臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度建上更一字第21號上 訴 人 國立台灣美術館法定代理人 林志明訴訟代理人 周進文律師被上訴人 興泰水電工程有限公司法定代理人 蔡燕玲訴訟代理人 王俊凱律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國105年4月13日臺灣臺中地方法院104年度建字第60號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於109年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一）伊與訴外人○○營造工程股份有限公司（下稱永聯公司）、○○電子工業股份有限公司（下稱○○公司）共同簽訂「共同投標協議書」（下稱系爭協議書），以總價新臺幣（下同）3億6477萬元共同承攬上訴人之「國立臺灣美術館典藏庫擴建工程」（下稱系爭工程），並由○○公司代表三家公司於民國96年2月14日與上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），伊負責系爭工程中之「高低壓電氣設備工程、弱電設備工程及給排水設備工程等」及「消防安全設備工程」。迨伊於97年2月15日完成第三期估驗工程，上訴人竟以○○公司所施作之土木工程有瑕疵為由，拒不給付第三期估驗工程款343萬3923元，並持訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一銀行）為伊開立之履約保證書向第一銀行動用履約保證金922萬元（下稱系爭履約保證金）。惟○○公司違約與伊無關，縱○○公司前經原審法院以100年度重訴字第119號判決（下稱119號判決）認○○公司工程有瑕疵，致上訴人受有4815萬6121元之損失，扣除○○公司得請求之第三期估驗款3284萬8290元，尚應賠償1530萬7831元。然上訴人既已受領○○公司保證銀行即渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行）給付之履約保證金2375萬7000元，以該履約保證金扣抵○○公司應賠償上訴人之1530萬7831元，上訴人已溢領844萬9169元，自不應再向第一銀行收取系爭履約保證金等情。爰依民法第179條規定，求為判命上訴人給付被上訴人922萬元本息。
（二）於本院補稱：依據系爭協議書，伊就系爭工程固負連帶履約責任，但非就工程瑕疵負連帶損害賠償責任，此由伊所承攬之工程項目與○○公司不同，各自請領工程款、受領發票及提出履約保證金可證。本件履約保證金之性質為損害賠償總額預定性之違約金，伊既無違約情事，上訴人應向違約之○○公司請求賠償；縱伊應負連帶賠償責任，第一銀行亦於97年9月16日交付上訴人系爭履約保證金，然系爭保證書係第一銀行與上訴人訂立，係該銀行履行基於保證書上保證人之地位而交付，非立於伊地位或伊代理人身份而清償上訴人之損害賠償債權，自無民法第273條、274條規定之效力；上訴人主張於97年9月16日取得系爭履約保證金用以清償對○○公司之債權1530萬7831元，與其於119號判決、原審法院100年度建字第13號判決（下稱13號判決）、100年度建字42號等各案中之主張不同，上訴人於上開案件未提及其損害已由系爭履約保證金填補，僅主張就損害額扣除○○公司之第三期工程估驗款，尚餘1530萬7831元為請求，迨本件訴訟再主張以履約保證金扣抵損害，顯有違誠信原則等語。
二、上訴人則以：
（一）被上訴人與○○公司、○○公司為共同承攬關係，依系爭協議書及政府採購法第25條第2項約定，共同負連帶履約之責，被上訴人自應就○○公司之違約負連帶責任。系爭工程合約經上訴人終止時，依臺灣省結構技師公會（下稱結構技師公會）鑑定，認施作數量比例僅為12.42%，未施作比例高達87.58%，伊自得依系爭工程合約第22條第4項3、4、5款約定，沒收系爭履約保證金。另119號判決認定上訴人對○○公司有1530萬7831元之債權，尚有依系爭工程合約第22條第4項第3、4款所指之損害，被上訴人仍應就○○公司上開條款所提損害賠償債務負連帶責任，上訴人自得就所受損害以系爭履約保證金抵銷。
（二）於本院補稱：依民法第273條、第274條規定，債權人對於連帶債務人，得對於債務人中之一人或數人或全體，同時或先後請求全部或一部之給付，於全部受償前，連帶債務人仍不免其責任。上訴人依上開規定於97年9月16日取得系爭履約保證金，以清償上訴人對○○公司依119號判決所示債權1530萬7831元，自屬有據。至上訴人其後於99年11月11日再自○○公司受償履約保證金，則與上訴人前所受清償是否有據無關。另依13號判決認定上訴人除有上開119號判決所示債權外，尚有因○○公司未施作而依比例得不發還之履約保證金2080萬6381元云云，資為抗辯。
三、原審依被上訴人所請為其全部勝訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人922萬元及自104年7月2日（即起訴狀繕本送達之翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並定相當之擔保為假執行及免為假執行之宣告。上訴人全部不服，提起上訴，並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人、○○公司與○○公司為承攬上訴人之系爭工程，共同簽署系爭協議書，同意由○○公司任代表廠商，以3億6477萬元標得系爭工程，並由○○公司與上訴人於96年2月14日簽訂系爭工程合約書。
（二）依系爭協議書約定，被上訴人、○○公司及○○公司對系爭工程連帶負履行契約責任。
（三）系爭工程合約書約定履約保證金為3647萬元（見系爭合約第22條第1項），所擔保之範圍如該合約書第22條第4項第1至12款所示，履約保證金之提供方式為：由○○公司以定期存單設定350萬元質權予上訴人，○○公司由渣打銀行出具金額2375萬7000元履約保證書，被上訴人則由第一銀行出具二紙金額分別為404萬6515元、517萬3485元之履約保證書予上訴人。
（四）上訴人以○○公司違約為由，先於97年9月16日對第一銀行動用被上訴人履約保證金922萬元，於97年9月30日取得○○公司之履約保證金350萬元，於97年11月11日由渣打銀行取得○○公司之履約保證金2375萬7000元。
（五）臺中地院100年度重訴字第119號上訴人與○○公司間確認債權不存在事件，於102年11月22日判決確定。該判決認定：○○公司對上訴人負有4815萬6121元債務（含上訴人為恢復原狀而重新發包工程費用2752萬6782元、上訴人於終止契約前代支出之工地管理及繳納相關費用237萬0140元、終止契約後所衍生之損害賠償費用1825萬9199元），以該公司得請求之第三期估驗計價款3284萬8290元互為抵銷後，上訴人對○○公司尚有1530萬7831元債權。
（六）臺中地院100年度建字第13號○○公司與上訴人間損害賠償事件，亦經判決確定。該判決認定：上訴人對○○公司除有上開1530萬7831元之債權外，系爭工程因可歸責於○○公司之事由，經上訴人部分終止契約，符合系爭工程合約第22條第4項第4款約定，上訴人得依○○公司未施作比例計算不予發還之保證金金額，經依台灣省結構技師公會所為鑑定，○○公司已施作比例為12.42%，未施作比例為
87.58%，上訴人依上開第4款約定得沒收不予發還之履約保證金金額為2080萬6381元。
五、本院之判斷：
（一）被上訴人就○○公司對上訴人之系爭工程債務應否負連帶責任：按由二家以上之廠商共同投標之聯合承攬契約與工程契約分包不同，前者乃二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名或指派代表人簽約，連帶負履行採購契約之責。後者，承攬之當事人未變更，由其自行分包與下包廠商，下包廠商與契約上之承攬人對定作人不負連帶責任。又共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。共同投標廠商有破產或其他重大情事，致無法履約時，其契約之一切權利義務由其他共同投標廠商繼受。此觀政府採購法第25條第2、5項、行政院公共工程委員會於96年5月22日發布之共同投標辦法（下稱共同投標辦法）第10條第1項第6款規定自明。故其聯合承攬之債權是否可分，應視共同投標協議書之約定決之，其對定作人之債務責任，則以共同投標協議書承諾負連帶責任。本件被上訴人與○○公司、○○公司於96年2月5日共同簽署共同投標協議書，用以由渠等代表人○○公司與上訴人簽訂系爭工程合約，其上分別依共同投標辦法規定，載明：各成員於得標後連帶負履約責任及成員無法履約時，由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受等語（原審卷6頁）。系爭工程合約雖僅由○○公司具名，惟兩造均知○○與被上訴人及○○公司係共同投標，系爭工程合約書首頁亦列被上訴人、○○公司、○○公司為共同承攬人（原審卷8至25頁，揆諸上開說明，被上訴人應對○○公司之系爭工程債務負連帶責任。再參諸共同投標辦法第10條第1項第4款亦規定，共同投標廠商須負連帶履約責任，第14條則規定：允許共同投標時，應於招標文件中規定共同投標廠商於投標文件敘明契約價金由代表廠商統一請（受）領，或由各成員分別請（受）領；其屬分別請（受）領者，並應載明各成員分別請（受）領之項目及金額。故被上訴人徒以其與其他共同投標廠商分別提供履約保證金、受領工程款及發票為由，辯稱伊僅負連帶履約責任，而不負連帶損害賠償責任云云，自無可取。
（二）按契約債務人交付履約保證金予債權人，係以擔保契約債務之履行為目的，信託讓與其所有權予債權人，乃信託讓與擔保性質，其擔保範圍包括債務不履行之損害賠償、違約金等。至當事人為督促履約，約定債務人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付或債權人得沒收履約保證金或不予退還，乃違約金之約定，自有民法第252條規定之適用，此與履約保證金性質為何，係屬二事。而所約定之違約金數額如經法院酌減，履約保證金之擔保範圍為酌減後之違約金數額，超過擔保範圍之履約保證金，其擔保目的消滅，債權人自仍負有返還之義務；如認原屬擔保性質之履約保證金，已因債權人依約沒收轉為違約金，則於法院為酌減後，其受領之原因消滅，債權人亦得依不當得利規定請求返還（最高法院107年度台上字第2197號判決意旨參照）。經查：
⑴系爭工程合約第22條（履約保證）第1項約定：「乙方（
指被上訴人）應於訂約時繳納契約金額（工程總價）百分之十之履約保證金（新台幣參仟陸佰肆拾柒萬元整）。乙方得以現金、金融機構本票、…銀行書面連帶保證…為之。…」，同條第2項約定：「甲方經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納保證金或函請銀行、保險公司依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方應配合辦理。」，另於第4項所約定：「乙方依投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…⒊擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…⒐其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。…」（原審卷18頁反面、19頁），則分屬履約保證契約之「抵充條款」及「沒收約款」。前者在宣示系爭履約保證金擔保債務之範圍；後者則為督促履約，於可歸責於承攬廠商之事由致終止或解除契約之情形，另為不予發還保證金之約定，可認係當事人約定承攬廠商於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。
⑵按違約金有屬懲罰之性質者，有屬於損害賠償之性質者，
依民法第250條第2項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，故懲罰性違約金應以當事人有特別訂定者始足當之。查系爭工程契約22條第4項第4款固約定：「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，其文義並未表明屬懲罰性違約金。觀諸系爭工程合約第20條第13項、14項已分別有關於懲罰性違約金之特別約定（詳原審卷17頁反面、18頁），另於23條第6項、第26條第2、3項亦有逾期違約金或逾期罰款之約定，均可認屬懲罰性違約金之特別約定，照系爭工程合約22條第4項第5款就系爭履約保證金應擔保之範圍約定：「查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或『懲罰性違約金』之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。」，已將擔保懲罰性違約金部分，明定於該款內，堪認系爭工程契約22條第4項第4款所約定不予發還之履約保證金，充其量屬損害賠償預定之性質，被上訴人執此抗辯，尚非無據。
⑶又按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院
得減至相當之數額。」，違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（參照最高法院102年度台上字第2502號判決意旨參照）。查○○公司與上訴人間確認債權不存在等事件之119號確定判決，係認○○公司對上訴人所負損害賠償債務為4815萬6121元（含上訴人為恢復原狀而重新發包工程費用2752萬6782元、上訴人於終止契約前代支出之工地管理及繳納相關費用237萬0140元、終止契約後所衍生之損害賠償費用1825萬9199元），以該公司得請求之第三期估驗計價款3284萬8290元互為抵銷後，上訴人對○○公司尚有1530萬7831元債權（參原審卷41至54頁決影本）。另○○公司與上訴人間請求損害賠償事件，亦經13號判決確定，該判決認定：上訴人對○○公司除有上開1530萬7831元損害賠償債權外，系爭工程因可歸責於○○公司之事由，經上訴人部分終止契約，符合系爭工程合約第22條第4項第4款約定，上訴人得依○○公司未施作比例計算不予發還之保證金金額，經依台灣省結構技師公會所為鑑定，○○公司已施作比例為12.42%，未施作比例為87.5 8%，上訴人依上開第4款約定得沒收不予發還之履約保證金金額為2080萬6381元，亦有上開判決書可稽（本院前審卷66至73頁）。然該13號確定判決並未說明上訴人依系爭工程合約第20條第4項第4款約定沒收不予發還之履約保證金金額2080萬6381元，究竟係抵充損害賠償或沒收充作違約金，且本件被上訴人並非該13號判決確定判決之當事人，非該確定判決之效力所及，自不受該確定判決之拘束。而依119號確定判決，既認○○公司對上訴人所負損害賠償總額為4815萬6121元，且本件被上訴人就系爭工程並無任何違約事項，業據上訴人陳明（原審卷91），既無其他應負之損害賠償債務，則被上訴人等共同承攬廠商對對上訴人所負損害賠償總額僅為4815萬6121元，應可認定。又119號確定判決認定上開4815萬6121元債務經上訴人以○○公司請求之第三期估驗計價款3284萬8290元抵銷後，上訴人對○○公司僅餘1530萬7831元債權。再依據119號及13號確定判決，上訴人實際已將○○公司所繳納之履約保證金2375萬7000元全部沒收，則上訴人因○○公司違約所受損害非僅已獲完全賠償，且尚有餘額844萬9169元（計算式：23,757,000元－15,307,831元＝8,449,169元。茲上訴人所受損害實際已獲填補，則其就系爭工程得請求被上訴人等承攬廠商請求之違約金自不宜過高，本院認按上訴人就系爭工程所受損害總額4815萬6121元之10%計算，即481萬5612元之為適當。⑷末按國內工程實務界之擔保制度，除保證金之實際交付外
，常由銀行金融機構出具保證書，以疏解承包商之籌資壓力；並於保證書上記載立即照付約款，以滿足業主快速實現權利之需求。該保證書雖為承包商繳交保證金之替代，惟其性質及法律效力究與承包商原應繳付之保證金不同，不宜混淆。核其性質，應屬立即照付之擔保，擔保銀行於業主行使請求付款之形式要件時，即有付款義務；擔保銀行除得主張該擔保契約本身有效與否之抗辯或業主之請求付款明顯即知為權利濫用或有違反誠信原則外，均不得以源於承攬契約法律關係為抗辯。至擔保銀行付款後，業主如未因承包商之違約受有損害或所受損害少於擔保金額，致不應終局保有全額或部分擔保金時，除有特別約定外，基於擔保金於擔保銀行給付後，即為承包商依承攬契約所應繳納保證金，依債之相對性原則，應由承包商依其與業主間之約定定之，擔保銀行不得逕向業主請求返還，僅能依補償關係向承包商求償（最高法院102年度台上字第584號判決意旨參照）。查上訴人以○○公司違約為由，先於97年9月16日對第一銀行動用被上訴人履約保證金922萬元，於97年9月30日取得○○公司之履約保證金350萬元，再於97年11月11日由渣打銀行取得○○公司之履約保證金2375萬7000元等情，為兩造所不爭執，則第一銀行給付上訴人之履約保證金922萬元即屬被上訴人依系爭工程契約所繳納之保證金。又上訴人雖然於97年9月30日取得第一銀行代被上訴人交付之系爭履約保證金，然抵銷應以意思表示向他方為之（民法第335條第1項前段），上訴人於被上訴人提起本件訴送前，未曾向被上訴人表示以系爭履約保證金抵銷系爭工程之損害賠償或違約金。且前於13號確定判決即○○公司請求上訴人損害賠償事件中，上訴人業已主張以○○公司繳納之履約保證金2375萬7000元抵充（抵銷）損害賠償等，而上訴人就系爭工程得請向被上訴人等承攬廠商請求之違約金為481萬5612元，有如前述，且上訴人係因○○公司應單獨負責之事由致受損害，被上訴人毋庸與○○公司分擔損害賠償，○○公司繳納之履約保證金抵充上開違約金尚有剩餘，上訴人對被上訴人無違約金債權可供抵銷，被上訴人所繳納系爭履約保證金已超過應供擔保之範圍，則被上訴人依不當得利規定請求上訴人返還系爭履約保證金，即非無據。
六、綜上所述，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付922萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月2日（於104年7月1日送達上訴人，見原審卷57頁送達證書）起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
工程法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 楊國精法 官 杭起鶴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 109 年 5 月 27 日