臺灣高等法院臺中分院民事裁定 108年度抗字第431號抗 告 人 王史民上列抗告人聲請選任特別代理人事件，抗告人對於中華民國108年10月29日臺灣彰化地方法院108 年度聲字第103 號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
理 由
一、抗告人原聲請意旨略以：祭祀公業王三規堂、祭祀公業王三槐堂（下稱系爭2 公業）之設立人為王三，於日據時期因反日逃命，乃委由抗告人先祖王學潛（字卿淇），代為出面辦理地籍登記，並擔任首任管理人，而後系爭2 公業之管理人變更為王茂盛。嗣設立人王三及管理人王茂盛相繼死亡後，系爭2 公業即無管理人。惟管理人王茂盛之後代不肖子孫非法將系爭2 公業之部分祀產變更為私有，並轉賣或破壞家廟，後經王顯明揭露，遂邀集首任管理人王卿淇後代即抗告人先父王敬雄出面制止，提出訴訟、假扣押，陳情監察院，經調查屬實，並囑託地政機關歸正登記，對於轉移第三人者，應依法院判決塗銷，纏訟十餘年，僅力保部分祀產。而後部分祀產又遭第三人侵占，且彰化縣彰化市公所業依祭祀公業條例第7 條規定公告，時序已進入該條例第51條之標售階段，系爭2 公業有採取排除不法侵占、對抗拍賣程序之必要措施，以維護公業及派下權益之必要。爰依民事訴訟法第51條規定，聲請選任抗告人為系爭2 公業之特別代理人等語。原裁定以系爭2 公業不屬非法人團體，無當事人能力，其起訴及應訴需以管理人名義為之，如無管理人則以全體派下員為對象，方屬適法，且特別代理人僅存於特定訴訟行為或訴訟程序，無從為全面及不特定之授權，如有管理必要，派下員應依祭祀公業條例第16條規定選任管理人，或依該條例第51條第3 項規定由縣市主管機關代為標售土地，故無對系爭2公業選選任特別代理人之必要為由，駁回抗告人之聲請。抗告人不服，提起抗告。
二、抗告意旨略以：祭祀公業為非法人團體，有當事人能力。系爭2 公業迄未完成派下公告、重整，目前無管理人，對於管理人王茂盛之後代不肖子孫變賣祀產，迄未追償，部分祀產又遭第三人侵占，權益持續受侵害，實有必要採取法律程序等語。
三、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2 項定有明文。查：
（一）原裁定雖認系爭2 公業不屬非法人團體，無當事人能力，抗告人無對系爭2 公業聲請選任特別代理人之必要云云。
然按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，同法第40條第3 項亦有明定。又祭祀公業條例自民國97年7 月1 日施行，在該條例施行前已存在之祭祀公業雖未依該條例向主管機關登記為法人，仍不失為非法人團體，有當事人能力，最高法院97年度第2 次民事庭會議決定可資參照。至於最高法院39年台上字第364 號判例雖謂：
「臺灣之祭祀公業，如僅屬於某死亡者後裔公同共有，不過為某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，故除有表示其團體名義者外，縱設有管理人，亦非民事訴訟法第四十條第三項所謂非法人之團體，自無當事人能力。」，74年台上字第1359號判例另謂：「臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴。」，均因與祭祀公業條例之規定不符，自97年7 月1 日起不再援用，此亦有最高法院97年度第2 次民事庭會議決議可資參佐。
基此，原裁定援引祭祀公業條例施行前之舊實務見解，認系爭2 公業不屬非法人團體，無當事人能力，核與現行祭祀公業條例不合，自不可採。
（二）原裁定另謂：系爭2 公業之派下員得依祭祀公業條例第16條規定，選任管理人，無須選任特別代理人云云。惟按祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任管理人，並報公所備查。祭祀公業設有監察人者，應自派下全員證明書核發之日起一年內選任監察人，並報公所備查。祭祀公業管理人、監察人之選任及備查事項，有異議者，應逕向法院提起確認之訴。祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意，祭祀公業條例第16條固有明文。但前開規定，係在規範祭祀公業選任管理人之程序，系爭2 公業之派下員既未經前開規定選任管理人，則抗告人主張系爭2 公業現無管理人等語，即有所憑，非不可採。
（三）原裁定又謂：系爭2 公業若無管理人，則依祭祀公業條例第51條規定，土地將由主管機關代為標售，故無選任特別代理人之必要云云。然按祭祀公業條例第51條固規定：「祭祀公業土地於第七條規定公告之日屆滿三年，有下列情形之一者，除公共設施用地外，由直轄市或縣（市）主管機關代為標售：一、期滿三年無人申報。二、經申報被駁回，屆期未提起訴願或訴請法院裁判。三、經訴願決定或法院裁判駁回確定。前項情形，祭祀公業及利害關係人有正當理由者，得申請暫緩代為標售。前二項代為標售之程序、暫緩代為標售之要件及期限、底價訂定及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」，考諸立法理由係謂：「本條例祭祀公業土地代為標售之標的，大部分為登記主體不明、產權認定不易之情形，難以找到真正之權利人，無法藉由司法途徑解決。至於祭祀公業可檢具證明文件申報或申請登記者，自可依本條例規定辦理豋記，而不必以公權力介入，代為標售。又本條性質上係藉非常之手段，以解決長久以來地籍管理之問題，不僅可以促進土地有效利用，增進公共利益，增加政府稅收，並有助於政策之推行及人民財產權利之行使。」，可知前開規定係在解決地籍管理問題，在主管機關代為標售土地予第三人前，各該土地仍屬土地登記所有權人之祭祀公業所有，祭祀公業自仍得本於所有權人之地位主張權利，乃至明之理。查祭祀公業王三規堂名下仍有坐落彰化縣○○市○○段○○○○號土地，祭祀公業王三槐堂名下仍有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號等11筆土地等情，有土地登記第三類謄本（見原審卷第49-61 頁）、土地建物查詢資料在卷可稽，基此，抗告人主張系爭2 公業祀產有遭第三人侵占，或管理人王茂盛之不肖子孫不法處分祀產，且主管機關可能依祭祀公業條例第51條規定標售祀產，系爭2 公業為維護公業及派下員權益，有為訴訟之必要等語，洵屬有據。原裁定徒以主管機關得依上開規定代為標售土地，即謂無為系爭2 公業選任特別代理人之必要，自不可採。
（四）綜上所述，系爭2 公業既屬非法人團體，且現無管理人，名下之土地又尚未經主管機關依祭祀公業條例第51條規定代為標售予他人，仍為各該筆土地之所有權人，則抗告人主張系爭2 公業有對侵占祀產者或非法處分祀產者，採取法律救濟之必要，故有為系爭2 公業選任特別代理人之必要等語，即非全然無據。原審未詳予調查，率以系爭2 公業不屬非法人團體，無當事人能力，又引祭祀公業條例第16條、第51條規定，認無為系爭2 公業選任特別代理人之必要，駁回抗告人之本件聲請，尚有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，發回原法院另為適當之處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 杭起鶴法 官 莊嘉蕙正本係照原本作成。
再為抗告應以適用法規顯有錯誤為理由。
如提起再抗告者應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按照他造人數附具繕本）並繳納抗告裁判費新臺幣1,000 元，同時委任律師或具有律師資格之關係人為代理人。
書記官 高麗玲中 華 民 國 109 年 1 月 9 日