臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度勞上字第47號上 訴 人 睿鋒企業有限公司法定代理人 邱瑞鎮訴訟代理人 劉嘉堯律師複代理人 楊讀義律師被上訴人 李宥慧（即李建洲之承受訴訟人）
李俊葦（即李建洲之承受訴訟人）共 同法定代理人 王秋貴共 同訴訟代理人 王俊凱律師（法扶律師）上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國108年8月30日臺灣彰化地方法院106年度勞訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於109年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項關於命上訴人給付逾如附表編號1至13、19至20丙欄所示各編號金額合計新臺幣55萬6,915元，及各編號金額按附表丁欄所示計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨除撤回及減縮部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除撤回及減縮部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之6，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、原審原告李建洲於原審判決後之民國108年9月2日死亡（按上訴人於108年9月26日提起上訴），且其全體繼承人為李宥慧、李俊葦2人（下稱李宥慧等2人），有其等之戶籍謄本在卷可參（見本院卷第123頁）。上訴人於108年11月20日具狀聲明由李宥慧等2人承受訴訟（見本院卷第117頁），且經原審裁定由李宥慧等2人承受訴訟（見本院卷第131-132頁），於法並無不合。
貳、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。且不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。本件被上訴人在原審聲明請求：⒈確認李建洲與上訴人間之僱傭關係存在。⒉上訴人應自106年8月25日起至同意李建洲提供勞務之日止，按月於每月5日給付李建洲新臺幣（下同）3萬9,600元及各期給付自每月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣因李建洲死亡，被上訴人乃於本院審理中撤回上開第1項聲明，並對上開第2項聲明減縮及更正如以下聲明所示（見本院第275-276頁），核與上開規定並無不合，應予准許。是被上訴人在原審聲明第1項確認之訴部分，既經被上訴人撤回，已不在本件審理範圍。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：
一、李建洲自105年9月12日起受僱於上訴人，擔任工地之鷹架學徒，約定薪資採日薪制，每日薪資為1,800元（下稱系爭勞動契約）。上訴人於105年11月5日指派李建洲在臺中市○○路上石碑段之工地（下稱系爭工地）工作時，李建洲因工地現場堆放雜亂之器材，致於拿取施工架時絆倒受傷，因而受有「右側膝前十字韌帶斷裂合併關節內出血」等傷害（下稱系爭事故，系爭傷害），依勞動基準法（下稱勞基法）第59條，李建洲所受系爭傷害應屬職業災害（下稱系爭職災）。又李建洲對上訴人請求職業災害補償，業經本院107年度勞上易字第30號判決李建洲勝訴確定（下稱另案職災補償事件）。上訴人雖對另案職災事件提起再審，亦經本院108年度勞再易字第4號駁回確定（下稱另案職災補償再審事件）。是另案職災補償事件確定判決理由認定李建洲所受系爭傷害為職業災害，於本件應有爭點效之適用。
二、李建洲系爭傷害經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）認定醫療期間至106年9月1日，上訴人竟於106年8月3日以書面通知李建洲終止及預告終止系爭勞動契約（下稱系爭終止通知函），並於106年9月4日將被上訴人退保，而將李建洲解僱。
然上訴人上開對李建洲所為終止勞動契約行為，違反勞基法第13條規定，自不生終止效力。是系爭勞動契約於李建洲108年9月2日死亡前一日應仍存續，且上訴人既已預示拒絕受領李建洲之勞務給付，上訴人自仍有給付報酬之義務。因另案職災事件業已判決上訴人應給付李建洲至106年8月24日止之工資補償確定，則以李建洲每日薪資1,800元，扣除週休2日，每月應可工作22天計算，李建洲月平均薪資應為3萬9,600元（計算式：1,800元×22＝3萬9,600元），總計上訴人積欠李建洲自106年8月25日起至108年8月底如附表乙欄所示合計96萬3,600元薪資及每月薪資自次月6日起計算之法定遲延利息。為此，被上訴人爰依系爭勞動契約，請求上訴人給付上開積欠之薪資本息等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人如附表編號1至20乙欄所示各編號金額合計96萬3,600元，及各編號金額按如附表丁欄所示計算之利息。
貳、上訴人答辯：另案職災補償事件確定判決理由雖認定李建洲所受系爭傷害屬職業災害，惟李建洲當時申請職業災害的範疇包含雙膝，且左右雙膝傷勢同為「內側半月板破裂合併皺襞症候群」，最終勞動部僅認定右膝傷勢為職災，而將左膝傷勢排除，是另案職災補償事件確定判決就此重要之點絲毫未查，顯違背法令，於本件自無爭點效之適用。又系爭事故發生當日包含李建洲在內共有4人前往系爭工地工作，當日李建洲並無異狀，仍正常工作至下班，遲至106年1月初始主動提起該事，期間仍有多日正常出勤工作；且依同行之其他員工即證人○○○、○○○之證述，亦可知李建洲當日並未受有系爭傷害，是李建洲所受系爭傷害應非職業災害。再李建洲經上訴人屢次催告仍拒絕上班，顯無復職意願，且於106年7月份無正當理由曠工達6日以上，已違反勞基法第12條第1項第4款、第6款規定，亦符合勞基法第11條第5款不能勝任工作要件，上訴人乃以系爭終止通知函通知李建洲終止及預告終止雙方間勞動契約，且該通知至遲於106年9月4日經李建洲收受，上訴人並於106年9月4日開具非自願離職證明書予李建洲，且於同日將李建洲退保，是李建洲與上訴人間系爭勞動契約業經上訴人於106年9月4日合法終止，被上訴人請求上訴人給付積欠之薪資，自無理由。縱認上訴人終止兩造間勞動契約不合法，被上訴人得請求上訴人給付積欠之薪資，然依李建洲在職期間出勤紀錄計算，其平均出勤天數僅約16日，以此換算日平均薪資僅為960元（計算式：1,800元×16/30=960元）；且李建洲自108年1月26日起至108年7月25日止共計6個月在監執行，上開在監執行期間自應扣除，則於扣除後，總計為557日，上訴人積欠之薪資亦僅為53萬,4720元（計算式：960元×557日＝53萬4,720元）等語資為抗辯。
參、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決確認李建洲與上訴人間僱傭關係存在，及上訴人應給付被上訴人21萬1,200元，及自107年2月1日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息，並自107年2月1日起至同意被上訴人提供勞務之日止，按月於每月5日給付被上訴人3萬9,600元，及各期給付自每月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並就李建洲勝訴部分，為附件准、免假執行之宣告，而駁回李建洲其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，被上訴人並為訴之撤回及減縮更正。兩造聲明如下：
一、上訴人上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經兩造整理及簡化爭點，結果如下（見本院卷第76-78頁、第142-143頁、第173頁、第228-229頁、第276-277頁，本院依判決格式調整文字）：
一、兩造不爭執事項：
㈠、李建洲於105年9月12日起受僱於上訴人，每日薪資為1,800元，並受上訴人安排於105年9月22日接受營造業勞工安全衛生教育訓練結業，擔任鷹架學徒之工作。
㈡、李建洲於105年11月5日受上訴人指派至系爭工地工作，當日同行者尚有王伯榕、○○○、○○○等3人。
㈢、李建洲因右膝挫傷、右膝關節積水及右膝內側副韌帶拉傷、以及外傷導致右膝前十字韌帶斷裂合併關節內出血，於105年11月5日至卓醫院接受卓建志醫師之治療，並於105年11月30日接受關節穿刺術，復於106年2月21日於卓醫院住院治療，於106年2月22日出院。上訴人分別於106年3月20日、22日出具勞工保險職業傷病住院申請書2紙，為李建洲向勞保局申請傷病給付。上訴人於該申請書並載明李建洲於105年11月5日因於臺中市○○路上石碑段擔任施工架搭建，因提拿施工架過程不小心受傷等語。
㈣、李建洲於105年11月6日至8日、105年11月11日、16日至19日、21日至25日、105年12月1日、2日、4日至8日、10日至22日、26日至27日、29日至31日、106年1月11日至16日、18日至25日、106年2月3日至4日、7日至9日、11日至13日等共計60天，均正常出勤上班並領有工資。
㈤、李建洲受有右前膝十字韌帶斷裂及合併關節內出血等傷害，分別於106年2月21日在卓醫院及於106年2月24日在員林基督教醫院進行開刀治療。依照員林基督教醫院診斷證明書所示，李建洲於手術後應休養6個月。之後，被上訴人於106年7月27日在衛生福利部豐原醫院行雙側膝關節鏡手術，於同年月29日出院，依該醫院出具之診斷證明書，「醫師囑言」記載「術後宜休養6個月」。
㈥、上訴人於106年8月3日以系爭終止通知函（原審卷原證2，原審卷第7頁）通知李建洲終止及預告終止雙方間勞動契約，依勞基法第12條第1項第4款、第6款及第11條第5款終止兩造間勞動契約，上開書面至遲於106年9月4日經李建洲收受，上訴人並於106年9月4日開具非自願離職證明書予李建洲，離職原因載明為李建洲無法勝任工作，並於106年9月4日將李建洲退保（但被上訴人否認上訴人之終止合法）。
㈦、勞保局於106年11月1日以勞動法字第1060020867號函認定李建洲於105年11月5日所受之右膝傷害為職業災害，治療期間自105年11月5日至106年3月24日止。
㈧、上訴人向其所投保意外險國泰世紀產物保險股份有限公司（下稱國泰產險公司）為被上訴人申請理賠保險金3萬2,245元予李建洲，並由國泰產險公司於106年12月8日出具出險日期為105年11月5日保險理賠證明。
㈨、兩造間另案職災補償事件已判決確定。
㈩、上訴人曾為李建洲申請勞保傷病給付，經勞保局發給傷病給付2萬6,547元、9萬5,327元。
、兩造所提證物形式上均為真正。
二、兩造爭點事項：
㈠、本件是否應受本院107年度勞上易字第30號另案職災補償事件確定判決認定李建洲所受系爭傷害為職業災害爭點效之拘束？
㈡、前項如不受爭點效之拘束，李建洲所受系爭傷害是否為職業災害？其右膝傷勢是否為105年11月5日執行職務時所致？
㈢、上訴人依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款、第6款規定，以系爭終止通知函終止其與李建洲間系爭勞動契約是否合法？
㈣、若上訴人終止其與李建洲間系爭勞動契約不合法，被上訴人請求上訴人給付積欠之薪資，是否有理由？如有理由，其金額應為多少？
伍、本院得心證之理由：
一、本件應受本院107年度勞上易字第30號另案職災補償事件確判決認定李建洲所受系爭傷害為職業災害爭點效之拘束：
㈠、按基於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，有所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷。蓋該重要爭點，既在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，而由法院為實質上之審理判斷，則衡量前後兩訴之標的利益大致相同者，且具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」之條件後，自應由當事人就法院所為之最終事實判斷負擔與之有關之他訴訟責任，以符民事訴訟程序之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決意旨參照）。本件李建洲與上訴人均為另案職災補償事件確定判決之當事人，且被上訴人為李建洲本件訴訟之承受訴訟人，是另案職災補償事件確定判決理由中之判斷，如有符合「爭點效」理論之要件者，於兩造間自有「爭點效」理論之適用。
㈡、查李建洲於另案職災補償事件以其所受系爭傷害為職業災害，對上訴人為職業災害補償等請求，該案對李建洲於105年11月5日在系爭工地工作時，有無因工地現場堆放雜亂之器材等器具，以致李建洲於工地內搬運施工架時，遭工作現場地面雜亂之器材絆倒，並受有右前膝十字韌帶斷裂及合併關節內出血等傷害之職業災害？已列為重要之爭點事項之一。且關於上開爭點，業經李建洲與上訴人於該案極盡攻擊防禦之能事及為完足之辯論後，另案職災補償事件判決綜合該案兩造之攻擊防禦方法及舉證，本於該案兩造辯論之結果，認上訴人所為李建洲在受有系爭傷害後，未曾向被上訴人反應，當場亦無人見聞等語，及引證人○○○、○○○在該案之證述，暨上訴人向勞保局提出之系爭職災說明書之記載等抗辯，均不可採，並認定李建洲所受系爭傷害確係職業災害，此觀本院107年度勞上易字第30號判決書記載自明（見原審卷第118-125頁），並經本院核閱該案卷宗核閱屬實。上訴人雖抗辯李建洲當時申請職災的範疇包含雙膝，且左右雙膝傷勢同為「內側半月板破裂合併皺襞症候群」，最終勞動部僅認定右膝為職災，而將左膝排除，另案職災補償事件確定判決就此重要之點絲毫未查，顯違背法令而不具爭點效云云。然查勞動部106年11月1日勞動法爭字第1060020867號保險爭議審定書（下稱勞動部保險爭議審定書，見原審卷第8頁），早於106年11月1日作成，且經李建洲於另案職災補償事件提出為證據，並經該案審酌論斷，並非新訴訟資料；又上訴人就上開疑點，於本件聲請本院向勞動部函查說明，經勞動部以109年5月20日勞動法爭字第1090061029號函覆本院：「……查李君（按即李建洲）右膝傷病屬職業災害部分，係本部勞工保險局（以下稱勞保局」參酌該局特約專科醫師醫理見解及審查全卷資料後，以106年6月26日保職簡字第106021054980號函核定之，且為雙方當事人所不爭執，故本部勞工保險爭議審議會僅就其右膝之職業傷害傷病給付合理給付期間予以審定。三、另有關李君之左膝部分，前揭勞保局核定函即已認定非屬職業災害，李君向本部申請審議後，經本部特約專科醫師提供專業醫理見解，並經本部勞工保險爭議審議會審查全卷資料後，亦認定非屬職業災害，詳如旨揭審定書（按即勞動部保險爭議審定書）」等語（見本院卷第241頁），故依勞動部上開函覆意旨，可知李建洲之左膝傷病，雖經勞動部保險爭議審定書認定非屬職業災害，並不影響其右膝傷害確屬職業災害之事實，則上訴人以前詞主張另案職災補償事件確定判決，顯違背法令而不具爭點效云云，自無可採。又上訴人以另案職災補償事件確定判決有違背法令之再審事由，對之提起再審之訴，亦經另案職災補償再審事件駁回確定，此亦有本院108年度勞再易字第4號判決書在卷可按（見本院卷第159-165頁），自難認另案職災補償事件確定判決確有違背法令情事。此外，上訴人復未提出足以推翻另案職災補償事件確定判決原判斷之其他新訴訟資料，基於民事訴訟法上之誠信原則，另案職災補償事件確定判決之上揭認定，於本件兩造間，自有「爭點效」理論之適用。亦即兩造於本件訴訟，就李建洲所受之系爭傷害確為職業災害，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。
二、承前所述，本院既認本件應受另案職災補償事件確定判決認定李建洲於105年11月5日所受之系爭傷害確為職業災害爭點效之拘束。則關於兩造爭執事項第二點：前項如不受爭點效之拘束，李建洲所受系爭傷害是否為職業災害？其右膝傷勢是否為105年11月5日執行職務時所致？自無再繼續審究必要。
三、上訴人依勞基法第11條第5款及第12條第1項第4款、第6款規定，以系爭終止通知函終止兩造間勞動契約並不合法：
㈠、按勞動基準法之立法意旨在保障勞工權益，爰作為勞動條件之最低標準，故雇主所制定之工作規則或當事人約定之勞動條件，如低於勞動基準法之規定，均屬違反強制或禁止規定，依民法第71條規定應屬無效。又按勞工在勞基法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，同法第13條前段定有明文。此項規定係因勞工受職業災害，其情堪憫，為避免勞工於職業災害傷病醫療期間，生活頓失所依，而對於罹受職業災害勞工之特別保護，應屬強制規定，雇主違反上開規定，終止勞動契約者，不生契約終止之效力。蓋在此種情形下，勞工雖不能提供勞動，但仍可獲得工資之給付（勞基法第43條參照），雇主如於該醫療期間對勞工解雇（終止契約），勞工所得頓時中斷，又無法轉往他處就職，將使其陷於困境，有違勞基法保障勞工權益及加強勞資關係之本意（勞基法第1條參照），爰對勞基法第11條及第12條所規定之雇主解雇權加以限制，此乃雇主終止勞動契約之禁止及例外規定。因此，勞工於職業災害傷病之醫療期間，依勞基法第13條前段之規定，雇主不得終止契約，必俟該醫療期間終了後，勞工有合於解雇之事由存在或發生，雇主始得依規定予以解雇（最高法院100年度台上字第2249號判決判決意旨參照）。
㈡、上訴人辯稱李建洲所受系爭傷害非屬職業災害，經上訴人屢次催告李建洲上班，均遭拒絕，其顯無復職意願，且於106年7月份無正當理由曠工達6日以上，已違反勞基法第12條第1項第4款、第6款規定；且亦符合勞基法第11條第5款不能勝任工作要件，經其於106年8月3日以系爭終止通知函通知李建洲終止及預告終止雙方間勞動契約，依上開規定終止兩造間勞動契約，且系爭終止通知函至遲於106年9月4日經李建洲收受，是李建洲與上訴人間系爭勞動契約業經上訴人合法終止等語。被上訴人雖不否認收受系爭終止通知函，惟否認上訴人為合法終止。經查，李建洲所受系爭傷害確為職業災害，業經本院認定如前。且李建洲因系爭傷害，分別於106年2月21日在卓醫院及於106年2月24日在員林基督教醫院進行開刀治療，依照員林基督教醫院診斷證明書所示，李建洲於手術後應休養6個月。之後，被上訴人復於106年7月27日在衛生福利部豐原醫院行雙側膝關節鏡手術，於同年月29日出院，依該醫院出具之診斷證明書，「醫師囑言」記載「術後宜休養6個月」等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），且有106年10月25日衛生福利部豐原醫院診斷證明書影本附卷可參（見原審卷第11頁），堪認李建洲所受系爭傷害經診治醫師判斷自106年7月29日至107年1月29日止，仍屬醫療期間。又參諸勞動部勞工保險局107年4月27日保職傷字第10760138580號對申請議案意見書略載：「案經本局將李先生（按即李建洲）就診病歷併全案資料送請專科醫師審查，據醫理見解『106年2月24日住院作關節修補手術，106年7月27日因兩膝持續不適行關節鏡手術診斷為關節炎病變，病況持續，同意補付至106年9月1日可為緩解恢復工作；至所患左膝關節創傷合併前十字韌帶受傷及半月軟骨受傷與105年11月5日事故無關。』據此，依據上開醫理見解及相關資料審查，李先生所請職業傷害傷病給付本局核定自106年3月15日起至106年9月1日止共171日」等語（見原審卷第116-117頁反面），可見依上開意見書所載，李建洲所受系爭傷害至少亦經勞保局核定認醫療期間為106年3月15日至106年9月1日。則綜合上開資料，自堪認定李建洲在106年9月1日前應仍處於職業災害傷病醫療期間。依前開勞基法第13條規定，在上開職業災害傷病醫療期間，雇主自不得終止勞動契約，是上訴人以李建洲於上開職業災害傷病醫療期間，有前開解僱事由，以系爭終止通知函，通知李建洲終止及預告終止雙方間勞動契約，自非合法，當不生合法終止系爭勞動契約之效力。
四、被上訴人請求上訴人給付積欠之薪資，為有理由；且其金額應為如附表編號1至13、19至20丙欄所示各編號金額合計55萬6,915元，及各編號金額按附表丁欄所示計算之利息：
㈠、上訴人以系爭終止通知函通知李建洲終止系爭勞動契約並不合法，不生合法終止系爭勞動契約之效力，已據前述。因此，李建洲與上訴人之系爭勞動契約，至李建洲於108年9月2日死亡之前一日即108年9月1日當仍繼續存在。
㈡、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號裁判意旨參照）。復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第203條亦有明文。查上訴人以系爭終止通知函通知李建洲終止兩造間勞動契約，顯已預示拒絕受領李建洲給付勞務，而李建洲在上訴人違法解僱前，並無去職之意，亦堪認其已將準備給付之事情通知上訴人，但為上訴人所拒絕，則揆諸前開說明，應認上訴人已處於受領勞務遲延之狀態，李建洲無補服上開期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。又本件上訴人經被上訴人請求給付上開期間積欠之薪資，迄未給付；且依系爭勞動契約，上訴人應於次月5日給付前月薪資，為上訴人所不爭執（見本院卷第308頁）；而另案職災事件業已判決上訴人應給付李建洲至106年8月24日止之工資補償確定。故被上訴人依系爭勞動契約及上開規定，請求上訴人給付自106年8月25日起至108年8月底日止積欠之薪資，及自每月應付薪資翌日起加付法定遲延利息，當屬有據。
㈢、李建洲受僱於上訴人為日薪制，每日工資1,800元乙節，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠）。被上訴人主張扣除週休2日，李建洲每月應可工作22日，李建洲月平均薪資應為3萬9,600元（計算式：1,800元×22日＝3萬9,600元），準此計算，上訴人應給付被上訴人如附表編號1至20「被上訴人請求金額」欄所示各編號金額計96萬3,600元等語。上訴人則否認之，並辯稱縱被上訴人得請求積欠之薪資，依李建洲在職期間出勤紀錄計算，其平均出勤天數僅約16日，以此換算李建洲日平均薪資僅為960元（計算式：1,800元×16/30= 960元）；且李建洲自108年1月26日起至108年7月25日止共計6個月在監執行，上開在監執行期間自應扣除，則於扣除後，總計為557日，上訴人積欠之薪資亦僅為53萬,4720元（計算式：960元×557日＝53萬4,720元）等語。經查：
⒈李建洲係自105年9月12日起受僱於上訴人，最後出勤日為10
6年2月13日乙節，有上訴人提出之李建洲出勤紀錄（見本院卷第193-216頁）為證；又李建洲曾於108年1月26日起至108年7月25日止共計6個月在監執行，此亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可按（見本院卷第235-237頁），兩造對此亦不爭執，當堪信屬實。再李建洲自105年9月12日至106年2月13日止之實際出勤天數，分別為13.5日、26.375日、15日、25.25日、14日、7.5日，合計為101.625日乙節，亦有上訴人提出之李建洲薪資明細表可稽（見本院卷第217頁），兩造對此亦不爭執（見本院卷第308頁），亦堪認屬實。則依上開李建洲薪資明細表所載計算，李建洲於任職期間每月實際出勤天數應為16.9375日（計算式：101.625/6=16.9375），則以其日薪1,800元換算，李建洲月平均薪資應為3萬0,488元（計算式：1,800元×16.9375＝3萬0,488元，元以下四捨五入，下同）。是被上訴人以前詞主張李建洲之月平均薪資應為3萬9,600元，及上訴人以前詞主張李建洲之日平均薪資僅為960元（換算月平均薪資為2萬8,880元，計算式：960元×30＝2萬8,880元），與上開事證資料不符，均無可採。至被上訴人雖另主張另案職災補償事件確定判決，已認定李建洲之原領日平均薪資為1,320元，換算後即月平均薪資為3萬9,600元；且依勞基法規定，本應有法定假日之保障，就按日計酬之勞工而言，應以客觀上勞工可得正常工作之日數計算為合理云云。然觀之另案職災補償事件確定判決，兩造於該案並未將李建洲之原領工資究應如何計算列為重要爭點，經兩造為充份攻擊防禦及完足辯論；且該判決僅係以：李建洲為日薪制，每日工資1,800元，為兩造所不爭執，且李建洲自陳其每月工作22日，因此計算李建洲之日原領工資為1,320元等語（見該判決書第13頁，原審卷第124頁），並未審酌上訴人於本件所提出之李建洲薪資明細表，依前開爭點效要件之說明，本院自不受該案認定李建洲原領日平均薪資為1,320元之拘束。又李建洲為日薪制，每月出勤天數不一，顯非週休2日以外之上班日均可上工；而本件李建洲在職期間平均出勤天數既有上開長達6個月之薪資明細表可資計算，則以其在職期間實際之出勤天數為基礎，計算其薪資，當較公平合理，故被上訴人以前詞主張李建洲之薪資，應以扣除週休2日，每月22日計算，亦無可採。
⒉按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。該條之立法理由謂「謹按僱用人怠於領受受僱人所服勞務，與受僱人無故不為服務不同，故無論受僱人已否服畢，應以已為服務論，均應有請求報酬之權。然受僱人因此所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之，以昭平允。此本條所由設也」。查李建洲曾於108年1月26日起至108年7月25日止共計6個月在監執行，已據前述。依上開條文立法意旨，李建洲因上訴人不法解僱，雖未實際為勞務給付，仍得於系爭勞動契約存續期間請求給付薪資，然李建洲既於108年1月26日起至108年7月25日止共計6個月在監執行，事實上顯無法提出勞務給付，如仍許其得請求上訴人給付其在監期間之薪資，顯與上開立法意旨所稱之公允原則不符，自應加以扣除。被上訴人雖主張依最高法院92年度台上字第1979號判決意旨：「債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬」，本件上訴人並未催告李建洲服勞務，其勞務受領遲延狀態並未因李建洲入獄服刑而告終了，故不應扣除李建洲入獄服刑6個月之薪資云云。然被上訴人所引上開判決意旨所述情節，與本件情節不同，已難比附援引；且被上訴人上開主張，亦與本院上開說明不符，自無可採。
⒊基上說明，本件以被上訴人如附表所示請求之範圍即自106
年8月25日起至108年8月31日止，以李建洲月平均薪資3萬0,488元計算，扣除李建洲108年1月26日起至108年7月25日止共計6個月在監執行期間後，被上訴人得請求之金額應為如附表編號1至13、19至20丙欄所示各編號金額合計55萬6,915元，及各編號金額按附表丁欄所示計算之利息。是被上訴人依系爭勞動契約，請求上訴人給付上開本息，當屬有據。逾此部分之請求，即屬無據。
五、綜上所述，本件被上訴人依系爭勞動契約，請求上訴人給付如附表編號1至13、19至20丙欄所示各編號金額合計55萬6,915元，及各編號金額按附表丁欄所示計算之利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 109 年 9 月 29 日
勞動法庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和法 官 洪堯讚正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴玉芬中 華 民 國 109 年 9 月 29 日附表：金額單位為新臺幣元┌──┬────┬────┬────┬──────┬────────┐│編號│甲： │乙： │丙： │丁： │備註 ││ │各編號請│被上訴人│本院認定│各編號金額利│ ││ │求薪資期│請求金額│金額 │息起迄日 │ ││ │間 │ │ │ │ ││ │ │ │ │（以下均按週│ ││ │ │ │ │年利率百分之│ ││ │ │ │ │5計算利息） │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│1 │自106年8│211,200 │159,554 │107年2月1日 │ ││ │月25日至│ │ │至清償日止 │ ││ │107年1月│ │ │ │ ││ │底止 │ │ │ │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│2 │107年2月│39,600 │30,488 │107年3月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│3 │107年3月│39,600 │30,488 │107年4月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│4 │107年4月│39,600 │30,488 │107年5月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│5 │107年5月│39,600 │30,488 │107年6月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│6 │107年6月│39,600 │30,488 │107年7月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│7 │107年7月│39,600 │30,488 │107年8月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│8 │107年8月│39,600 │30,488 │107年9月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│9 │107年9月│39,600 │30,488 │107年10月6日│ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│10 │107年10 │39,600 │30,488 │107年11月6日│ ││ │月 │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│11 │107年11 │39,600 │30,488 │107年12月6日│ ││ │月 │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│12 │107年12 │39,600 │30,488 │108年1月6日 │ ││ │月 │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│13 │108年1月│39,600 │25,407 │108年2月6日 │李建洲自108年1月││ │ │ │ │至清償日止 │26日至同年7月25 ││ │ │ │ │ │日止在監執行 ││ │ │ │ │ │故本月僅計算26日│├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│14 │108年2月│39,600 │0 │108年3月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│15 │108年3月│39,600 │0 │108年4月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│16 │108年4月│39,600 │0 │108年5月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│17 │108年5月│39,600 │0 │108年6月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│18 │108年6月│39,600 │0 │108年7月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│19 │108年7月│39,600 │6,098 │108年8月6日 │李建洲自108月1月││ │ │ │ │至清償日止 │26日至同年7月25 ││ │ │ │ │ │日在監執行 ││ │ │ │ │ │故本月僅計算7日 │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│20 │108年8月│39,600 │30,488 │108年9月6日 │ ││ │ │ │ │至清償日止 │ │├──┼────┼────┼────┼──────┼────────┤│總 │ │963,600 │556,915 │ │ ││計 │ │ │ │ │ │└──┴────┴────┴────┴──────┴────────┘備註：
一、編號1本院認定金額計算式：
1.106年8月25日至8月底共7日，計7,114元（30,488×7/30＝7,114）
2.106年9月至107年1月共5月，計152,440元（30,488×5＝152,440）
3.以上加總為159,554元。
二、編號13本院認定金額計算式：
1.108年1月1日至同年月25日共25日，計25,407元（30,488×25/30＝25,407）
三、編號19本院認定金額計算式：
1.108年7月26日至同年月31日共6日，計6,098元（30,488×6/30＝6,098）