臺灣高等法院臺中分院民事裁定 108年度建上字第24號聲 明 人即被上訴人 台灣圓益石英股份有限公司法定代理人 任昌彬訴訟代理人 姜宜君律師
江錫麒律師王炳人律師複代理人 柯宏奇律師
周銘皇律師上列聲明人因與相對人欣暘營造有限公司間請求返還不當得利事件，聲明拒卻鑑定人，本院裁定如下：
主 文聲明駁回。
理 由
一、聲明意旨略以：社團法人臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）前派證人張○○於民國109年4月15日至本院作證，證人出庭前收受上訴人提供之公證書，自應知悉系爭工程之頂樓已經完成澆置混凝土的作業，其對上訴人詢問「如有局部地區澆置混凝土，可否透過鑑定方式將該局部地區的比例計算出來」，即應告知「會有問題」，而非「應該可以」。且證人於本院就被上訴人之詢問，避重就輕，經被上訴人追問，則僅簡單舉例而已，是否適宜為鑑定機關，亦有疑義；而上訴人再次提問，該證人均為友性回答，可見有偏頗，客觀上足疑其為不公平之鑑定，若以該機關為鑑定單位，無需收受鑑定書即可推知鑑定結果。又民法第811條所稱附合，應由法院依動產與不動產結合之結果，就此一結合是否具固定性、繼續性，且依經濟目的、社會交易一般通念及其他客觀狀況，綜合其是否合於要件以為認定，而不能僅憑物理上之觀察，自亦無何「尚未附合部分」鑑定之可能，是鑑定機關不具鑑定能力。上訴人請求囑託鑑定機關鑑定「是否附合」、「尚未附合部分之材料、數量、價格」，有僭越法院職權疑義，不應准許，爰依法聲明拒卻鑑定等語。
二、按法院認為必要時，得囑託機關、團體為鑑定。當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。而聲明拒卻鑑定人，應舉其原因，向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之。此觀民事訴訟法第340條第1項、第2項、第331條第1項前段、第332條規定甚明。又囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權囑託適當之機關、團體為鑑定，當事人以鑑定人有民事訴訟法第33條第1項第2款足認其執行職務有偏頗之虞為由，聲明拒卻鑑定人者，應釋明鑑定人對於鑑定事件有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平鑑定之原因事實；尚不得僅憑當事人之主觀臆測，即謂鑑定人執行職務有偏頗之虞（最高法院109年度台抗字第1465號裁定意旨參照）。
三、經查：
(一)聲明人雖以技師公會曾指派證人張○○到庭，而其證述避重就輕有偏頗情形云云，惟本件係囑託技師公會為鑑定，技師公會委任之自然人，係依其內部關係提出其工作報告，鑑定結果並非由特定自然人所獨斷；又綜觀聲明人所擷錄張○○證詞，僅足認其係就是否仍能鑑定局部拆卸鋼結構暨相關花費等事宜，提供意見，尚難以此指為客觀上足以為不公平之鑑定。
(二)聲明人另稱民法之「附合」並無鑑定之可能，是技師公會不具鑑定能力，且有僭越法院職權疑義，另法院亦未寄送囑託鑑定公文予聲明人云云，惟本院函文意旨是系爭鋼材「是否存在得與原建築物分離而不損及原建物安全」為鑑定事項，而非逕將民法第811條解釋適用之職權委諸鑑定人，至於鑑定機關專業能力具備與否，屬法院職權審酌事項，非聲明拒卻鑑定人之法定事由。
四、據上論結，本件聲明人所為拒卻鑑定人之聲明為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
工程法庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 劉惠娟法 官 王怡菁正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。
書記官 盧威在中 華 民 國 110 年 2 月 18 日