臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度勞上易字第7號上 訴 人 全發財訴訟代理人 蘇靜怡法扶律師被 上訴人 長達運輸有限公司法定代理人 游家梧訴訟代理人 林春榮律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國107年11月12日臺灣臺中地方法院107年度勞訴字第92號第一審判決提起上訴，本院於民國108年7月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸拾玖萬柒仟玖佰玖拾捌元，及其中陸拾參萬壹仟參佰貳拾肆元自民國一０七年七月八日起，其餘部分自民國一０七年六月九日起，均至清償日止，皆按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、伊自民國93年10月20日至104年12月14日受僱於被上訴人公司擔任司機，兼負搬卸貨物之責。詎於104年6月23日執行職務，在駕駛車輛上蓋帆布時，不慎從車上摔落，致臀部挫傷、右上臂挫傷併肱股骨折，經送醫治療，醫師建議宜休養3個月，6個月不宜負重，因伊術後癒合遲緩，醫師建議再次手術或進行輔助療法，至今仍在就醫。被上訴人雖依本院106年度勞上字第6號（下稱另案）判決就伊所受職災傷害（下稱職傷）給付6個月工資補償，然於職災期間違法將伊解雇，業經另案判決認定。因被上訴人違法解僱伊，未給付資遣費，亦未替伊投保勞健保等，嚴重損害伊權益，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款，以起訴狀作為向被上訴人終止勞動契約及請求資遣費之意思表示。復依另案判決所認之平均工資計算，以伊發生職業災害前6個月即103年12月至104年5月之薪資總額為基準，則伊平均工資為新臺幣（下同）56,876元【計算式：（103年12月薪津20100元、責任津貼37900元＋104年1月薪津20100元、責任津貼37900元＋104年2月薪津20100元、責任津貼37900元＋104年3月薪津20100元、責任津貼37900元＋104年4月薪津20100元、責任津貼36967元＋104年5月薪津20100元、責任津貼32087元）÷6個月＝56875.6元，元以下4捨5入，下同】。因伊年資適用舊制，工作年資為11年1月又24日，即11.1年（未滿1年之年資依日數按比例計），依勞基法第17條規定，被上訴人應給付伊資遣費631,324元（計算式：平均工資56876元×年資11.1年≒631324），遲延利息則自104年12月14日契約終止後30日之翌日即105年1月15日起算。另依勞工保險條例（下稱勞保條例）第6條、全民健康保險法（下稱健保法）第15條、第84條規定，被上訴人應於伊任職期間替伊投保勞工保險及健康保險（下合稱勞健保），然因被上訴人未依法投保，伊需自行加保至台中市汽車駕駛員職業工會（下稱工會），因而受有勞健保損失計186,475元。爰依勞基法第14條第4項、第17條及勞保條例第6條、健保法第15條、第84條、民法第179條、第184條等規定請求被上訴人給付817,799元（631,324元＋186,475元），其中631,324元自105年1月15日起至清償日止，其餘186,475元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、又中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）於104年9月11日、10月23日開立之診斷證明書明載伊傷勢「因癒合遲緩，建議六個月內不宜負重」，該2份診斷證明書係於職傷期間由伊提供被上訴人，此由被上訴人104年12月29日之存證信函內容可證，併參該院來函說明，所謂6個月係按診斷書開立日104年9月11日、10月23日起算，則迄至105年3月11日前，仍屬傷勢癒合期間，不宜負重，且由證人甲○○於108年5月16日到庭證述可知，伊所擔任司機職務須將運輸貨品搬運上下車，每包負重高達45至50公斤，故被上訴人明知伊傷勢未癒，仍發函要求伊出勤，甚以伊連續曠工3日終止兩造勞動契約，已違反勞基法第13條及職業災害勞工保護法（下稱職災保護法）第23條之規定。被上訴人雖稱可調整職務，然適時被上訴人係要求伊開堆高機，而堆高機駕照須另考，且同須負重，非適合伊從事。再依中山醫院108年2月15日診斷證明書可知，伊骨折尚未癒合，醫師並建議再次進行手術，是伊職傷至今尚未復原，被上訴人之解僱顯然違法。
三、再另案不爭執事項雖記載：「（四）被上訴人（即本件上訴人）以本件起訴狀繕本之送達向上訴人（即本件被上訴人）為退休之意思表示，嗣於104年12月14日到達上訴人而終止兩造勞動契約」，惟此僅為伊單方面行為之事實狀態客觀陳述，嗣亦經被上訴人以存證信函要求伊應出勤上班及以連續曠工3日終止勞動契約，是縱伊終止勞動契約之意思表示不須合致，亦顯見被上訴人不同意伊終止勞動契約或認伊退休之意思未達終止契約效果，否則被上訴人無須再發函終止已終止之勞動契約。且該不爭執事項於另案並未列為主要爭點而經兩造攻防辯論，不符爭點效之要件，伊不受拘束等語。
貳、被上訴人抗辯：
一、上訴人於104年11月23日向法院提起給付退休金訴訟，且以起訴狀繕本送達為自請退休之表示（該狀於104年12月14日送達伊），並拒絕至伊公司上班，因伊認上訴人不符合退休要件，是於104年12月29日以存證信函通知上訴人上班，然仍為上訴人所拒絕。且縱依上訴人所提中山醫院於104年9月11日、10月23日、105年12月16日開立之診斷證明書有記載「右手宜休養三個月，但因為癒合遲緩，建議六個月內不宜負重」之文字，亦係針對104年6月26日上訴人出院時所提出之建議，而上訴人收受伊所發之上開存證信函時，已超過3個月休養期間及6個月不宜負重期間，且上訴人僅係右手受傷，非不能上班，伊亦有向上訴人表示可調整職務，亦為上訴人拒絕，伊始於105年1月6日以上訴人無正當理由連續曠工3日，依勞基法第12條第1項第6款規定，以存證信函對上訴人終止勞動契約，則依同法第18條第1款規定，上訴人不得請求伊給付資遣費。至上訴人雖稱其職傷至今尚未復原，然其於108年2月15日開庭時陳明目前有在物流公司開車之工作，此工作除需駕駛，更需搬運物品上下車，足證其所述不實。
二、又兩造於另案已就「上訴人以起訴狀繕本之送達向伊為退休之意思表示，嗣於104年12月14日到達伊而終止兩造勞動契約」一事不爭執，法院並據以為判決之基礎，具爭點效，上訴人應受拘束，法院亦不得為相反之判斷。而上訴人既主動以自請退休之意思表示終止勞動契約並發生效力，自不得請求伊給付資遣費。另上訴人以工會為投保單位而參加勞、健保，係其個人之選擇，因之繳納勞健保費，係基於要保人之身分所負義務而為給付，與伊無涉，伊未因此獲有任何利益，亦無侵權行為，上訴人請求該部分給付並無理由等詞。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，以上訴人請求為無理由，據以駁回。上訴人不服原判決，提起上訴，於本院上訴聲明為：（一）原判決廢棄，改判命被上訴人給付上訴人817,799元，其中631,324元自105年1月15日起至清償日止，其餘186,475元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、本件關於上訴人於前述期間在被上訴人公司擔任司機，兼負搬卸貨物上、下車之責；嗣於前述時間受有職傷；上訴人於另案以起訴狀向被上訴人表示退休，於104年12月14日送達被上訴人，經另案判決其合計工作年資及年齡尚不自請退休之要件，駁回其退休金之請求，但認其請求6個月之職災補償，以當時之平均月薪56,876元計合為341,256元有據確定（原審卷10至15頁）；而被上訴人於104年12月29日以存證信函通知上訴人上班（同卷34至36頁），函中敘及上訴人之中山醫院104年9月11日、10月23日診斷證明書記載「．．．
於民國106年6月23日入院接受治療，行肱骨骨折開放性復位術，．．．右手宜休養三個月，但因為癒合遲緩，建議六個月內不宜負」之情；復於105年1月6日以上訴人無正當理由連續曠工3日發存證信函對上訴人終止勞動契約（同卷37至39頁）；上訴人於任職被上訴人公司期間，係由工會辦理投保，被上訴人於上訴人任職期間並未依法為上訴人投保勞、健保等事實，為兩造所不爭執，堪認為真實。
二、上訴人主張被上訴人於伊職災期間違法將伊解僱，而向被上訴人終止勞動契約，分別依前揭規定請求被上訴人給付資遣費631,324元及未替伊投保勞健保由其自繳之保費186,475元等語。被上訴人則以兩造勞動契約已於104年12月14日因上訴人為自請退休之意思表示而終止，此為兩造於另案所不爭執，縱認不生終止效力，伊亦以上訴人連續曠工3日對上訴人終止勞動契約，自無須給付資遣費；又上訴人係自以工會為投保單位而參加勞健保，乃其個人之選擇，與伊無涉等詞置辯。是本件兩造之所爭，在於兩造勞動契約是否已於104年12月14日因上訴人為自請退休之意思表示而終止？如否，上訴人主張被上訴人違法於其受職災期間將其解僱，因而向被上訴人終止勞動契約，並請求給付資遣費631,324元，是否有據？上訴人依前揭規定請求被上訴人給付其自繳之勞、健保186,475元，是否有理？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，就訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任（最高法院96年度台上字第307號判決意旨參照）。可見，所謂爭點效乃存在於前案訴訟之爭點，而非前案不爭執事項所列，至屬昭然。
四、查兩造於另案訴訟中，固曾就「被上訴人（即本件上訴人）以本件起訴狀繕本之送達向上訴人（即本件被上訴人，下同）為退休之意思表示，嗣於104年12月14日到達上訴人而終止兩造勞動契約」一節未表爭執，而列為不爭執事項（原審卷11頁），但非為另案之爭點，在另案程序中，自未經兩造為實質而充分之攻、防、證、辯，依前揭說明，自無爭點效之適用而得拘束本件之認定。且審諸上訴人在另案乃以其原自78年1月1日起即受僱於被上訴人之法定代理人乙○○（下逕稱乙○○）至104年12月14日止，合計年資26年9月，認符自請退休條件，始在該案向被上訴人表示退休而請求給付退休金；經另案審理後，認其無法證明81年7月30日前即已受僱於乙○○，又乙○○於93年10月20日取得上訴人經營權前，係以個人名義僱用上訴人，前、後工作年資依法無法併計，而上訴人於104年12月14日時亦未達55歲得自請退休之年齡，故駁回其退休金之請求。是上訴人在另案向被上訴人表示退休，係為向被上訴人訴請退休金，自不會就其退休之意思表示係具終止兩造間勞動契約有所爭執，當認其真意乃以確得退休始有終止之可言，然另案既已認定其尚不符自請退休得請領退休金之要件，即難認其在另案表示退休已生終止兩造勞動契約之效，是雖上訴人於另案就上情未表反對，但因兩件情節不同，主張有異自屬當然，尚難謂與禁反言有悖，況由被上訴人於上訴人在另案表示退休後，復即通知上訴人回公司上班，且於上訴人未依其通知復工，緊接以無正當理由曠工逾3日為由將上訴人解僱等情可知，若上訴人在另案所為退休意思表示確已終止，被上訴人何以於上訴人終止而無勞動契約關係後，再將上訴人解僱？是上訴人之上開真意當已為被上訴人所悉，則上訴人主張兩造勞動契約並未因其在另案於104年12月14日向被上訴人表示退休時終止一情，非無可採。
五、又上訴人於104年6月23日任職期間，於工作中，因前述意外，造成臀部挫傷、右上臂挫傷併肱骨骨折等傷害，經中山醫院於104年9月11日、10月23日兩度評估「右手宜休養三個月，但因為癒合遲緩，建議六個月內不宜負重」，至105年12月16日在該院就診時，情況仍無改善，以致醫師建議其可再次手術或行輔助療法（如震波治療等），直到108年2月15日該院檢查後發現其骨折仍未癒合，並建議再次行開放性復位內固定手術，有兩造所提上訴人診斷證明書共4紙（原審卷16頁、本院卷27、46、48頁）在卷可考，足見其右手傷勢至108年2月15日仍須治療而未復原；而查上訴人之職務為司機兼捆工，主要工作為駕駛，但附帶須搬運貨品，乃被上訴人所自承（同卷23頁反面、42頁反面），又被上訴人受託由上訴人負責運載者主要為米、鹽與肥料等貨品，每包肥料、米各重約40或50公斤等情，迭據證人即87至103年間同受僱於乙○○及被上訴人擔任司機之甲○○證述歷歷（同卷65頁），衡情，難謂不需負重，於上訴人傷後至完全復原前，顯難堪負荷；且查上開診斷證明書所載休養期間乃係從104年6月26日出院日起算，建議不宜負重期間，則係自診斷證明書開立日起算，亦據中山醫院函覆本院明確（本院卷50頁），被上訴人雖辯稱該函就此有違論理及經驗法則，然宜休養期間與建議不能負重期間，本屬二事，傷後能否負重，須視就診時具體回復情況而定，難謂該院函覆有何違反論理與經驗法則；至另案兩造就上訴人受傷所請求職災補償期間同意以6個月計算，屬上訴人在另案依當時情況請求職災補償之範圍，自不能以此拘束本件關於上訴人右手受傷後能否負重之認定。是本件上訴人至遲於104年10月23日仍經中山醫院醫師評估自該日起6個月內尚不能負重，且該院於105年12月16日猶維持原判斷，顯見上訴人至104年10月23日起6個月仍無法繼續從事原須負重之駕駛兼捆工工作，而觀被上訴人於104年12月29日所發通知上訴人依司機職務回公司上班之存證信函中，敘及上訴人已提出104年9月11日及10月23日之上開診斷證明書，與該診斷證明書記載「右手宜休養三個月，但因為癒合遲緩，建議六個月內不宜負重」之情，是其當悉上訴人於斯時尚不能負重，且尚在醫療期間，卻漠視上訴人傷勢仍未完成復原，並否認其工作需負重之事實，仍通知其「於函到之日至本公司依司機職務報到上班，否則本公司將依法辦理」，復於105年1月6日，逕以上訴人無正當理由繼續曠工3日以上函示終止雙方之勞動契約，其終止，與勞基法第13條前段等明示職傷醫療期間，雇主不得終止契約之規定未合。至其所辯104年12月29日所函乃為通知被上訴人回公司調整其職務之意云云（本院卷42頁反面），與該函前述係命上訴人依司機職務報到上班，並未見有調整職務之記載未牟，要無可採；而上訴人雖稱其於104年7、8月間，曾應被上訴人電話通知而回公司上班3日，當時被上訴人要其從事駕駛堆高機工作等情，為被上訴人所否認（本院卷42頁反面），且依上開診斷證明書所載，仍在上訴人傷勢休養期間，況上訴人並無推高機駕駛執照，乃被上訴人所無爭執，縱上訴人此部分所述屬實，被上訴人於職傷尚在休養期間即命上訴人復工，亦非適法；另上訴人固於108年2月15日開庭時表示其目前從事物流駕駛工作（同卷23頁反面），但尚無法以此反證其於105年1月6日為被上訴人解僱時，其職傷已回復而堪勝任原工作，且上訴人經另案認定尚不符退休要件，無法請領退休金，若無其他收入，縱其傷勢仍未完全復原（見其108年2月15日診斷證明書），在現實壓力下，仍須工作以求餬口，豈能以此否認其原職傷尚存之事實。則上訴人以被上訴人以上函終止兩造勞動契約，係違法解僱，有勞動基準法第14條第1項第6款情形，伊無庸經預告而以本件起訴終止兩造勞動契約，續依同法第14條第4項、第17條向被上訴人請求按第17條第1項計算之資遣費，即屬有據。則其請求以93年10月20日至104年12月14日計算其年資共11年1月又24日即
11.1年（未滿1年之年資依日數比例計），其起算日與另案認定被上訴人係自93年10月20日起雇用上訴人（原審卷11頁）並無不合，其終止日則未逾本件起訴時間，屬上訴人權利處分得自決之範疇，亦無不可；而其當時之平均工資為56,876元，已經另案認定明確（原審卷11、12頁反面），被上訴人就此亦無爭執（本院卷80頁），是其本項得請求之金額為631,324元（56,879×11.1，元以下4捨5入）。
六、再按「年滿15歲以上65歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人」、由雇主或所屬團體辦理投保之勞保費自付額各為20%及60%、「投保單位違反本條例規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。投保單位未依本條例之規定負擔被保險人之保險費，而由被保險人負擔者，按應負擔之保險費金額，處2倍罰鍰。投保單位並應退還該保險費與被保險人」，此為勞保條例第6條第1項、第15條第1、2款、第27條第1款第2目、第2款、第72條第1、2項所明定；而健保法第15條第1項第1款、第6項及第84條第3項亦規定公民營事業單位之受僱者、參加職業工會者分屬第一類、第二類被保險人，各「以其服務機關、學校、事業、機構、雇主或所屬團體為投保單位」、該第一類被保險人「自付30%，投保單位負擔60%，其餘10%由中央政府補助」、第二類被保險人「自付60%，其餘40%由中央政府補助」、「投保單位應於保險對象合於投保條件之日起三日內，向保險人辦理投保」、「投保單位未依規定負擔所屬被保險人及其眷屬之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位應退還該保險費予被保險人」，足見雇主有為所屬勞工辦理勞、健保之投保義務，且由雇主投保時，勞工之勞、健保自付比例各為20%、30%，由工會投保時，勞工之自付比例則均為60%，其差額分別為40%及30%。查上訴人至少於93年10月20日至104年12月間受僱於被上訴人，經上訴人於本件訴請其給付上開受僱期間所繳之勞、健保費，卻未見其有為上訴人辦理投保之表示，僅辯稱係上訴人自行選擇向工會投保，否認有給付其所繳勞、健保費之責等詞。然查被上訴人既未否認有於前述期間僱用上訴人之事實，上訴人並指其未為上訴人辦理投保，自應由負為上訴人辦理投保義務之被上訴人就所稱上訴人係自行選擇向工會投保一節，負舉證之責，尚不能以上訴人自81年7月30日起即向工會投保，而得推認上訴人93年10月20日受僱於被上訴人後，亦係自行選擇向工會投保，其就此既未能舉證，自無可憑採。則上訴人以其上開期間，自行繳交勞保費共107,313元（原審卷18頁附表1）、健保費共79,162元（同卷19頁附表2），依前揭勞保條例第72條第2項、健保法第84條第3項等規定，請求被上訴人返還所繳保費，被上訴人就附表1、2形式之真正並無爭執（同卷54頁），但上訴人因此所多繳之勞、健保費，應為前述之差額比例40%及30%即42,925元（107,313×0.4）、23,749元（79,162×0.3），合為66,674元，始為其因此所受之損害，堪認上訴人本項請求於此數額為有理，逾此部分則屬無憑。
七、綜上所述，上訴人以被上訴人於其尚在職傷就醫期間將其違法解僱，以本件起訴向被上訴人終止兩造勞動契約關係，且伊任職期間，被上訴人未依法為其辦理勞、健保之投保，請求上訴人給付資遣費631,324元、由工會辦理投保所繳納勞、健保費之損害66,674元及各自105年1月15日、起訴狀繕本送達翌日即107年6月9日（原審卷27頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，除逾前開數額之保費損害部分，及資遣費請求自105年1月15日起算之利息部分，原以另案所主張係104年12月14日向被上訴人表示退休時起30日後之翌日起算（同卷7頁），然上訴人乃以本件起訴狀之送達向被上訴人終止勞動契約（同卷5頁），且上訴人於另案向被上訴人表示退休而終止，其真意應係可自請退休為前題，另案既認其自請退休不合法，自無於104年12月14日終止勞動契約可言，已經本院認定如前，是本件資遣費應自本件起訴狀繕本送達被上訴人日即107年6月8日，再依勞基法第17條第2項加計30日之翌日即107年7月8日起算其利息，始為正確，其該項逾此部分利息之請求無據外，其餘部分則有理由，應予准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，除就前述關於逾66,674元之勞、健保費損害及資遣費逾107年7月8日之利息部分外，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示；至其請求資遣費逾107年7月8日之利息部分，則屬無理，應駁回其上訴。另本件上訴人勝訴部分未逾得再上訴之數額，一經本院判決即告確定，無庸為假執行之諭知；原審就上訴人敗訴部分駁回其假執行之聲請，所持理由與本院雖有不同，但結論並無二致，其此部分上訴仍應認無理由；至於上訴人就勝訴部分，仍為假執行之聲請，應屬贅文，無重複駁回之必要，併此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 16 日
勞工法庭
審判長法 官 謝說容
法 官 林慧貞法 官 葛永輝正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 黃湘玲中 華 民 國 108 年 7 月 16 日