臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度勞上字第46號上 訴 人 鍾竹彥訴訟代理人 謝秉錡律師(法扶律師)複 代理人 劉靜芬律師(法扶律師)
李秉哲律師(法扶律師)被 上訴人 臺中市私立哈佛幼兒園法定代理人 楊邵宇訴訟代理人 李明海律師
梁鈺府律師陳俊愷律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國108年8月29日臺灣臺中地方法院107年度勞訴字第100號第一審判決提起上訴，本院於109年4月7日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回；上訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，此觀民事訴訟法第459條第1項前段、第4項準用第262條第2項之規定即明。查上訴人於本院民國109年1月15日準備程序期日當庭撤回就請求開立非自願離職書部分之上訴，依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自92年11月3日起任職被上訴人丙000000000，擔任園長一職。伊執行職務，受被上訴人之執行長賴○平之指揮監督，且伊按月領取薪資，為被上訴人營收而勞動，並因工作時間長短獲取相對應之報酬，是兩造間並非委任關係，而為僱傭關係，有勞動基準法（下稱勞基法）及相關勞動法令之適用。詎料，被上訴人於107年1月16日誣以伊有侵占款項等情事，通知伊於當月31日終止兩造契約，惟伊並無被上訴人所指侵占款項之情事，被上訴人據以依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，難認合法。被上訴人無正當理由解雇伊，違反勞動契約及法令，伊自得依勞基法第14條第1項第6款，以起訴狀繕本之送達終止兩造勞動契約；並得依勞工退休金條例第12條之規定請求資遣費新臺幣（下同）364,800元，依勞基法第16條之規定請求預告期間之工資60,800元，及依勞基法第38條第4項請求特別休假未休之工資192,533元，合計得請求被上訴人給付618,133元等情，爰提起本件訴訟，求為命被上訴人給付618,133元及法定遲延利息之判決（原審為被上訴人此部分勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴；其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。並上訴聲明：(一)原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人618,133元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人於伊幼兒園擔任園長一職，對於幼兒園之人事、財務、招生、行政等各方面管理事務，具有獨立之裁量權，不受幼兒園出資人之監督、指揮，且上訴人上、下班無須打卡，並無適用幼兒園懲戒或制裁規定；又上訴人每月受領報酬及年度分紅，薪資結構與其他幼兒園員工不同，亦未有因何原因遭扣減之情形，是以，兩造間應為委任關係，而非僱傭關係，自無勞基法及相關勞動法令之適用，上訴人本訴請求，均無理由。退步言之，縱認兩造間為僱傭關係，伊就被上訴人主張之資遣費364,800元、預告期間工資60,800元、特別休假工資192,533元之計算方式及金額，固不爭執，惟上訴人有侵占幼兒園款項之情事，違反勞動契約及工作規則，情節重大，經伊幼兒園依勞基法第12條第1項第4款規定終止勞動契約，則依同法第18條第1款規定，上訴人不得請求預告工資、資遣費；且伊幼兒園從未不准上訴人請休特別休假，其有未休之特別休假，係可歸責於己之事由所致，應視同放棄權利，不得再請求未休之工資等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造經本院整理及簡化爭點如下（見本院卷第76頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.上訴人自92年11月3日起於被上訴人幼兒園擔任園長，於離職前6個月每月平均薪資60,800元。
2.兩造間如為僱傭關係，上訴人尚有未休之特別休假日數95日。
3.被上訴人於107年1月16日以上訴人有侵占款項等情事，通知上訴人於107年1月31日終止兩造契約。
4.上訴人以被上訴人無正當理由解雇上訴人，違反勞動契約及法令，依勞基法第14條第1項第6款，依起訴狀繕本之送達終止兩造勞動契約。
(二)兩造爭執事項：
1.兩造間為委任關係或僱傭關係？
2.兩造如為僱傭關係，被上訴人終止兩造勞動契約，是否合法？
3.上訴人請求被上訴人給付資遣費364,800元、預告期間工資60,800元、未休特別休假工資192,533元，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係而具有從屬性之契約，勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別定有明文。復參酌勞基法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在「從屬關係」下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素。至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。又按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條、第528條分別定有明文。僱傭與委任，就其均有勞務之給付乙節，固有相似之處，惟僱傭在受僱人一方，乃以給付勞務本身為目的之契約，亦即除供給一定勞務之外，並無其他目的，且受僱人係在從屬關係下服勞務，須絕對聽從僱用人之指示，自己對於勞務之提供毫無獨立裁量之權；委任則係以處理事務為目的之契約，受任人給付勞務本身僅為處理事務之手段，受任人於處理委任事務時，雖應依委任人之指示為之，然其處理事務乃係經由委任人之委託授權，並非基於從屬關係，故受任人得在委任人授權範圍內，自行裁量決定事務處理之方法，以完成委任之目的。由此顯見，委任與僱傭之法律性質不同，且無可兼而有之（最高法院83年度台上字第1018號判決要旨參照）。而僱傭（勞動）契約之本質，係當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供勞務，以獲取他方給付之報酬。其主要內涵則在於受僱人對於雇主通常具有人格上從屬性（接受雇主之人事監督、管理、懲戒，並親自提供勞務）、經濟上從屬性（為雇主而非為自己之營業目的而提供勞務）、組織上從屬性（納入雇方生產組織體系之一環而非獨立作業）之特徵，此與單純受委託處理一定之事務，且通常就該事務之執行，具有獨立之裁量權之委任關係不同。究為僱傭（勞動）關係或委任關係，應就上開人格、經濟及組織上之從屬性高低加以判斷，前者從屬性較高，後者從屬性較低（最高法院104年度台上字第1294號判決要旨參照）。申言之，是否屬於勞動契約，應以當事人間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。
(二)依照上開說明，凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，始為勞動契約。是判斷兩造間是否屬勞動契約關係，自應審究上訴人之職務內容及工作情形為何。經查：
1.「人格上之從屬」係指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。證人即被上訴人會計陳○廷於原審證稱：幼兒園的老師及行政人員要打卡，8點上班，5點半下班，請假或遲到、早退會扣薪，依每個月統計出勤狀況計算當月要扣多少錢；園長即上訴人不需要打卡，請假或遲到、早退不會扣薪；園長不會八點到，大多是9點多10點前到等語（見原審卷二第266至267頁）。
證人即被上訴人教保員乙○○於本院結證稱：上訴人平日都9點上班，我沒有看過上訴人打卡，上訴人並沒有完全遵守園內人事規章有關教職員之上下班時間、請假規則，也不會有被處罰的問題，但我們其他職員就會被考核等語（見本院卷第138頁）。證人即被上訴人執行長賴○平則於原審證稱：伊不會去管控上訴人上班情形，也不會因為上訴人某天沒有去上班或是很晚到幼兒園而介入或處罰，也沒有因為上訴人違反幼兒園的規定而對上訴人懲處的情形。對於上訴人的請假或休假並沒有什麼限制，上訴人有沒有到幼兒園伊也不清楚；對於一般的教師或是行政人員的出勤或請休假有遲到、早退需扣錢的規定。請假、休假、出勤的規定對園長並無適用，園長也不用打卡等語明確（見原審卷二第255頁至258頁）。上訴人對於其任職被上訴人期間上下班均無需打卡一節亦不爭執（見原審卷二第236頁），證人即被上訴人現任園長甲○○雖證稱伊自108年10月開始任職，上下班要打卡等語（見本院卷第134、137頁），然此係現任園長之作法，尚難推認於上訴人擔任園長期間需受此規制。是上訴人於任職期間，並無適用被上訴人幼兒園懲戒或制裁規定，難認上訴人與被上訴人間具有人格上之從屬性。
2.再者，「經濟上從屬性」係指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務；而「組織上從屬性」所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。經查，證人賴○平證稱：上訴人擔任園長要做幼兒園全部工作，就是授權讓上訴人去處理幼兒園所有的事項，人事、教學、總務、財務，就是所有的一切；關於人事部分有教師的聘任、解任及行政人員的聘任、解任，都是園長即上訴人在處理，要聘什麼人、給多少薪水，也是上訴人決定；上訴人有時事先會告知聘任何人，例如幼兒園有缺會計需要請會計等類似的情形；人事的異動都是上訴人來決定；伊大約一個月會跟上訴人開會，由上訴人報告幼兒園的事情，有時候伊在國外會更久；上訴人跟伊報告，大部分是帳務方面的事情等語明確（見原審卷二第255至258頁）。證人陳○廷證稱：零用金的簽收單我會拿給申請錢的人簽名後，連同支出單或物品總表同時附給上訴人審核蓋章。每個月月底結帳時，我會將零用金餘額連同簽收單交給上訴人，不論是零用金餘額或每個月結清的餘款我一定都會交給上訴人，上訴人再指示我要存多少錢到台銀的帳戶等語（見原審卷二第264、266頁）。證人甲○○、乙○○則均證稱：上訴人負責管理幼兒園內行政、教學、財務及人事業務，其他員工若有請假、或需報請加班費需經上訴人許可；上訴人直接向賴○平報告幼兒園事務，園內沒有其他人可以監督園長業務等語（見本院卷第135至136頁、第138至139頁）。是認上訴人係受被上訴人授權綜理幼兒園人事、教學、總務、財務等全部事務，幼兒園每月結清餘款並由上訴人指示會計入帳，其於授權範圍內具有獨立之裁量權，與其他員工係納入被上訴人生產組織體系，無獨立裁量權之情況有別，具有組織上之獨立性。又上訴人身為園長，監督園內教師、人員，規劃幼兒園經營方向，則上訴人自被上訴人每月受領之金錢，應屬其以受任人園長身分執行業務之執行所獲取之報酬，亦未有因何原因需遭扣減之情形。參諸上訴人所提105年3月核薪明細表所示（見本院卷第202頁），僅園長即上訴人與執行長即賴○平2人均一致給薪基本核定5萬元，並未如被上訴人幼兒園之總務、會計、教師、老師、助理老師、廚工、清潔等員工，除基本核定薪給外，尚有資歷加給、固定加給、全勤獎金、班級考核、年資加給、職務考核等項目予以考核調整給薪，被上訴人對上訴人並未依其個人資歷、提供勞務內容考核結果而為報酬之給付，而與被上訴人執行長相同之給薪標準。參照被上訴人所提106年6月至12月核薪明細表（見本院卷第93至99頁），上訴人對於薪資結果並不爭執（見本院卷第104頁），其對於薪資細項雖有爭執，然上開106年6月至12月核薪明細表與上訴人所提105年3月核薪明細表相同，關於上訴人給薪部分，亦未就資歷加給、全勤獎金、班級考核、職務考核等項目（均空白）予以考核調整。是認上訴人之給薪標準顯與其他總務、會計、教師、老師、助理老師、廚工、清潔等員工之給薪標準不同，被上訴人無從藉由資歷加給、固定加給、全勤獎金、班級考核、年資加給、職務考核等項目對上訴人進行考核而為指揮監督，益徵上訴人與被上訴人間不具有經濟上及組織上之從屬性，而具有相當程度之獨立性。至上訴人主張被上訴人有支付加班費乙節，縱有之，僅係對其額外工作時間之報酬給與，亦非被上訴人對上訴人進行考核而為給薪，難認其受領加班費有經濟上之從屬性。
3.上訴人雖提出與證人賴○平間LINE對話（見原審卷二第289至295頁），主張有關娃娃車之處分、辦公室之裝潢整理均受證人賴○平之指示，其無獨立裁量等語。惟娃娃車或辦公室為被上訴人幼兒園之資產、設備，其處分、購置縱實際上係由被上訴人決定，亦事屬當然，並不影響上訴人就幼兒園相關人事、教學、總務、財務之獨立裁量權。另有關上訴人與證人賴○平間LINE對話中有關討論邵○、廚媽薪資部分，據證人賴○平證稱：係上訴人告知廚媽生病請假一個月，伊說只有一個月就不要重新找人；臨時廚媽月薪2萬5是伊建議的；邵○是伊的兒子，上訴人不知道應該要發給他多少薪資，伊就建議上訴人加全勤3萬；除伊兒子以外，伊並無介入關於上訴人聘用老師或行政人員的薪資數額等語（見原審卷二第260頁），則有關邵○、廚媽薪資部分，雖因上開緣由之故，上訴人曾向賴○平詢問意見，然證人賴○平僅給予建議，尚難憑此推認上訴人就幼兒園事務均無獨立之裁量權。又上訴人與證人賴○平每月開會，或以LINE將帳務或幼兒園等相關事務報告予證人賴○平，此乃受任人之報告義務而為，尚無影響其獨立裁量權，亦難據此推認兩造間有人格、經濟或組織上之從屬性。
(三)上訴人雖主張被上訴人曾開立離職證明書，並依勞基法規定終止兩造間之勞動契約，足徵兩造間確屬僱傭關係等語，並提出離職證明書、勞資爭議調解紀錄影本為憑（見本院卷第83頁、原審卷一第13頁）。惟查，證人甲○○證稱：上訴人有先問我們可不可以開離職證明書，我問勞工局的律師，該律師跟我說要勾選第12條第4項，但原本的離職證明書沒有記載此部分，所以我就調整從網路上下載格式中可以勾選的款項，然後勾選第12條第4項。我開立離職證明書沒有取得賴○平的授權，但我事前有問賴○平，賴○平說律師說可以就可以，事後我也有報告執行長已開離職證明書的事等語（見本院卷第135至137頁）。則該離職證明書之形式雖可佐認被上訴人有終止兩造間勞務給付關係之事實，其上離職原因之記載縱可說明其主張之終止原因為何，然兩造間之勞務給付定性為何，仍應參酌上訴人歷來工作內容及勞務給付實際情形等因素，就上開人格、經濟及組織上之從屬性高低加以判斷，已如前述，尚難僅以被上訴人事後出具之離職證明書形式即推認屬僱傭關係。
(四)按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。又委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止（最高法院62年台上字第1536號判例要旨參照）。從而，參酌上訴人工作內容及勞務給付實際情形，本件上訴人依被上訴人授權範圍內，得自行裁量決定事務處理方法，具有獨立裁量之權，與從屬關係下須聽從僱用人之指示，而無獨立裁量權之情不同，兩造間不具有人格、經濟或組織上之從屬性，應為委任關係，而非僱傭關係，堪予認定。而被上訴人於107年1月16日以上訴人有侵占款項等情事，於107年1月31日終止兩造契約（見兩造不爭執事項3），姑不論其理由正當與否，兩造間委任關係應已合法終止。則上訴人主張兩造間為僱傭關係，依勞基法第14條第1項第6款，終止兩造勞動契約，並依勞工退休金條例第12條請求資遣費364,800元、依勞基法第16條請求預告工資60,800元及依勞基法第38條第4項請求特別休假工資192,533元，合計618,133元，均非有據，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依勞工退休金條例第12條、勞基法第16條、第38條第4項之規定，請求被上訴人應給付618,133元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
勞動法庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 郭玄義法 官 吳崇道正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 109 年 5 月 5 日