臺灣高等法院臺中分院民事裁定 108年度抗字第369號抗 告 人 龍韋臣相 對 人 賴良雲
賴玉珍賴善勇上列抗告人與相對人等間假處分事件，對於民國108年8月7日臺灣苗栗地方法院108年度裁全字第18號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於准許超過後開第二項部分，及聲請程序費用之裁判均廢棄。
相對人以新臺幣陸仟玖佰參拾元為抗告人供擔保後，抗告人應容忍相對人在其所有坐落苗栗縣○○鄉○○○段0000000000000地號土地如附圖編號D所示水溝面積共3.85平方公尺之土地上排水，並不得為妨礙之行為。
上開第一項廢棄部分，相對人之聲請駁回。
其餘抗告駁回。
聲請及抗告程序費用由相對人賴良雲負擔百分之48、賴玉珍負擔百分之1、賴善勇負擔百分之1，餘由抗告人負擔。
理 由
一、相對人在原審聲請意旨略以：坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○號土地（下分別稱系爭1593、1594土地）為相對人共有（應有部分比例賴良雲200分之194、賴玉珍200分之3、賴善勇200百分之3），東北側相鄰之1593-1、1594-1地號土地（下分別稱系爭1593-1、1594-1土地）則為抗告人所有，系爭1593-1、1594-1土地原分別屬系爭1593、1594土地，於民國107年7月10日經本院107年度上易字第162號確定判決始為分割；相對人於系爭1593、1594土地上有門牌號碼苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○0號房屋及鐵皮車庫、置物間、雜物間、養雞場、化糞池、晒榖場等附屬建物，因系爭1593、1594土地地勢呈現西南向東北傾斜，系爭1593土地上晒榖場對外排水，皆由系爭1593-1土地上如苗栗縣銅鑼地政事務所108年7月16日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號D水溝排至B水溝排出，民生廢水則由聲請狀附圖二紅色螢光筆所示位置排至B水溝。抗告人經判決分割取得系爭1593-1、1594-1土地後，數次揚言將以圍牆或其他方式阻隔相對人排水，並在D水溝以紅色漆噴上「封」字，抗告人已否認相對人於系爭1593-1、1594-1土地之排水權利，且若抗告人逕行封閉水溝，將造成系爭1593、1594土地上晒榖場及民生廢水無法排放，勢將造成相對人重大損失，自有予以假處分保全之必要。爰願供擔保，聲請抗告人應容忍相對人於系爭1593-1、1594-1土地上如附圖編號C、D所示水溝面積共計8.67平方公尺之土地上排水，並不得為妨礙之行為等語。
二、原裁定以相對人之上開主張，業據提出相關書證及附圖釋明，並願供擔保補足其釋明，乃裁定准許相對人為抗告人供擔保新臺幣（下同）15,606元後，抗告人應容忍相對人於系爭1593-1、1594-1土地上如附圖編號C、D所示水溝面積共計8.67平方公尺之土地上排水，並不得為妨礙之行為。
三、抗告意旨略以：相對人所有系爭1594土地北側即有一水溝（即臺灣苗栗地方法院105年度訴字第246號判決附圖一編號J，下稱J水溝）可供排水，且相對人本即利用該北側J水溝對外排水；兩造另案分割共有物事件（即臺灣苗栗地方法院105年度訴字第246號判決、本院107年上易字第162號）審理時，相對人主張分割方案亦以其需經附圖D水溝對外排水為理由，但分割共有物事件確定判決認相對人可利用北側J水溝對外排水，不採納相對人所主張分割方案，而以抗告人主張分割方案判決分割兩造共有土地，足見相對人無經由附圖C、D對外排水之必要，相對人以需經由抗告人所有系爭1593-
1、1594-1土地過水、排水之權利，聲請假處分，為無理由。並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡上廢棄部分，原裁定之假處分應另為裁定駁回。
四、按當事人於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限。民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。又所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大損害或因其他情事，有就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要而言。至債權人起訴主張之實體上理由是否正當，則非屬保全程序之假處分裁定所能審究。再按債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條、第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。又衡量損害是否重大、危險是否有急迫之保全必要性，應釋明至何種程度，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認，即就聲請人因該處分所得利益、不許假處分所受損害，是否逾相對人因處分所受不利益或損害，以及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益，加以比較衡量。經查：
㈠相對人主張假處分原因，即系爭1593、1594土地有使用附圖
D水溝（系爭1593-1面積3.52㎡、系爭1594-1面積0.33㎡）排放家用及其他用水，且抗告人有在D水溝旁地上噴「封」字，示意要將水溝封堵，阻止相對人利用附圖D水溝排水等情，業據原審於現場履勘勘驗筆錄記載：系爭1593-1、1594-1地號土地上有相對人指定排水路線之既成水溝（見原審卷第45頁）；抗告人有於相對人指定排水溝旁噴上「封」字，亦有相對人所提照片在卷可證（見原審卷第23頁），足認相對人原有使用附圖D水溝對外排放家庭及其他用水之情形，且抗告人欲將該水溝封閉，相對人已釋明就其使用系爭1593-1、1594-1土地上附圖D水溝行使排水權，兩造有所爭執。
㈡又系爭1593-1、1594-1土地上原有如附圖D水溝，有原審勘
驗筆錄在卷可證（見原審卷第45頁），相對人係聲請抗告人容忍相對人使用原已存在之D水溝排水，並非在抗告人所有土地上挖掘興建新排水溝以供排水，故於兩造就相對人於系爭1593-1、1594-1土地上有無排水權之爭執確定前，暫時容忍相對人使用附圖D水溝排水，對抗告人損失尚非重大。又相對人若無法經由現為排水使用之附圖D水溝對外排水，將造成相對人所有系爭1593、1594土地積水，影響相對人生活及財產甚鉅，足認有避免重大損害，而就爭執之法律關係定暫時狀態之必要。原審以系爭1593-1、1594-1土地公告現值每㎡為1,800元，並斟酌抗告人可能遭受之損害、相對人釋明之程度及其他一切情形，核定D水溝部分面積3.85㎡之擔保金額為6,930元（3.85㎡×1800元＝6930元），尚無不當。
㈢至抗告人於抗告理由所指，相對人所有系爭1593、1594土地
北側有分割共有物判決所載J小徑旁排水溝，相對人可使用該排水溝對外排水等語，依附圖所示A水溝確有部分連接至系爭1594土地（面積0.24㎡）；另於兩造土地南側既成道路旁亦有水溝，且依迦樂營造有限公司以水平儀測得南側既成道路旁水溝即乙點為140公分，系爭1594土地上丁點為129公分（數據越多，高度約低，見原審卷第12至14頁），故丁點或可經由乙點對外排水；然此均係相對人可否對抗告人主張民法第779條排水權之實體理由是否正當，尚非屬保全程序之假處分裁定所能審究。
五、另原裁定准許相對人供擔保後，抗告人應容忍相對人在系爭1594-1土地上如附圖C面積4.82㎡土地排水部分。相對人於聲請假處分狀所指定於系爭1594-1土地排水位置，係在聲請狀附圖二粉紅色螢光筆標示處（見原審卷第7頁），並非在附圖C位置；相對人雖於108年7月16日現場履勘時稱：1594通往1594-1部分之排水溝改在東北側靠近1594地界往西南側50公分（見原審卷第45、46頁），即附圖所示C位置；然苗栗縣銅鑼地政事務所於108年7月22日函送附圖予原審後，相對人於108年8月5日仍具狀稱：「依迦樂營造有限公司土地高程測量成果圖（數據越高地勢越低），測量結果第五項所記載「丁點129～庚點125，高4公分無法排水，係指庚點相較丁點高４公分，民生廢水排放口丁點因地勢高無法向西北側排入水溝，主張應循附圖二紅色螢光筆所標示土地排出」等語（見原審卷第53頁），故相對人於108年8月5日仍主張應循聲請狀附圖二紅色螢光筆所示位置排水，原裁定准許以系爭1594土地北側連接位置即如附圖C部分供相對人排水，此與相對人108年8月5日補充理由狀主張排水位置不符。又附圖C部分為平地，現況並無水溝外觀，有本院公務電話電話紀錄表1紙在卷可證（見本院卷第37頁），足認相對人目前未利用附圖C部分土地對外排水，若准許相對人經由附圖C部分土地排水，因該部分無水溝可供導引水流至東側B水溝，將造成排水漫流至抗告人所有系爭1594-1土地其他部分，對抗告人所生損害甚大。又依相對人所稱民生排水口丁點水平儀測量數據129，附圖D水溝附近甲點水平儀測量數據147，有迦樂營造有限公司出具高程測量成果圖在卷可證（見原審卷第13頁），丁點既較甲點高約18公分，故丁點民生排水即可經由甲點附近如附圖D水溝排水，應無再以北側如附圖C平地供相對人排水之必要。經權衡相對人因該處分所得利益，抗告人因處分所受不利益，相對人聲請以聲請狀附圖二紅色螢光筆所示位置，或原裁定准許以附圖C部分供相對人排水，均無定暫時狀態假處分之必要，相對人此部分聲請應予駁回。
六、綜上，相對人對於抗告人所有系爭1593-1、1594-1土地上如附圖D所示水溝聲請定暫時狀態處分，為有理由，並酌定相當之擔保金額予以准許。另逾上開准許部分，相對人並未釋明有定暫時狀態處分之必要，相對人其餘所為之聲請自屬無據，原裁定准許相對人此部分之聲請，尚有未當。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定此部分廢棄如主文第1項所示，改判如主文第2項所示，並駁回相對人此部分聲請如主文第3項所示。至上開應准許部分，原裁定予以准許核無違誤，抗告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回如主文第4項所示。
七、據上論結，本件抗告一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第492條、第495條之1第1項，第449條第1項、第95條、第79條、第85條第1項但書，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 張恩賜法 官 吳國聖以上正本係照原本作成。
不得再抗告。
書記官 蔡芬芬中 華 民 國 108 年 10 月 25 日