造間之契約並未規範終止契約後即無法領取，被上訴人依約及其陳報狀，自應給付伊42,633元續期獎金。另⑹被上訴人公司自106年1月20日伊任職起至107年2月止，均未依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，按月提撥伊實際薪資6％之勞工退休金，致伊受有損害，被上訴人自應依勞退條例第31條規定，補提撥共計23,976元至伊之勞工退休金專戶等情。退步言，縱使兩造契約屬於承攬契約，上開⑷⑸仍為承攬報酬，於兩造契約終止時，被上訴人均應給付於上訴人，方合於承攬契約本旨暨事理之公平。爰依上開規定，聲明求為命：㈠被上訴人應給付上訴人344,955元（即⑴至⑸項金額之總計），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡被上訴人應提撥23,976元至上訴人之勞工退休金專戶之判決。
二、被上訴人則以：
(一)依系爭承攬契約、委任契約之約定，兩造除已明確約定就保險招攬業務成立「承攬關係」、就增員招募及輔導業務成立「委任關係」外，並無任何關於上訴人於從事招攬保險業務或甄尋業務人才等工作地點、時間、方式與對象受有限制之約定，故上訴人得以完全自由意思決定上開業務之執行方式，甚至於任職伊公司期間同時兼營其他行業，而擔任「欣冠達光電行」商號之負責人。至伊依系爭增補契約提供通訊處供業務人員租用，僅為其作業便利而已，並未限制要求上訴人應於特定時間在該通訊處內辦公，上訴人並不因而負有按時上下班及打卡之義務。另金融監督管理委員會為維護金融秩序與保戶權益，訂頒「保險業務管理規則」，並要求伊公司依相關法令就所屬業務員之招攬行為訂定內部執行作業細節程序，則伊公司恪遵法令，制訂「業務人員招攬制度程序及作業細則」，對保險業務員之教育訓練、保險商品之文宣、銷售語言有嚴謹規範，以維護消費者權益，自與是否成立僱傭契約或人格從屬性無關。故伊既未對上訴人工作時間、場所、內容及成果為任何指揮監督或考核獎懲，上訴人亦非機械化單純提供勞務，兩造間欠缺人格上及組織上從屬性。再者，觀之系爭承攬契約約定，上訴人招攬保單並無底薪或固定之薪資，其之報酬須視有無成功招攬保險或增員成果而定，且若招攬之保單有遇保戶撤銷契約之情形，尚須歸還已領取之佣、獎金，則上訴人從事保險招攬工作是否獲得報酬，完全取決其工作是否發生一定之結果，並不因其實際提供勞務即可對應獲得任何報酬。又兩造間系爭增補契約已約定，上訴人招攬保險須自負盈虧，除須與其他保險業務員共同分攤使用伊公司職場設備所產生之必要成本外，伊公司並向國稅局申報為執行業務所得。故應認兩造間之勞務契約亦不具備經濟上從屬性。從而，兩造間所成立之契約性質為承攬契約，而非僱傭契約。
(二)伊已依系爭承攬契約第5條規定，提前於15日即於107年1月8日發函通知上訴人，自107年2月1日起終止雙方之契約關係，則兩造間契約關係已於107年2月1日因合法終止而消滅。
因兩造間為承攬契約，則基於僱傭關係所生勞動法上之給付，如資遣費、預告工資、特別休假工資及勞工退休金等，上訴人本無從主張；況上訴人任職期間所獲致之相關報酬津貼，並不具經常性給與之要件，亦不具勞基法所稱工資之性質。又繁星專案計畫財補獎金及產能財補獎金之發放，繫於上訴人招攬之業績（FYC：初年度佣金）是否有達標準20,000元後，伊公司始有依約給付之義務，並非經常性給予之工資，因伊已合法終止兩造契約關係，且非僅針對上訴人為之，難謂有何以不正當之手段阻其成就。則上訴人後續既未符合所定「每月須有FYC20,000元及新契約1件」之標準，其所為繁星專案計畫財補獎金及產能財補獎金之請求，顯屬無據。另續期獎金係屬兩造承攬契約關係終止前伊所應給付承攬籌項目之一，則兩造承攬契約關係既已終止，且伊並未要求就其原先服務之保單，於兩造契約關係終止後繼續提供服務，則上訴人主張給付續期獎金亦屬無稽；況縱認兩造間承攬契約關係未終止，結算至109年5月止保戶繼續繳費且仍為有效之保單，續年度之服務津貼加總亦應為38,339元及美金146.28元，且該等金額尚須扣除契約撤銷所應追回之佣金26,740元等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴被上訴人應給付上訴人344,955元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵被上訴人應提撥23,976元至上訴人勞工退休金專戶。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審卷第215頁）：
(一)上訴人於106年1月20日起擔任被上訴人地區業務經理，為被上訴人招攬保險業務，兩造並於同日訂立系爭承攬契約書、委任契約書、增補契約書（原審卷第14-24頁）。
(二)107年1月8日被上訴人以函文通知上訴人於107年2月1日終止兩造契約關係（原審卷第28頁）。
(三)兩造於107年3月6日進行勞資爭議調解，調解不成立（原審卷第11頁）。
(四)被證8之業務人員所得總表為上訴人於106年10月至107年3月在被上訴人公司之所得明細（見原審卷第116-148頁）。
五、上訴人主張兩造間勞務契約，縱兼有承攬之性質，仍屬勞動契約，有勞基法及相關勞動法令之適用，因被上訴人未合法終止勞動契約，且有未提撥6％勞工退休金之違法事實，上訴人已於107年3月6日合法終止兩造間勞動契約，依勞退條例第12條、勞基法第38條第4項、第16條、同法施行細則第24條之1等規定，被上訴人應給付上訴人資遣費、預告期間工資、特休未休工資，依被上訴人公司之「繁星專案」業務行銷人才引進辦法及民法第101條第1項規定，被上訴人應給付繁星專案計畫財補獎金、產能財補獎金、續期獎金等，以上合計344,955元，另依勞退條例第6條第1項、第14條第1項規定，被上訴人應提撥23,976元至上訴人之勞工退休金專戶等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
(一)按保險業於86年經行政院勞工委員會公告自87年4月1日起為適用勞基法之行業。其後，關於業務員為其所屬公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，是否應解釋為勞基法所稱之勞動契約，保險業務員是否應適用勞基法及勞工退休金條例之規定，衍生爭議。司法院大法官釋字第740號解釋即因民事法院與行政法院就此見解歧異，認符合司法院大法官審理案件法第七條第一項第二款統一解釋之要件而作成解釋，而其解釋文：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第六款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據。」，解釋理由書則指出：「…民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。」、「關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。…」。又僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，前者係當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約（民法第482條），上開供給勞務本身即為主給付義務，並為其類型特徵；後者則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第490條），而以發生結果（工作之完成）為契約內容及類型特徵。契約類型之歸類，原則上以主給付義務決定契約類型，判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，以當事人義務之整體性及主給付義務為判斷。
(二)系爭承攬契約第一條約定：「甲（即被上訴人，下同）乙（即上訴人，下同）雙方同意就保險招攬之工作依本契約之約定內容成立承攬關係，不適用民法僱傭或其他勞動法令之規定。乙方同意為甲方招攬保險業務，甲方同意授權乙方得為下列招攬行為：一、解釋保險商品內容及保單條款。二、說明填寫要保書及相關文件注意事項。三、轉送要保文件及保險單。四、其他經甲方授權從事保險招攬之行為。」，已見兩造簽訂契約表明「承攬」文義，明定不適用民法僱傭或其他勞動法令，就上訴人之招攬行為，亦未約定招攬之時間、地點、招攬保險之方式與對象，難認兩造間就上訴人招攬保險業務上，具人格上、組織上從屬性。另由第二條權利義務約定：「…甲方就承攬工作之履行，應給予乙方必要之協助，乙方同意由甲方供給/出租完成承攬工作所需之配備、材料、技術支援其他行為，並由乙方負擔相關之費用或作為甲方給予乙方之報酬的一部份…。乙方應依善良管理人之注意義務，為甲方完成承攬工作…。前項情形，若工作之完成對甲方無利益，或瑕疵重大者，甲方另得解除（或終止）契約。乙方於承攬期間內，應向甲方報告工作進行之狀況，並接受必要之指示」等語，足見系爭承攬契約類型特徵顯然重視工作之完成。又上訴人於任職被上訴人公司期間並無領取固定底薪，其須將所招攬保險業務之要保書、相關文件及支付首期保險費憑證交予被上訴人，經被上訴人同意承保且保險契約效力確定後，上訴人始得依商品上市銷售公告時之「業務員通路佣金率」請領報酬，若所承攬之保險契約有無效、經撤銷、解除或終止等事由致保險契約失其效力，被上訴人並已退還要保人所繳保險費時，上訴人不得請領報酬，若已受領時尚應返還報酬予被上訴人，此參兩造不爭執之上訴人於106年10月至107年3月在被上訴人公司之所得明細及系爭承攬契約第三條自明，上訴人顯非在被上訴人指揮監督下單純給付勞務，藉以賺取薪資，核與勞基法第2條第3款所稱之工資性質有別，兩造間亦不具有經濟上之從屬性。是而依上各節，上訴人確得自由決定勞務給付之方式，又應自行負擔業務風險，與被上訴人間之從屬性不高，兩造間自非勞動契約關係，而應屬一定工作完成之承攬關係。
(三)上訴人雖主張其須參加被上訴人之教育訓練，並依被上訴人指示出席晨會，且晨會之出席率及教育訓練之參與程度，會影響被告公司獎金之發放與上訴人之升遷、晉級，被上訴人以此方式指揮監督上訴人，上訴人尚須受被上訴人所制定之「業務人員招攬制度程序及作業細則」之拘束，被上訴人公司已將上訴人納入其組織體系中，具有人格上、組織上從屬性云云。然查保險事業屬高度管制之特許行業，從業人員須熟諳並遵守保險法規，因此主管機關訂立之保險代理人、經紀人、公證人管理規則暨保險業務員管理規則，無論系爭承攬契約有無約定，原均適用於相關之從業人員。而保險業務員管理規則係保險法第177條授權主管機關所訂定，其內容明定保險業務員資格之取得及登錄（第三條）、教育訓練（第十二條、第十三條）、業務員招攬行為獎懲辦法之訂定（第十八條），且業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任（第十五條）等規範；基此，上訴人為招攬保險，依上揭法令本負有參加所屬被上訴人公司辦理之教育訓練之義務，被上訴人亦勢須對於保險業務員為相當之規制，以確保業務員招攬保險行為之品質，始足維護保戶權益，此均與契約定性無涉。從而，被上訴人再依據「保險業內部控制及稽核制度實施辦法」、「保險業招攬及核保理賠辦法」、「投資型保險商品銷售應注意事項」、「保險業招攬及核保作業控管自律規範」等規定，制定「業務人員招攬制度程序及作業細則」，以規範被上訴人公司保險業務人員之資格、招攬險種、招攬準則、業務報酬及獎懲等事項，已屬有據，自難以上訴人須受「業務人員招攬制度程序及作業細則」規範，而認兩造間之契約即屬勞動契約。況且就活動參與率之計算如何影響獎金之發放與升遷、晉級等，上訴人亦未提出具體證據證明之，無從認定活動參與率確為薪酬、工作位階之主因，上訴人上開之主張，並不可採。兩造既簽訂系爭承攬契約、系爭委任契約，且如前述，其間應屬承攬而非僱傭關係，自無勞基法、勞退條例之適用，上訴人依前揭法規請求被上訴人給付資遣費、預告期間工資、特休未休工資並提撥勞工退休金，即屬無據，不應准許。
(四)觀諸系爭承攬契約第五條第3項：「本契約有效期間內，任一方當事人均得以書面隨時終止承攬契約，但應於預定終止日之15日前以書面通知他方」（見原審卷第14頁）；「繁星專案」業務行銷人才引進辦法：「七、財補金額及發放標準2-1.月度財補發放標準：申請人需同時達成下表所列各項FYC產能、新契約件數標準，本公司始發放當月財補津貼。
…2-2累計產能財補津貼發放標準…」（見原審卷第36頁）；業務制度（業務通路）第一章名詞釋義暨組織關係：「肆、十六：承攬報酬、續年度服務津貼個人年終業績獎金及組織津貼發放：1.每月25日發放當月1日至15日之承攬報酬、續年度服務津貼，於次月10日發放前月16日至月底之承攬報酬、續年度服務津貼。如發放日遇例假日，提前至前一工作日發放。…5.上述津貼於發放日前契約失效/終止則不予核發。」（見原審卷第253頁）；業務制度（業務通路）第五章孤兒保單作業：「壹、目的：作為主管承擔其直轄單位業務代表的財補津貼。貳、作業內容：凡業務人員之承攬合約因任何事由終止時，其合約終止前所招攬之保單（即本章所稱之「孤兒保單」）悉由當時直屬之上一代主管承接以提供後續保單服務；友邦人壽將以該承接主管作為保單服務人員並寄發/給與相關通知」（見原審卷第259頁背面）等約定，可知上訴人於承攬契約存續期間如已達繁星專案計畫約定標準，被上訴人固應給付財補獎金、產能財補獎金，並給付所招攬保險之續年度服務津貼，但契約失效或終止後，上訴人已非在職之業務員，無從累計FYC產能、新契約件數，前所招攬之契約亦由直屬之上一代主管承接提供後續保單服務，並受領後續之服務津貼，被上訴人即不再核發前述獎金予上訴人。而查被上訴人於107年1月8日以函文通知上訴人於同年2月1日終止兩造契約關係，經核確已合於預定終止日之15日前書面通知之要件，系爭承攬契約、系爭委任契約、系爭增補契約自均於107年2月1日發生終止效力，上訴人亦已無為被上訴人招攬保險業務或提供後續保戶服務之依據，難謂被上訴人有何不當或違法行為阻擾上訴人領取獎金，故縱上訴人提出契約終止後之保戶服務資料（見本院卷第111-119頁）以佐證其有後續保單服務行為，亦僅是上訴人單方行為，被上訴人亦已無給付獎金之義務。是上訴人依承攬關係請求被上訴人給付契約終止後之財補獎金、產能財補獎金、續年度服務津貼，應屬無據，不能准許。
六、綜上所述，上訴人依勞基法及勞退條例等規定及勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付344,955元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，以及被上訴人應提撥23,976元至上訴人勞工退休金專戶，非屬正當，不應准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 27 日
勞動法庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 葛永輝法 官 王怡菁正本係照原本作成。
不得上訴。
書 記 官 盧威在中 華 民 國 109 年 10 月 27 日