臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度建上字第26號上 訴 人 ○○鋁業有限公司法定代理人 顏伯軒訴訟代理人 林寶齡
林國忠律師複代理人 高肇成被上訴人 ○○營造股份有限公司法定代理人 葉大猷訴訟代理人 葉能昌
張慶宗律師複代理人 謝博戎律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國108年2月22日臺灣臺中地方法院106年度建字第121號第一審判決提起上訴，本院於109年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國105年11月7日簽訂「彰化縣員林鎮過溝排水多功能調節（滯洪池）工程」鋁包板施作安裝工程合約（下稱系爭工程），系爭工程合約範圍包括管理樓（A棟）、抽水站（B棟）、防汛資材空間（C棟），工程總價為新臺幣（下同）532萬7,759元，伊於簽約後已交付金額為106萬5,552元之支票作為定金，並經上訴人兌領。依系爭工程合約付款說明第3點，上訴人於簽約10日內應檢送相關資料送審，送審通過後合約始成立，若未通過則合約失效，伊為使上訴人補正送審文件，儘速趕工，乃於106年9月18日在工地現場舉行工程協調會，並達成「C棟（防汛資材空間）1樓及2樓天花板鋁包板由上訴人施作，其餘A棟（管理樓）及B棟（抽水站）兩造同意由伊另行發包」之協議，並在工程協調會紀錄簽名為憑。詎上訴人於106年9月19日以大寮大發郵局第132號存證信函認伊業已片面違約終止系爭工程合約，伊乃於106年9月20日以臺中中正路郵局第360號存證信函通知上訴人協調會會議結論僅係雙方合意減縮施作範圍。後因上訴人所提供送審資料不全及施工計畫內容不符合工地需求，監造單位於106年9月26日發函通知伊應於106年9月29日前重新提報，上訴人又於106年9月28日以大寮大發郵局第135號存證信函明確拒絕補正送審文件，上訴人未履行協力義務，兩造系爭工程合約顯已失效，此係可歸責於上訴人之事由，致系爭工程契約不能履行。爰依民法第249條第1項第3款提起本件訴訟，請求上訴人加倍返還定金等語。並聲明：⒈上訴人應給付被上訴人213萬1,104元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊於106年5月4日收受被上訴人檢附之監造單位送審資料審查意見後，便積極與被上訴人聯繫，詎被上訴人突於106年5月6日下午2時35分傳真告知伊需於106年5月8日提交資料，又旋於106年5月10日發函稱伊未提出資料以致送審無法通過，簽訂合約失效，請求退還定金，惟伊基於履約誠信，表示雙方仍有繼續合作可能，此後迭經兩造多次電子郵件往返討論圖面，並曾召開工地進度檢討會議，直至106年9月18日，兩造於系爭工程工地現場舉行工程協調會（非正式會議）時，被上訴人竟表示伊僅須施作非屬原合約範圍之「C棟1、2樓倒吊天花鋁包板」，顯屬原契約之變更，而伊公司出席人員沈昭吟對於契約變更事宜未具有決定及同意權限，此當非兩造合意減縮原約定之施作範圍，被上訴人片面告知無須施作原工程合約之承攬範圍，已實質解除原工程合約，被上訴人違約在先，伊遂依合約第1條第9點逕予沒收定金，拒絕繼續履約，並以正式書函通知被上訴人，要無任何違反合約約定之情形；嗣監造單位於106年9月26日通知被上訴人於106年9月29日前重新提報送審資料，又經被上訴人於106年9月26日通知伊後，惟伊已無補正送審文件之義務，要無任何違反協力義務或契約責任可言。被上訴人主張伊因違約而應給付加倍訂金之請求，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審審理後，判決上訴人應給付被上訴人213萬1,104元及法定遲延利息，並依兩造陳明為附條件准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。兩造於本院各自補充陳述略為：
㈠上訴人部分：
系爭工程合約係屬「實做實算契約」或「單價契約」，最重要之決定項目為各施作項目之「單價」，數量則依實際完成數量結算之。系爭C棟1、2樓天花板鋁包板施作範圍，未於被上訴人所交付之圖說中標示，顯然非屬約定之承攬範圍。依○○工程顧問股份有限公司（下稱○○公司）之函覆意見，符合最後施作廠商之資格審查者為「○○有限公司」（下稱○○公司），被上訴人片面更換伊原施作廠商之資格，致伊無法通過監造單位及業主之審查，系爭工程合約應為失效，亦即自始無效。依民法第259條之規定，契約解除時，雙方負有回復原狀之義務，則被上訴人於第一次至第三次審查期間由伊所提供之審查意見以及相關鋁包板分割圖之繪製等利益，係屬被上訴人不當得利部分，伊自得依民法第179條規定請求返還所支出之成本費用，並依民法第334條規定向被上訴人之訂金返還請求行使抵銷權。被上訴人數次重申要求伊施作非屬原契約範圍，並擬終止兩造原全部合約範圍，再另行發包予早覓妥之廠商即○○公司，被上訴人之履約顯然已違反民法第148條之規定，而侵害伊之契約利益。被上訴人所給付支票金額為106萬5,552元，應屬「工程款之預付」，要與民法之定金性質相異，依系爭契約第1條之付款說明第9點，有懲罰性違約金約定之意思，則被上訴人既片面違約，又無前開第9點取消合約之正當理由，伊以之為懲罰性違約金並沒收之，並無不合。
㈡被上訴人部分：
系爭工程合約應屬「數量精算式總價承攬契約」，即兩造雖議定承攬工程款總價為532萬7,759元，然上訴人實際得請領之報酬仍採實作實算計付，上訴人需依照約定之圖說與規範完成工作後，再依實作實算計算出工程總價，為總價承攬契約與單價承攬契約之混合契約。伊依據業主提供之圖說本於專業經驗計算C棟鋁包板施作面積為519.2平方公尺，倘若依上訴人認知C棟施作範圍不包含1、2樓天花板，則C棟可施作鋁包板面積將僅剩165.21平方公尺，不足部分高達353.99平方公尺。兩造於簽約前、後，上訴人均未針對數量提出質疑，並以此數量計算20%之定金，伊於106年6月24日提供上訴人之「鋁包板骨料施工圖word檔示意圖」內容即包含C棟1、2樓天花板，再次表明施作範圍包含C棟1、2樓天花板，該補充圖說亦屬契約之一部分，伊既已提出圖說，簽約時也支付定金，雙方亦進行圖面討論，依契約之精神，上訴人即有施作C棟1、2樓天花板之義務。
四、兩造不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項
1.兩造於105年11月17日簽訂系爭工程合約，工程總價532萬7,759元。系爭工程合約約定工程範圍包括「抽水站─2t鋁包板施作安裝」（B棟）、「防汛資材空間──2t鋁包板施作安裝」（C棟）及「管理樓─2t鋁包板施作安裝」（A棟）。
2.系爭工程合約第1條第1點、第2點約定「本工程數量實作實算，施工品質及規定詳施工規範及圖說......」、「本合約依圖面估價基準，施工則以現場量測尺寸為計價基準」。
3.被上訴人於簽約後已交付票號：KB0000000、發票日為105年11月23日、到期日為105年12月16日、金額為106萬5552元之合庫支票予上訴人作為定金，上訴人並於105年12月16日兌現該106萬5552元支票（參酌原審卷一第15頁至第17頁之支票存根及歷史交易明細查詢結果，支票正確金額應為106萬5552元，爰予以更正）。
4.系爭工程於106年4月25日、同年5月16日及同年9月26日送交監造單位○○公司審查，監造單位3次審查意見分認鋁包板施工計畫或材料之送審資料應予修正。
5.被上訴人於106年5月4日檢附監造單位針對送審資料審查意見，通知上訴人施工圖料請註明規格、尺寸及單位、請補充施工界面詳圖。
6.被上訴人於106年5月10日發函上訴人稱：貴司需於106年5月8日前提出「不燃材料及防火時效證明文件」，貴司至今無法提出，以致送審無法通過；即日起貴我所簽訂合約失效，並請於3日內退還訂金等語。
7.上訴人於106年5月10日函覆被上訴人：本公司自106年5月4日收到審查意見之後，即積極密切與貴公司及工地相關人員進行聯繫作業；雙方尚就審查內容進行釐清作業至106年5月5日，貴司於106年5月6日下午2時35分才傳真到本公司，本公司106年5月8日上班才收件，若貴司要求於106年5月8日要提交資料，不及一個工作天等語。
8.被上訴人於106年9月8日發函上訴人稱：C棟一、二樓鋁包板天花板由貴司施作，並請於106年10月31日前施作完成，其他部分另行處理等語。
9.上訴人於106年9月11日函覆：有關106年9月8日貴司寄送之CAD檔圖面，就圖面審視說明如下：2.若貴公司堅持此時工地鋁包板支撐骨架尚未完成之際也未進行骨架放樣丈量，即要求先行製造板片，則請貴公司簽認「板片加工圖」以利製造等語。
⒑兩造曾於106年9月18日在系爭工程工地現場（彰化縣○○市
○○街○○號）舉行工程協調會，兩造出席人員均有於上開工程協調會紀錄簽名。
⒒被上訴人於106年9月18日發函上訴人稱：C棟一、二樓鋁包
板天花板由貴司施作，並請於106年10月31日前施作完成，其他部分另本公司另案發包處理等語。
⒓上訴人於106年9月19日以大寮大發郵局第132號存證信函覆
：本工程契約已經貴公司片面違約終止，本公司對本工程已無施工之義務，雙方已無契約關係存在，貴公司在無正當理由之情形下片面解除契約，就此違約情事應依系爭工程合約第9條（應為第1條第9點之誤）辦理，定金逕由本公司沒收。另C棟一、二樓鋁板天花範圍，非屬原契約範圍（原契約成立時之建築圖面無此部分）等語。
⒔被上訴人於106年9月20日以臺中中正路郵局第360號存證信
函函覆上訴人：106年9月18日協調會會議結論並非解除（終止）系爭工程合約，僅係雙方合意減縮上訴人施作範圍。且C棟（防汛資材空間）1樓及2樓天花板鋁包板係屬系爭工程合約第二項「防汛資材空間2t鋁包板施作安裝」之範圍，工程複價175萬4,896元，上訴人如於106年10月31日前施作完成，被上訴人同意以原定金款106萬5,222元抵充本項工程款175萬4,896元（仍應依實作實算計價）等語。
⒕上訴人於106年9月26日以鳳山過埤郵局第48號存證信函函覆
被上訴人稱：360號存證信函所附106年9月18日工地現場協調會，被上訴人所述與當天會議之內容及記載不符，本公司並未合意減縮原合約所約定之施作範圍......本公司於106年7月3日送審圖面在C棟施工圖中即有標示「一、二樓鋁板天花，非屬合約承攬範圍......本公司對本工程已無施工之義務，雙方已無契約關係存在，就此違約情事應依雙方工程合約第9條辦理，貴公司已給付之訂金由本公司沒收以作為違約金之給付等語。
⒖被上訴人於106年9月26日函覆上訴人稱：截至目前本公司提
報業主審查之協力廠商仍僅貴公司一家，亦未通知終止或取消合約，本公司尊重貴公司意見「一切依照合約處理」等語。
⒗監造單位於106年9月26日黎水字第1062704269號函所附鋁包
板材料審查意見表通知被上訴人：試驗報告缺漏、矽利康材料請提出一年內相關試驗報告或現場取樣送測，廠商預定作業進度之預定進場施作及備料之工期不符合工地目前需求等原因，要求被上訴人應於106年9月29日前重新提報送審資料，經被上訴人於106年9月26日通知上訴人後，上訴人於106年9月28日以大寮大發郵局第135號存證信函函覆被上訴人稱：無補正送審文件之義務等語。
㈡爭執事項
1.系爭契約是否業於106年5月10日失效？
2.C棟一、二樓天花板是否屬於系爭契約承攬範圍？106年9月18日係被上訴人片面變更系爭契約承攬範圍，或為雙方合意減縮施作範圍？
3.系爭契約是否於106年9月18日因被上訴人片面違約而終止？
4.上訴人是否違反於106年9月29日前提報送審資料之協力義務？
五、得心證理由㈠系爭契約是否業於106年5月10日失效？⒈按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力。附解
除條件之法律行為，於條件成就時，失其效力。民法第99條第1項、第2項分別定有明文。附解除條件之法律行為，於成立當時，即已發生效力，僅於解除條件成就時，方往後失其效力，除當事人有特別約定外，原則上非使已發生效力之法律行為，自始歸於無效（最高法院93年度台上字第2439號民事判決意旨參照）。查系爭工程合約第1條中付款說明第3點約定：「本工程於簽約後10日內檢送相關資料送審不含圖面，送審通過後合約成立，若未通過則合約失效」（見原審卷一第9頁），審酌兩造於系爭工程合約中，已就工程地點、合約範圍、付款辦法、工程期限、工程管理、加班趕工、預防危險、安全衛生等事項詳為記載，此有系爭工程合約影本附卷可稽（見原審卷一第9至14頁），兩造顯已就系爭工程合約互相表示意思一致，復經兩造自承契約成立要件只要符合資格，契約即成立（見本院卷第105頁），則系爭工程契約即已生效。雖系爭工程合約載有「送審通過後合約成立」之文字，自難將之解為系爭工程合約之特別成立要件，觀諸系爭工程合約所載「若未通過則合約失效」之文字，併參兩造訂立系爭工程合約之經濟目的，此項契約條款約定，係為確保製作成品合於業主需求，是以上訴人需將相關資料提出，並經業主及被上訴人審核通過，兩造於系爭工程合約簽約當時應係約定以系爭工程合約送審通過與否之客觀上不確定事實之成就或不成就，作為系爭工程合約之解除條件，應可認定。
⒉查被上訴人106年5月10日○○字第104260384號函載有「…
…貴司至今無法提出，以致送審無法通過；即日起貴我所簽訂合約失效，並請於3日內退還訂金……」內容（見原審卷一第85頁），惟參以前述不爭執事項5.至⒗，以及卷附送審紀錄表、鋁包板分項施工計畫審查計畫表、○○公司106年8月24日黎水字第1062703767號函及檢附之鋁包板材料審查意見表、○○公司106年9月26日黎水字第1062704269號函及檢附之鋁包板材料審查意見表（見原審卷一第18、29至30頁、80頁、82至83頁），可知兩造自106年5月10日迄至106年9月間，仍針對系爭工程合約進行相關協調討論，且被上訴人於106年4月25日將第一版第一次資料送○○公司即系爭工程監造單位審查，○○公司於106年5月1日做出審查意見請被上訴人修正後再送審查，被上訴人於106年5月16日將第一版第二次資料送○○公司審查，○○公司於106年8月22日再做出審查意見表，函請被上訴人於106年8月30日前修正後再送審查，嗣○○公司於106年9月26日再做出審查意見表，並函請被上訴人修正後再送審查。由是可知，系爭工程合約並未因上訴人未於106年5月10日前提出相關送審資料，導致送審未能通過之結果，系爭工程合約之解除條件於106年5月10日尚未成就，並未失效，應可認定。被上訴人於本院雖表明上開106年5月10日函文沒有終止或解除契約之意（見本院卷一第216頁、第230頁、本院卷二第171頁），惟被上訴人函稱3日內退還訂金，顯即有片面終止契約之意始有回復原狀退還訂金之可能（詳後述）。
㈡C棟一、二樓天花板是否屬於系爭契約承攬範圍？106年9月1
8日係被上訴人片面變更系爭契約承攬範圍，或為雙方合意減縮施作範圍？⒈關於工程承攬報酬之計算方式，於國內工程實務上，依契約
計價方式之不同，大致可區分下列數種類型：⑴總價承攬契約。⑵單價承攬契約。⑶數量精算式總價承攬契約：即總價承攬契約與單價承攬契約之混合。⑷成本報酬契約。查系爭工程合約第1條載有「總價新台幣：伍佰參拾貳萬柒仟柒佰伍拾玖元整（含稅）」，第1條中付款說明第1點、第2點約定：「本工程數量實作實算，施工品質及規定詳施工規範及圖說（建築物水平及中央放樣基準線，施工前請甲方〈即被上訴人，乙方則為上訴人，下同〉提供標明）」、「本合約依圖面估價基準，施工則以現場量測尺寸為計價基準」（見原審卷一第9頁），足見系爭工程合約應屬數量精算式總價承攬契約，亦即兩造雖議定承攬金額即工程款總價為5,327,759元，然上訴人實際得請領之報酬仍採實作實算計付，是以上訴人需依照約定之圖說與規範完成工作後，再依實作實算計算出工程總價，向被上訴人請款。
⒉被上訴人提出原證14主張上訴人於105年11月3日所提之報價
單與締約時之圖面，足以認定C棟一、二樓天花板鋁包板確為原工程合約第二項、數量519.2平方公尺之範圍云云，上訴人對於報價單上所載之工作項目並不爭執，惟否認原證14所附之圖說、伊於圖面上自行書寫之數量計算式、系爭工程合約第二項之數量519.2平方公尺係包括C棟一、二樓天花板鋁包板之數量等情，並辯稱該報價單內容包含項目及數量均為被上訴人公司葉能昌所先行製作，經上訴人依據其所提供之圖面，估算單價後，再行製作上訴人公司之報價單，該等計算式於葉能昌提供圖說及項目與上訴人報價時根本不存在等語。經查：
⑴原證14之圖說中，AA-06圖號（本院卷一第47頁）係「屋
頂層平面圖」、AA-07圖號（本院卷一第69頁）係「A～C棟西向立面圖」及AA-08圖號（本院卷一第71頁）係「A～C棟東向立面圖」，其中東、西向立面圖，係對於系爭建築之立面展示之圖說，此屬整體建築之概括展示，無從就該等圖說進行細部設計尺寸之認定。而C棟一、二樓天花板屬於室內施作範圍，上開圖號均屬建築物立面之外觀繪製，未有「C棟一、二樓天花板」有施作鋁包板之標示。
該等圖說同時繪有多種材質使用之圖例，該等圖例所顯示者以僅及於建築物之表面外觀範圍而不及於內部。上訴人依該等圖說，於被上訴人未具體敘明施作範圍，當然僅就外觀可及範圍先為施作範圍之確認及為投標之估價，至於被上訴人主張C棟一、二樓天花板亦為鋁包板施作範圍部分，未見其於所提供之圖說明確標示，上訴人縱使為具經驗之公司，於定作人未明確指定施作範圍前，亦無法臆測室內天花板是否有施作鋁包板之要求。
⑵上訴人於106年4月11日以送件單所檢送被上訴人之初版之
鋁包板分割計畫送審圖（原審卷一第138頁，被證20）之索引表第26、27項次係針對C棟鋁包板之施作範圍所製作之圖說，而該等圖說係經被上訴人審查後向監造單位及業主提出之送審圖說，該圖說內並未包含C棟一、二樓之天花板之施作範圍。嗣後上訴人復依被上訴人之圖面修訂要求，於7月3日提出鋁包板分割計畫送審圖（第三版）（原審卷一第143頁，被證21），其中項次8之C棟天花平面圖（即B05圖號）係針對鋁包板天花骨架施工圖部分，然該部分非屬上訴人之施作範圍，此由圖面之說明第1點即可知悉；又於該圖面下方亦經上訴人載明「PS.1、2F鋁包板天花，非屬合約承攬範圍」等註明文字（原審卷一第144頁），而該等送審圖係由上訴人提出予被上訴人初步審查確認後，方由被上訴人提送予監造單位審查；甚且上訴人於7月6日所寄送之第85號存證信函（原審卷一第99至104頁，被證7）亦已明確說明C棟一、二樓之天花板非屬原合約承攬範圍，然被上訴人自始對此均未表示任何意見，堪認被上訴人亦認C棟一、二樓之天花板非屬合約範圍甚明。被上訴人既為該等施工圖說送審之主體，依工程慣例言，自有先經初步審查確認內容後，方有向監造單位及業主提送審查；且自上訴人第一次提出鋁包板分割計畫送審圖至第三次修訂圖說期間，被上訴人從未表示上訴人有將C棟一、二樓之天花板之範圍漏予繪製，且未有要求上訴人應予補正之情形，足認被上訴人自始均知悉，C棟一、二樓之天花板非屬系爭工程合約之承攬範圍甚明。
⑶再者，倘若C棟一、二樓天花板需施作鋁包板，則上訴人
應會於鋁包板施工圖說中自行繪製，此可參照上訴人於106年7月13日提出於被上訴人之鋁包板分割計畫送審圖（第三版送審圖a）之圖號B01「A棟一樓鋁包板天花板平面圖」（原審卷一第216頁），即可表示被上訴人就A棟部分確實有要求一樓鋁包板天花板部分。由是可知，C棟一、二樓鋁包板天花板部分並未包含於系爭工程合約施作範圍內，否則於上訴人歷次提出之圖說若漏未繪製，或特別標註「1.2F鋁包板天花，非屬合約承攬範圍」，被上訴人豈有不要求補正之情事？參酌○○公司最後送審核定之鋁包板分割計畫送審圖就圖號A-08部分亦未標示C棟一、二樓鋁包板應施作之面積（本院卷二第143頁），該部分顯非上訴人原應施作範圍。
⑷至被上訴人主張系爭合約第二項「防汛資材空間2t鋁包板
施作安裝」（即C棟），業載有數量519.2平方公尺云云，惟查，依被上訴人對業主投標所提之工程計畫書以觀，其工程概述之「二、送審材料契約數量」，關於A、B、C三棟之鋁包板施作契約數量，其中C棟為「706」（本院卷二第103頁），已與系爭工程合約上所載之「519.2㎡」之數量不相同（見原審卷一第9頁）。蓋被上訴人係以業主即彰化縣政府所提供之建築設計圖說進行材料數量之試算，否則根本無從知悉C棟鋁包板數量；然系爭承攬契約簽訂時間係較被上訴人與業主簽訂契約為後，倘若依被上訴人所稱完全以業主提供之圖說進行數量計算，何以二者間會有如此之數量落差？則被上訴人究竟以何工程建築圖說進行數量計算，顯有隱匿事實。再者，被上訴人於原證九所提出之C棟鋁包板數量計算式，業經上訴人否認在案，被上訴人迄今亦未說明究以何工程圖說、何種尺寸計算出，尚難遽以「519.2㎡」之數量即推認C棟一、二樓天花板確為原契約之約定施作範圍。被上訴人復以106年6月24日有提供「鋁包板骨料施工圖WORD檔示意圖」，即可見包含C棟一、二樓天花板云云，然該部分施作範圍業經上訴人告知非屬施作範圍在案，且於上訴人提供被上訴人三次鋁包板分割圖說中均未見C棟一、二樓天花板之施作標示。又公共工程一切以審查核定圖說為主，被上證三即審查意見表（本院卷一第123頁）上訴人共三次送審圖均無關於C棟
一、二樓天花板鋁包板施作圖面詳圖，且監造單位之審查意見亦未要求補繪圖，足認於上訴人提供鋁包板分割圖與被上訴人送交監造單位審查期間，相關建築圖說中均未有C棟一、二樓天花板應施作鋁包板之明確標示或指示，堪認C棟一、二樓天花板非屬原契約約定之鋁包板施作範圍甚明。
⑸基上，C棟一、二樓天花板不在系爭契約承攬範圍內。
⒊查兩造系爭工程合約約定之「數量採實作實算計價」，當係
指稱非以工程詳細價目表上所載之項目及數量為準，於兩造約定之合約圖說及承攬總價「範圍內」為實作實算計價，系爭工程合約工程施作範圍及內容仍應以契約約定之圖說為憑。而被上訴人於106年9月8日以○○字第104260481號函所載「C棟一、二樓鋁包板天花板由貴司施作，並請於106年10月31日前施作完成，其他部分另行處理」等語（見原審卷一第112頁、不爭執事項8），又被上訴人於106年9月18日以○○字第104260486號函載「C棟一、二樓鋁包板天花板由貴司施作，並請於106年10月31日前施作完成，其他部分另本公司另案發包處理」等語（見原審卷一第121頁、不爭執事項11），自與系爭工程合約工程依照契約圖說約定之施作範圍及內容，有所相悖。就此，被上訴人主張兩造係於106年9月18日工程協調會達成減縮系爭工程合約施作範圍之協議，上訴人則否認，並以前詞置辯。蓋兩造意思合致成立系爭工程合約後，即應受合意內容之拘束，除契約另有約定外，任一方如有意變更，仍應得對方之同意，始生變更契約內容之效力，系爭工程合約第2條雖約定「工地協調、會議紀錄其效力視為合約之延伸」（見原審卷一第9頁），然不能遽以認定所有之工地協調、會議紀錄均無條件產生拘束雙方之效力，系爭工程合約內容之變更雖不排除得以工地協調、會議紀錄之形式為之，仍應細究該等工地協調、會議紀錄之具體內容，以釐清係屬各自表述意見之單純紀錄，亦或為將兩造合意內容化為文字所留存之紀錄。
⒋兩造固不否認曾於106年9月18日在系爭工程工地現場舉行工
程協調會，且兩造出席人員均有於上開工程協調會紀錄簽名（見不爭執事項10），卻各自提出內容存有些微差異之工程協調會紀錄影本（被上訴人提出者，見原審卷一第36頁，下稱被上訴人版本之工程協調會紀錄；上訴人提出者，見原審卷一第119頁，下稱上訴人版本之工程協調會紀錄）。細繹此2份工程協調會紀錄影本之內容，上有「工地名稱、工程地點、承包商、時間、承攬廠商、參與人員、主旨、內容」等項目，「主旨」項目載有「配合○○公司/員林滯洪池工地現場丈量C型鋼分割尺寸（有關鋁包板尺寸確認）」、「內容」項目載有「一、葉總：①C棟1&2F天花板鋁包板由○○（○○之誤載）施作。②另外部鋁包板則交由其他廠商處理施作。③確認○○鋁業僅需施作C棟1&2F倒吊天花板鋁包板。二、俞主任：①今日現場尺寸丈量後，相關備料安裝時程請於106年9月22日前提送分割尺寸施工圖交由○○確認。
②請配合○○正式函文內容辦理，於106年10月31日前安裝〈現地安裝完成〉」之文字，該2份工程協調會紀錄影本前述記述部分內容完全相符，惟被上訴人版本之工程協調會紀錄左側係上訴人員工沈昭吟及被上訴人工地主任俞信輔之簽名，上訴人版本之工程協調會紀錄左側除上訴人員工沈昭吟及被上訴人工地主任俞信輔之簽名外，於上訴人員工沈昭吟之簽名下方，尚有「有關以上內容，葉總所說施作範圍不予認同。一切依照合約處理106.09.18」之文句。參酌此2份工程協調會紀錄之呈現方式，均未使用「雙方同意」或「達成協議」此類語句，「內容」項目所載亦均為被上訴人單方之意見，當中「俞主任：」後接文句，更能清晰辨明係被上訴人所欲對上訴人轉述之意見，又就此2份工程協調會紀錄作成之過程，業據證人即上訴人員工沈昭吟結證陳稱：被上訴人版本之工程協調會紀錄僅係是紀錄備忘用，伊才能回報公司，並非會議紀錄，伊先記載被上訴人葉能昌總經理之意見，並有與俞信輔確認內容，再俞信輔書寫其意見，伊先將被上訴人版本之工程協調會紀錄影印與俞信輔留存，又將該份紀錄影本拿回來銷燬，在被上訴人版本之工程協調會紀錄原本上添加了自己意見、簽名位置也有更動，此即上訴人版本之工程協調會紀錄，俞信輔又跟伊要了一份更動後上訴人版本之工程協調會紀錄等語（見原審卷二第18頁反面至第22頁），其就工程協調會紀錄作成始末證述完整，應可信實。綜上所述，該2份工程協調會紀錄之性質，與證人沈昭吟所述相符，亦即純屬沈昭吟紀錄備忘、回報公司之用，並非就兩造合意所留存之文字紀錄，雙方並未於106年9月18日達成減縮系爭工地合約施作範圍之合意，參酌不爭執事項11至16之內容，亦可認雙方於嗣後亦未就減縮系爭工地合約施作範圍乙事達成合意。
㈢系爭契約是否於106年9月18日因被上訴人片面違約而終止？⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台上字第1897號民事判決參照）。次按契約之合意終止為契約行為，法定或約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾，自不因他方當事人之同意或未為反對之意思表示而成為合意終止（最高法院101年度台上字第1180號判決意旨參照）。又當事人之一方，向當事人表示解除契約之意思，不以使用法律上之用語為限，如使用其他依社會交易觀念認為含有解除契約意義之文字者，亦無不可（最高法院76年度台上字第2414號判決參照）。
⒉參酌被上訴人於106年9月8日發函上訴人稱：C棟一、二樓鋁
包板天花板由貴司施作，並請於106年10月31日前施作完成，其他部分另行處理等語；被上訴人於106年9月18日發函上訴人稱：C棟一、二樓鋁包板天花板由貴司施作，並請於106年10月31日前施作完成，其他部分另本公司另案發包處理等語（見不爭執事項8、11），及證人沈昭吟證稱：106年9月18日葉能昌告知被上訴人只要做C棟合約1、2樓天花板，其餘部分要找其他廠商施作，但葉能昌沒有說要取消合約或是上訴人之後不得進廠施工，但葉能昌所說意思就是片面變更契約內容行解約事實等語（見原審卷二第21頁）。從被上訴人上開數次函文內容，以及106年9月18日工程協調會中均不斷表明已不欲上訴人施作原合約之範圍，將由他人取代施作，並要求上訴人施作非屬原工程合約範圍內之C棟一、二樓天花板鋁包板部分，衡情被上訴人已明白表示上訴人毋須施作原合約約定範圍，顯然已有表達終止與上訴人間原契約之意思。
⒊系爭工程合約第1條中付款說明第9點約定「甲方非因業主要
求停工、或取消合約時，或非經甲乙雙方同意取消合約，而無故取消本合約時，視同違約訂金由乙方沒收」（見原審卷一第9頁，此部分雖約定「取消」合約字句，惟審以系爭工程合約為承攬契約，此部分之「取消」應意指「定作人單方終止契約），系爭契約於106年9月18日業經被上訴人片面終止，已如前述，則上訴人抗辯其得依照系爭工程合約第1條第9點約定沒收定金，即屬有據。
㈣上訴人是否違反於106年9月29日前提報送審資料之協力義務
？⒈按契約成立生效後，債務人除負有主給付義務外，為準備、
確定、支持及完全履行之主給付義務，尚負有從給付義務，以確保債權人之利益能獲得完全之滿足，俾當事人締結契約之目的得以實現（最高法院100年度台上字第171號判決意旨參照）。依照前述系爭工程合約第1條中付款說明第3點契約條款約定，上訴人需將相關資料提出，並經業主及被上訴人審核通過，且兩造於系爭工程合約簽約當時應係約定以系爭工程合約送審通過與否之客觀上不確定事實之成就或不成就，作為系爭工程合約之解除條件，業如前述，上訴人即有應提出送審相關資料之從給付義務。
⒉查上訴人於第一及第二次提出予被上訴人關於鋁包板送審資
料，監造單位第一次之審查意見共7項，經被上訴人於5月4日傳真與上訴人，即經上訴人員工沈昭吟先回覆並要求被上訴人確認相關事項在案，上訴人並於106年5月10日函覆被上訴人（原審卷一第86頁），其中已就「不燃材料及防火時效證明文件」說明在案，該部分應由被上訴人向監造單位說明規範鋁包板為不燃材料，無防火時效要求，並非上訴人無法提供等情。第二次監造單位之審查回覆則有3項，分別為「1.提出一內相關試驗報告」、「2.預定作業進度之預定進場施作及廠驗之時間請確認實際進行時間」及「3.屋頂鋁包板平面詳圖非屬本工程之說明請移除」（原審卷一第83頁），被上訴人收受該等審查意見後，於同年8月30日先以電子信箱通知上訴人，並檢附報告第27-28頁（即鋁板氟碳烤漆試驗報告）、第48頁預定進度及第36-38頁（即道康寧試驗報告）等上訴人第一次提送審查已經檢附說明之內容及證明文件資料（本院卷一第51頁，上證2）；惟被上訴人缺漏監造單位之審查意見內容，經上訴人要求後方於同年9月1日補寄（本院卷一第58頁，上證3），上訴人遂於同年9月4日回覆被上訴人監造單位之審查意見內容（參上證4），其中補送報告日期為106年3月29日之氟碳烤漆試驗報告（一年內相關試驗報告），另關於矽利康（即道康寧公司產品）廠商之回覆，表示上訴人先前所提供之試驗報告均符合經銷商之品質說明，請被上訴人應向監造單位說明；另關於廠驗之時間則回應需待C型鋼現場完工後，包版師傅進場丈量、繪製分割圖、工地簽認、繪製加工圖、下料、烤漆後，雙方再安排時間進行，該等說明業於上訴人第一次審查時已提出說明，故上訴人施作部分之廠驗及進場時間，完全取決於被上訴人責任施工部分之完成，方得接續施作；上訴人另修訂鋁包板詳圖「非屬本工程之說明」等文字。足認上訴人於收受被上訴人傳遞之審查意見後，隨即提供相關回覆意見與被上訴人。
⒊惟依監造單位即○○公司109年1月31日黎水字第1092700343
號函文所附之附件一（即歷次檢還鋁包板資料函文）以觀，於第一次及第二次之審查（即106.5.3、106.8.24）均未見被上訴人有將上訴人之協力廠商身分提出與監造單位進行審查，監造單位於106年10月2日第三次審查意見中，方就鋁包板施作廠商之資格進行審查，而該施作廠商係「○○有限公司」而非上訴人（見本院卷二第27頁至47頁）。由此足認，被上訴人於提出鋁包板材料送審過程中，根本未將上訴人提出作為協力廠商進行審查，此亦與監造單位○○工程顧問公司於108年9月27日黎水字第1082703932號函覆稱「查○○營造股份有限公司僅有提送○○有限公司資料予本公司審查，並未提送○○鋁業有限公司資料」（見本院卷一第253頁）之查詢後結果相符。縱使被上訴人所製作之第一次審查意見回覆表中曾載有「專業廠商：○○鋁業有限公司」（見本院卷一第258頁、卷二第47頁），惟此亦僅列出上訴人公司名稱，被上訴人與監造單位為對話補正送審窗口，上訴人無法得知被上訴人是否均有將上訴人公司所有資料提出與監造單位審查，且已改由○○公司承作鋁包板工程，堪可認定。
⒋基上，監造單位○○公司前後二次之函覆，已足證明監造單
位並未就上訴人之資格進行審查，系爭鋁包板材料送審之義務人既為被上訴人，足認被上訴人自始未有將上訴人提報為本件專業施作廠商資格之事實。再參以○○公司106年10月2日黎水字第1062704350號覆被上訴人106年9月26日○○字第104260492號函（見本院卷二第33頁），主旨記載檢還鋁包版廠商○○公司送審資料乙式一份云云，足見被上訴人於106年9月26日已經以○○公司為鋁包板施作廠商送審。
⒌依系爭工程合約書付款說明第3點約定「本工程於簽約後10
日檢送相關資料送審不含圖面，送審通過後合約成立，若未通過則合約失效」，上訴人之專業廠商資格既未經監造單位審查，當然不會有送審通過之結果，等同於未通過。尤以被上訴人早於106年9月18日片面終止系爭契約如前述，而定作人之被上訴人依法既得隨時終止契約，自已發生終止之效力，上訴人自無再提出送審相關資料之從給付義務。是以，上訴人於106年9月28日以大寮大發郵局第135號存證信函函覆被上訴人稱：無補正送審文件之義務等語（見原審卷一第29頁至第30頁，不爭執事項16），即屬正當，並未違反於106年9月29日前提報送審資料之協力義務。
㈤按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，
依已明瞭之間接事實，推定其真偽，是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2035號判決）。本件被上訴人先於106年5月6日下午2時35分傳真，要求上訴人須於106年5月8日要提交資料，不及一個工作天，送審補正強人所難，嗣於106年5月10日發函稱兩造所簽訂合約失效，並請於3日內退還訂金；再於106年9月18日舉行工程協調會時，未得上訴人同意，片面變更系爭工程承攬範圍（前揭不爭執事項6、7、8、11）；復經監造單位○○公司函稱被上訴人僅有提送○○公司送審資料，未提送上訴人○○公司送審資料審查（見本院卷二第253頁）；而○○公司檢附送審資料左下角載明106年9月21日，此與被上訴人與○○公司所簽工程合約書所載日期109年9月28日不符（見本院卷二第53、217頁），且二合約施作項目及數量均不同（見本院卷二第103、219頁），顯見該合約係事後所製作等情，足以推認被上訴人自始欲片面終止契約，改由○○公司承作，而有可歸責之事由。則上訴人辯稱伊依系爭工程合約第1條第9點付款說明約定，被上訴人無故取消本合約時，視同違約，訂金由上訴人沒收等語，於法有據。
六、綜上所陳，系爭契約係因於106年9月18日經被上訴人片面終止，而不能履行，非可歸責於上訴人，上訴人毋須繼續履行系爭契約，自無違反於106年9月29日前提報送審資料之協力義務可言，被上訴人依民法第249條第1項第3款規定，請求上訴人加倍返還定金，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已明確，兩造其餘主張陳述及證據，經審酌後認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
工程法庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖法 官 王重吉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 王麗珍中 華 民 國 109 年 6 月 24 日