臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度家上字第124號上 訴 人 許瓈文訴訟代理人 賈俊益律師被 上 訴人 魏木清訴訟代理人 盧永和律師上列當事人間請求夫妻剩餘財產分配事件，上訴人對於中華民國108年9月26日臺灣臺中地方法院106年度家訴字第173號第一審判決提起上訴，本院於109年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣34萬7048元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國91年1月4日結婚，婚後未約定夫妻財產制，應以法定財產制為兩造夫妻財產制。嗣被上訴人於103年6月17日訴請離婚，經原審法院於104年7月9日以103年度婚字第538號調解離婚成立，兩造現存之婚後財產之價值應以103年6月17日為計算基準日。而兩造婚後於99年7月13日購買臺中市○○區○○○路○○號3樓之11房屋及坐落之土地（下稱西屯區房地），登記在上訴人名下，該房地經鑑定價值為新臺幣（下同）988萬4000元，扣除中國信託銀行抵押借款債權365萬4284元，尚餘622萬9716元為上訴人之剩餘財產，被上訴人得請求該剩餘財產差額之半數311萬4858元，惟被上訴人僅請求200萬元。為此求為判命上訴人應給付被上訴人200萬元，及自判決確定日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保聲請宣告假執行。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人前於104年5月20日提起分配剩餘財產之訴時，即已知有剩餘財產差額，則其剩餘財產分配請求權之時效應自104年5月20日起算。嗣被上訴人於105年9月21日撤回前開剩餘財產分配之訴，再於106年7月6日提起本訴，依民法第1030條之1第4項規定，其請求權已罹於消滅時效；系爭西屯區房地經鑑價估值988萬4000元，扣除土地增值稅後淨值978萬1656元，再扣除交易成本即土地增值稅、房屋契稅、4%之仲介費，則上訴人出售系爭房屋至多僅取得935萬9296元。另被上訴人於婚前積欠茶商許時穩150萬元，婚後陸續以豆腐店營收清償其婚前債務110萬元，依民法第1030之2條第1項，此110萬元應列計為被上訴人之積極財產。而上訴人之婚後為購買西屯區房地，向父親許友欽借款100萬元支付頭期款，並銀行貸款365萬4284元。又上訴人因無力負擔應分期返還之房屋貸款，自103年12月4日至105年8月5日間向胞妹許惠玲借款繳納該期間之貸款，及購買家具等，共積欠許惠玲50萬元，均應列為上訴人之婚後消極財產
（二）上訴人於婚後持續上班有穩定收入，被上訴人從事書法教學及茶葉販售，但入不敷出，家中經濟須依賴上訴人，或向他人借貸度日，兩造為此多有爭執，但被上訴人堅持當藝術家不願從事勞力工作，且酗酒並因情緒控制不佳時有暴力行為。兩造於95年11月起於臺中市○○區○○路開設豆腐店，主要由上訴人看店，賺錢亦用於清償前述被上訴人婚前債務，95年至101年間被上訴人掌管主營收，對於營收金額交代不清，且揮霍成性，購買高檔茶葉、筆墨材料，99年7月購買西屯區房地之頭期款，亦係上訴人向父親借款支付，故西屯區房地乃登記在上訴人名下，被上訴人對購買系爭房屋之資金並無貢獻。被上訴人自99年7月，酒後情緒失控更為明顯，常醉倒一整天或與友人泡茶高談闊論，並費時撰寫心經贈與友人，不收報酬，既不顧店務亦拒絕勞動外送創造經營利潤，此期間兩造常就被上訴人債務問題發生爭吵。被上訴人曾先後於97年3月、103年5月間對上訴人及子女為家暴行為，上訴人因此於103年6月17日訴請離婚。而被上訴人自103年7月23日離家未回，於103年8月9日至豆腐店騷擾上訴人，造成上訴人之傷害，嗣又揚言：我不做你也別想經營，豆腐店乃於104年11月關店。被上訴人對婚後財產增加無貢獻，且常情緒失控、家暴，未發揮照顧家庭責任，依民法第1030條之1第2項之規定，應免除被上訴人分配額始符合衡平，縱准予分配，應酌減其分配額為1/10。
（三）倘認上訴人有得請求分配之差額，然依原審法院104年度家親聲字第661號裁定，被上訴人應自104年7月1日至兩造之子魏堃宸成年之日（114年8月17日）止，按月付扶養費9,148元，被上訴人僅給付2期，主觀上應無繼續給付之意，故上訴人得依民事訴訟法第246條預為請求未到期扶養費。扣除被上訴人已付之2期扶養費，被上訴人尚欠扶養費為1,093,186元。另被上訴人對上訴人家暴，上訴人對之有100,000元慰撫金債權，業經原審判決在案，上訴人對被上訴人共計有1,193,186元債權，爰依民法第334條主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人200萬元及自判決確定之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並定相當之擔保金宣告准予假執行。上訴人全部不服，提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：被上訴人主張兩造於91年1月4日結婚，婚後未約定夫妻財產制，應以法定財產制為兩造夫妻財產制，及上訴人前於103年6月17日訴請離婚，經原審法院以103年度婚字第538號受理後，於104年7月9日和解離婚成立之事實，業據提出原審法院103年度婚字第538號和解筆錄、戶籍謄本為證（原審卷25、75、77頁），上訴人就此並無爭執，自堪信為實在。又被上訴人主張兩造婚後於99年7月13日購買西屯區房地，登記為上訴人所有，經鑑定價值988萬4000元，扣除第一順位抵押借款債權365萬4284元，尚餘622萬9716元，兩造別無其他積極財產等情，上訴人亦無爭執，是本件有待審酌之爭點不外：⑴上訴人抗辯被上訴人剩餘財產分配請求權已罹於消滅時效，是否可採？⑵上訴人主張被上訴人以婚後財產清償婚前債務110萬元，應納入被上訴人婚後財產計算，是否可採？⑶上訴人所有西屯區房地之價值若干？⑷上訴人主張其向許惠玲借款50萬元、向許友欽借款100萬元，均應列入上訴人婚後債務，是否可採？⑸上訴人主張應免除或酌減被上訴人之剩餘財產分配請求權，是否可採？⑹上訴人主張以其對被上訴人之代墊扶養費及損害賠償債權抵銷，有無理由？被上訴人抗辯上訴人之損害賠償請求權已罹於時效，有無理由？以下分述之：
（一）夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制；又法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金，不在此限，民法第1005條、第1030條之1第1項分別定有明文。又夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1030條之4第1項定有明文。復按夫妻剩餘財產分配制度，在於夫妻婚姻關係存續中，其財產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利。關於夫妻剩餘財產差額之分配，夫妻現存之婚後財產價值計算基準，以法定財產制關係消滅時為準，但夫妻一旦提起離婚之訴，其婚姻基礎既已動搖，自難期待一方對於他方財產之增加再事協力、貢獻，是夫妻因判決而離婚，其婚後財產範圍及其價值計算基準，以提起離婚之訴時為準。91年6月26日修正民法第1030條之4第1項乃增訂「但夫妻因判決而離婚時，以起訴時為準」。又離婚經法院調解或法院和解成立者，婚姻關係消滅。98年4月29日增訂民法第1052條之1前段定有明文。是提起離婚之訴後，經法院調解或法院和解成立者，其效果實與因判決離婚解消婚姻關係者無殊。基於前述夫妻一旦提起離婚之訴，其婚姻基礎即已動搖，難以期待一方對於他方財產之增加再事協力、貢獻之同一立法旨趣，於訴訟中因調解或和解成立而離婚者，關於分配夫妻剩餘財產時價值計算之準據時點，自應等同「因判決而離婚」者視之而無差別處理之必要。91年6月26日修正之民法第1030條之4第1項但書時，僅就「因判決而離婚」之情形為規定，無從慮及其後於98年4月29日增訂民法第1052條之1規定賦予法院調解或和解成立離婚者得發生「婚姻關係消滅之效力」，因而未能就調解、和解離婚情形併予規定，屬法律漏洞，應認此等情形，應類推適用民法第1030條之4第1項但書之規定，於現存婚後財產價值之計算，亦應以離婚訴訟「起訴時」為準。又按消滅時效，自請求權可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，為民法第128條前段、第144條第1項所明定。民法第1030條之4第1項但書，雖就夫妻因判決離婚之例外情形，特別明文規定夫妻現存之婚後財產，其價值計算以起訴時為準，然該條但書規定之射程範圍，應僅及於核計婚後財產與婚後債務之價值與範圍，不得再將之擴張於其他事項。即民法第1030條之4第1項但書與請求給付剩餘財產差額之期限無關，不得以該條但書規定，即認他方配偶給付剩餘財產差額之義務及知有剩餘財產分配差額即因此例外提早。上訴人於103年6月17日向原審法院訴請離婚（103年度婚字第538號），被上訴人亦於104年5月向原審法院起訴請求分配剩餘財產差額（104年度家訴字第71號），嗣撤回起訴，然兩造法定財產制關係於104年7月9日和解離婚成立時才消滅，被上訴人之剩餘財產差額分配請求權於是日始發生，此前尚無剩餘財產差額分配請求權可資行始，消滅時效期間自無從起算。上訴人主張被上訴人之剩餘財產分配請求權之時效期間應自其前於104年5月20日提起分配剩餘財產之訴時起算，顯屬無據。被上訴人於106年7月7日起訴，有原審卷21頁起訴狀之收件章可稽，尚未逾民法第1030條之1第4項規定之二年時效期間，上訴人辯稱被上訴人之請求權已罹於時效，自不足採。
（二）按民法第1030條之2第1項規定「夫或妻之一方以其婚後財產清償其婚前所負債務，或以其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外，於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產或婚姻關係存續中所負債務計算。」。經查：
⒈據上訴人提出之兩造對話錄音譯文，兩造於103年4月24日曾經有如下對話（詳參原審卷173、175頁）：
上 訴 人：所以你剛才是說從我們開店到現在你個人的債
務我們一起攤還了將近200萬，到4月份這裡…。
被上訴人：是120萬…這個設備不算我的吧。
上 訴 人：對嘛…所以我們開店到現在…總共你個人的債
務我們一起還嘛…還了有將近算是將近有160幾萬以上…啊就是到這個月。
被上訴人：我茶葉的部分跟筆墨的部分有110萬。
上 訴 人：對啊…還有許先生的ㄟ。
被上訴人：許先生的…龍眼民的110多啊。
上 訴 人：對嘛…那我們有沒有一起攤還。
被上訴人：許先生才50萬……上 訴 人：你講的那些應該是沒有包括，這幾年你都是有
時候生氣或不高興就沒有經過我同意時…另外拿貨款拿5、6萬或7、8萬那些去還。
被上訴人：有沒有同意都無所謂，拿去就提早多還啦。…上 訴 人：白先生那沒有算進來…但是你私人的就要200被上訴人：我私人的110萬…沒有像你講的200多…你是把白先生加進來才200多。
被上訴人對兩造間上開對話之真實性並無爭執（本院卷264頁），而被上訴人於兩造對話中，已自承曾以開設豆腐店之營業收入用以清償其此前積欠之個人債務達110萬元。
⒉據證人許時穩於本院證稱：伊於斗煥坪附近種茶、製茶，
約於84年間被上訴人在斗煥坪當兵時與之認識，那時候他就有跟陸續向伊買茶葉。伊知道兩造大約是90年初結婚，被上訴人結婚前陸陸續續向伊買茶，有欠伊超過200萬元，大約210萬元，是85年開始積欠的，從被上訴人開茶行開始就欠比較多。因為被上訴人還一些買一些，那時候大家都是好朋友，他就是先還2萬元，再拿3萬元的茶，茶葉有時候茶葉是寄送到他那邊，陸陸續續積欠下來的，還得少、欠得多，我想大家都是好朋友，陸續清償，大概有還100萬元，尚積欠貨款100萬元，大約100年左右就沒有再還錢；知道被上訴人清償貨款之資金來源有他賣茶的獲利、教導學生書法所賺的錢，後來他茶行關了，是開豆腐店賺的錢等語（本院卷284至287頁）。參酌被上訴人自96年4月13日起至103年1月15日間確曾陸續匯款或存款入許時穩之合作金庫銀行帳戶，金額4千元、5千元、1萬元、2萬元不等，共計75筆，總額達44萬2000元，有匯款單、存款憑條可稽（原審卷187至237頁），堪認證人許時穩之證述屬實。且證人許時穩證述被上訴人曾經於婚前積欠許時穩購買茶葉之貨款200萬元，並於婚後陸續以賣茶之獲利、教導學生書法所賺的錢，及開豆腐店賺的錢清償積欠之貨款100萬元，核與前揭兩造間對話之內容大致相符，則上訴人主張被上訴人以婚後財產清償婚前債務110萬元，就其中100萬元部分，應可採信。逾上開金額部分，尚乏實據，即無可採。
⒊被上訴人既係以婚後所得財產清償其婚前所負100萬元債
務，且無從認定已經補償，則上訴人主張應將該100萬元納入被上訴人現存之婚後財產計算，自屬有據。
（三）西屯區房地為上訴人婚後所取得，有土地及建物登記謄本可憑（本院卷91至97頁），該房地前經大中不動產估價師聯合事務所鑑價結果，估值988萬4000元，扣除土地增值稅之淨值為978萬1656元，有估價報告書可憑（原審卷33至37頁），被上訴人就此並無爭執。倘認被上訴人對上訴人確有剩餘財產可請求分配，上訴人勢必要將該西屯區房地予以變價處分，則上訴人主張計算西屯區房地價值應扣除土地增值稅、房屋契稅27,000元及按房地價4%計算之仲介費等交易成本，非不可採。故西屯區房地經變價結果，其價值應為935萬9296元｛計算式：9,781,656元－27,000元－（9,884,000×4%＝395,360元）＝9,359,296元｝。
（四）關於上訴人主張向許惠玲借款50萬元及向許友欽借款100萬元部分：
⒈據證人即上訴人胞姊許惠玲於本院證稱：從兩造結婚開始
到他們要離婚時，上訴人向伊借款很多次，約50萬元。原先是3千、5千的借，後來她們買房子付了頭期款後，已經沒有其他現金，交屋之後所需的家具、窗簾、電器都是伊陪上訴人去張羅，借了現金20萬元給上訴人。而買房子的頭期款，是上訴人向父親借了100萬元來付的。後來每月要繳納的房屋貸款，伊前後有幫忙繳了約有一年，總共約
25、26萬元，直接匯款或轉帳到上訴人的房貸銀行帳戶內等語（詳本院卷135至139頁）。參酌許惠玲確曾自102年6月11日至103年4月20日間匯款4次至上訴人銀行帳戶，金額共計12萬1300元，有許惠玲之中國信託銀行帳戶存款交易明細可憑（本院卷159、161頁），另上訴人之中國信託銀行帳戶亦曾於上訴人登記取得西屯區房地（99年7月13日登記，參本院卷91、98頁土地及建物登記謄本）前之99年4月13日現金存入20萬元（原審卷241頁、本院卷323、325頁），則上訴人主張為購買西屯區房地曾向許惠玲借款50萬元，就其中32萬1300元部分（121,300元＋200,000元＝321,300元），堪信實在，逾上開金額部分，尚乏憑據，即無可採。
⒉上訴人主張購買西屯區房地時向其父親許友欽借款100萬
元乙節，據其所提出上訴人之中國信託銀行帳戶存摺內頁（原審卷241頁、本院卷323、325頁）顯示，許友欽確曾於99年6月17日匯款100萬元至上訴人之中國信託銀行帳戶，且證人許惠玲亦證稱上訴人支付購買西屯區房地之頭期款，曾向其父親借款100萬元，堪信上訴人主張為購買西屯區房地而向其父親借款100萬元，確屬實情。至於上訴人於原審雖曾具狀陳稱「反訴被告之應增加負債項目：㈠反訴被告於99年7月購屋時資金不足向其父親借款100萬元，向其妹妹許惠玲借款20萬元，加計利息併入計算」（原審卷167頁），然上開書狀誤載案號為「106年度家親聲字第1084號」，再對照該書狀前後文意，上訴人始終主張西屯區房地係其購買，故因購屋需要資金之借款人自應為上訴人（即被告），顯見該書狀係將「被告」誤繕為「反訴被告」；又上訴人並非熟習法律，難免詞不達意，其嗣就上開書狀所載陳稱：「在我的書狀第5頁第四項㈠部分，我要主張我父親的100萬元借款沒有還，於計算基礎時間點，我與原告（即被上訴人）對我父親共同有100萬元的債務，應該要列為婚後的消極財產，我主張要平均分擔，原告要列50萬元的消極財產，我也列50萬元的消極財產，均須加計利息…」等語（詳原審卷337頁），推敲其意乃在陳明：向父親借得之款項100萬元尚未返還，關於該筆向父親借得之100萬元，應列為上訴人之婚後債務，於計算剩餘財產時，應由兩造平均分擔該筆借款債務之清償責任。尚不得以詞害意，逕依筆錄所載文義，逕認上訴人變更主張為：兩造共同向父親許友欽借款100萬元（即兩造各借款50萬元）。原審雖於此前整理兩造爭點時，未將上訴人向父親借得之100萬元列為其婚後消極財產（參原審卷318頁），然上訴人嗣已陳明原審整理爭點時，未戴眼鏡，未看清爭點整理不爭執事項（原審卷337頁），且依前揭證人許惠玲之證述，及上訴人之中國信託銀行帳戶存摺明確登載許友欽曾於99年6月17日匯款100萬元至該上訴人之銀行帳戶，則原審整理兩造不爭執事項，未將上訴人向父親借得之100萬元列為其婚後債務，顯然與事實不符，自不得率認上訴人已於原審自認婚後債務為零元。至於被上訴人辯稱兩造共同向上訴人父親借款100萬元云云，顯然與前揭證據證明之事實不符，不足採信，被上訴人復辯稱該筆100萬元借款已於兩造婚姻關係存續中共同清償96萬元云云，則未舉證以實其說，亦無可採。
（五）依據前述，上訴人之婚後積極財產即西屯區房地價值935萬9296元，又上訴人主張對中國信託銀行尚積欠抵押借款債務365萬4284元，被上訴人並無爭執，則扣除上訴人婚姻關係存續期間所負債務後，其剩餘財產為438萬3712元（計算式：9,359,296元－抵押借款3,654,284元－對許惠玲之借款321,300元－對許友欽之借款1,000,000元＝4,383,712元），而被上訴人之婚後財產為100萬元（即被上訴人於婚後清償婚前積欠許時穩之100萬元），二者差額為3,383,712元。然按夫妻雙方剩餘財產之差額，應平均分配，其平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額，民法第1030條之1第2項定有明文。其立法理由為法定財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配，方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則。惟夫妻一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻者，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。此際如平均分配，顯失公平，應由法院酌減其分配額或不予分配。上訴人主張被上訴人雖曾從事書法教學及茶葉販售，但其入不敷出，家中經濟須依賴上訴人工作所得，或向他人借錢渡日，為此上訴人與被上訴人多有爭執，要求被上訴人另謀穩定之工作，但被上訴人拒絕，且有酗酒的情形，因此購買系爭房屋之資金被上訴人亦沒有貢獻，而自99年7月被上訴人酒後情緒失控更為明顯，常與友人泡茶高談闊論或，既不顧店務亦拒絕勞動外送創造經營利潤，上訴人及子女都生活在被上訴人的情緒暴力之下，上訴人須照顧豆腐店及子女生活，非常辛苦。兩造於此期間仍常就被上訴人之債務問題發生爭吵。而被上訴人情緒控制不佳，時有暴力行為，為此兩造於95年10月曾寫下離婚協議書。兩造開設豆腐店，被上訴人對營收金額交代不清，且揮霍成性，對於婚後財產增加並無貢獻，依法應免除其分配額等情。被上訴人雖否認上情，然據上訴人提出之兩造對話錄音紀錄，顯示被上訴人除拒絕付出勞力參與工作，且對上訴人辛苦工作之情形出言譏諷（參原審卷177、183頁錄音譯文），另據證人即兩造之子魏堃宸於本院證稱：開豆腐店的時候，是媽媽顧店，爸爸很少幫忙看顧豆腐店，只會看顧一下下而已，後來就跑去睡覺，有時候朋友會來聊天。在我讀小學前一天，爸爸在晚上騎乘機車出去，後來爸爸有打電話回說在南投道場，那晚爸爸就沒有回來，不記得爸爸是隔了多久回來，這樣的情形好像有二次。爸爸曾經說過要出家，出去一段時間就沒有回來，有剃光頭穿喇嘛橘色的服裝。爸爸很少送我上學等語（詳本院卷140、141頁），再參酌前述為籌措購買西屯區房地之資金，係由上訴人向其父親及妹妹借款之情形，暨證人許時穩證稱被上訴人向其購買茶葉，陸陸續續積欠款項，迄仍積欠貨款100萬元等情，堪認被上訴人確實入不敷出，且對豆腐店之經營貢獻甚少，為自己修行，不願分擔家務，對兩造婚後財產之增加，貢獻甚微。故上訴人主張若平均分配夫妻剩餘財產差額，顯失公平，請求法院調整被上訴人之分配額，應屬可採，爰將被上訴人得請求分配之比例酌減為兩造剩餘財產差額之1/4，以臻平允。經酌減被上訴人得請求分配之比例後，被上訴人尚得請求分配之剩餘財產差額為84萬5928元（計算式：3,383,712元÷4＝845,928元）。
（六）關於上訴人主張抵銷部分：⒈查原審法院104年度家親聲字第661號酌定未成年人監護人
等事件，於104年7月29日裁定：被上訴人應自該裁定確定之日起，至未成年子女魏堃宸成年之日止，按月於每月5日給付上訴人關於未成年子女魏堃宸扶養費9,148元。如有一期遲誤履行，當期以後之一、二、三期之給付視為亦已到期，有該裁定可稽（原審卷385頁）。被上訴人不服該裁定提起抗告，經原審法院合議庭以104年家聲抗字第175號裁定駁回抗告，並於104年11月11日確定等情，業經本院調閱上開聲請案卷查明。是自104年11月11日裁定確定之日起算，至本件於109年10月21日言詞辯論終結之日止，上訴人得請求共計62個月（59月＋3月）之扶養費，上訴人主張自104年7月1日起算，於法無據，另上訴人主張應計算至及計算至魏堃宸成年之日（114年8月17日），核與民法第334條所規定以屆清償期之債務為限，始得抵銷之要件不合，亦不應准許。故上訴人得請求之扶養費共計為56萬7176元（計算式：9,148×62＝567,176元），扣除被上訴人已給付之2期（104年11月、12月）扶養費各9,148元，及已強制執行之15萬元（參原審卷307頁上訴人陳報狀）後，上訴人得抵銷之金額為39萬8880元（計算式：
567,176元－9,148－9,148－150,000＝398,880元）。
⒉按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項亦有明文。上訴人主張被上訴人於103年5月11日23時許，以手猛力強壓其頭部，大聲對上訴人咆哮「我今天一定要把你壓下去，否則我不姓魏」；復於103年8月9日至豆腐店，對上訴人近距離拍照騷擾，又拉扯上訴人，造成左前臂併瘀傷等情，有原審法院103年度家護字第1235號通常保護令、103年度易字第2634號刑事判決可稽（原審卷407至419頁），被上訴人雖否認應負損害賠償責任，然不爭執其有上開行為（參原審卷319、320頁），堪認上訴人此部分主張為實在，被上訴人所為確足以造成上訴人精神上之痛苦，依前揭法律規定，上訴人自得請求被上訴人賠償精神慰撫金。審酌兩造當時夫妻關係之身分、資力與加害程度，及其他一切情形，上訴人請求被上訴人賠償精神慰撫金各4萬元、6萬元，共計10萬元，尚屬適當。
⒊末按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其
債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。上訴人對被上訴人之10萬元損害賠償請求權雖已罹於2年之時效期間（民法第197條第1項前段參照），然該請求權於時效未完成前，已適於與被上訴人之剩餘財產請求權抵銷，故上訴人仍得以之為抵銷，被上訴人就此所為消滅時效之抗辯，即無可採。
五、綜上所述，被上訴人依剩餘財產分配請求權之規定，請求上訴人給付84萬5928元，及自判決確定日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，應予准許；逾此部分之請求，則不應准許。惟因上訴人亦得請求上訴人給付扶養費39萬8880元，及精神慰撫金10萬元，經與被上訴人請求之剩餘財產差額84萬5928元抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付34萬7048元（計算式：845,928元－398,880元－100,000元＝347,048元）。從而原審就超過上開被上訴人尚得請求部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開被上訴人尚得請求部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
家事法庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 羅智文法 官 吳國聖正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文琴中 華 民 國 109 年 11 月 11 日