臺灣高等法院臺中分院民事裁定 108年度聲字第5號聲 請 人 吳僑生（即俞慧美之承受訴訟人）
吳海生（即俞慧美之承受訴訟人）吳琳生（即俞慧美之承受訴訟人）上列聲請人因與張慧羚等人間分割遺產事件（本院107年度家上字第23號）、與張慧羚等人間確認繼承權不存在事件（本院107年度家上字第24號）、與張瑞謙等人間確認繼承權不存在事件（本院107年家上字第25號）、與林月娌間確認婚姻無效事件（本院家上字第26號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第32條第7款所謂法官曾參與該訴訟事件之前審裁判者，應自行迴避，不得執行職務之規定，係指同一事件之前審裁判事件，若非同一事件，即與所謂該訴訟事件之前審要件不合；又同法第33條第1項第2款所謂法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞。係指法官對於訴訟標的，或訴訟之結果，有特別利害關係，或與當事人之一造有親交嫌怨等客觀情形，足疑其為不公平之審判者而言。若僅其以前參與之裁判，曾有不利於當事人之一造，除有同法第32條第7款之情形，應自行迴避外，倘無其他客觀情事，足疑其將有不公平之審判，即難認其執行職務，有偏頗之虞，最高法院73年度台抗字第289號著有裁判意旨可資參照。
二、聲請意旨略以：㈠本院受理聲請人與張慧羚等人間分割遺產事件（本院107年度家上字第23號）、與張慧羚等人間確認繼承權不存在事件（本院107年度家上字第24號）、與張瑞謙等人間確認繼承權不存在事件（本院107年家上字第25號）、與林月娌間確認婚姻無效事件（本院家上字第26號）（下簡稱系爭四件家事事件），均為上訴人提起上訴，分別由陳賢慧及吳美蒼二人擔任審判長及受命法官，然陳賢慧及吳美蒼二位法官已身任本院107年度上易字第89號事件之審判長及陪席法官，客觀上有足疑其為不公平之審判事實，執行職務有偏頗之虞。㈡聲請人已就107年度上易字第59號事件（系爭確定事件）提起再審，而依聲請人於107年12月18日所提出之再審理由書及民事準抗告理由書，亦足以認為審判長陳賢慧及受命法官吳美蒼二人，客觀上足疑為不公平審判，且有能即時調查證據之原因事實。㈢另聲請人於107年12月18日就系爭四件家事事件所提出之「民事聲請再開言詞辯論準備程序狀」，亦可知受命法官吳美蒼有客觀上足疑為不公平審判，且有能即時調查證據之原因事實。為此依據民事訴訟法第32條第7項及第33條第1項第2款之規定，聲請法官迴避等語，並提出聲請人於107年12月18日所提出之民事再審之訴理由書及民事準抗告理由書，及以107年12月18日所呈報之民事聲請更正錯誤狀及民事聲請再開言詞辯論準備程序狀以為釋明受命法官吳美蒼有客觀上足疑為不公平之審判。
三、經查，本院107年度上易字第89號事件，係由聲請人與其與訴外人○○○、○○○、○○○等人對訴外人○○企業股份有限公司依據票據法律關係請求給付票款之事件，為屬單純之一般財產事件，與系爭四件家事事件屬家事事件，其原因事實及對造當事人均屬不同，顯非同一事件，並經本院調閱該事件卷宗及系爭四件家事事件之卷宗查核無誤，雖該事件係駁回聲請人變更之訴之請求，客觀上係不利於聲請人，然依上開所述，該事件與系爭四件家事事件並非同一事件，實難認為系爭四件家事事件之前審裁判為該事件，是聲請人依據民事訴訟法第32條第7項之規定，請求曾擔任該事件審判之審判長及陪席法官迴避，即有未合。
四、次查，聲請人於再審之訴理由書上指摘系爭確定事件判決記載本件原審曾進行多次準備程序為屬謬誤等語，惟查，㈠聲請人既自陳鄭金龍法官於107年4月2日召集第一次準備程序，其後又稱洪堯讚法官於同年9月20日行準備程序，足見該事件至少已進行二次以上之準備程序，已符合多次行準備程序之情形，況細查原確定判決係記載：「本件原審曾進行多次準備程序」等語（見原確定判決書第二頁倒數第三行），係指原確定事件之第一審判決，即臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）106年年度訴字第90號確認發票債權存在事件，並非指該事件第二審程序，而查，該事件由一審受命法官分別於106年3月28日、8月15日、10月16日行準備程序（見原確定事件一審卷第45頁、148頁、176頁），所進行之準備程序共計三次，亦符合多次之概念，聲請人指摘該判決有言過其詞之謬誤云云，顯屬誤會。另聲請人主張其於：1.原確定事件第二審107年11月20日所進行言詞辯論期日未變更訴訟標的，僅係補充事實上及法律上之陳述，合於正當法律程序，亦經原確定判決認為訴之變更合法，然卻遭以票據法律關係駁回變更之訴，未就聲請人於言詞辯論未變更訴訟標的，以補充五點意見之他項聲明代最初之合法聲明為判決，亦未見隻字片語記載，適用法規顯有錯誤，對於斟酌證據調查之結果內容為何？與應證之關聯如何？取捨原因為何？均未見記載，自有判決不備理由，且斟酌訴訟費用時，竟認僅上訴人一人提起上訴，訴訟費用應由聲請人一人負擔，忽略該事件係經兄弟姊妹組成家族內部決議，且其他人亦經列為視同上訴人，及其中吳海生更親自出庭等情，對於聲請人而言實在太過份，也很離譜，更有挑撥離間共同當事人情感之嫌，聲請人有合理之懷疑，認為這是以司法為工具或凶器，假公濟私、公報私仇、為聲請人聲請鄭金龍法官迴避乙節而挾怨報復。2.原確定事件裁定駁回聲請人追加之訴，違反民事訴訟法第270條之1及同法第276條之規定，卻完全未加斟酌同法第270條之1第3項規定因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平之規定，亦完全未釋明同法第276之規定，率爾認定聲請追加之訴不合法，駁回聲請人追加之訴，合於再審事由等語，惟原確定判決及駁回追加之訴之裁定理由是否完備？適用法規是否有誤？自應由聲請人透過提起再審之訴或聲請再審以資救濟，此與審判長及陪席法官二人對於訴訟標的，或訴訟之結果，有無特別利害關係，或與當事人之一造有無親交嫌怨等客觀情形，顯屬有別，實難據此認為審判長及陪席法官有足疑其為不公平之審判之情形。再者，聲請人主張其於107年11月6日言詞辯論時當庭表示追加受告知人張瑞謙為被告，並追加侵權行為損害賠償等請求權等語，詎本院107年度上易字第89號於107年11月20日裁定時，竟認追加之訴均不合法，而裁定駁回聲請人追加之訴，原裁定適用法規顯有錯誤，亦有判決不備理由之當然違背法令等諸多違法之處等語，惟聲請人所指摘各項違背法令情事，經核亦與審判長及陪席法官二人對於訴訟標的，或訴訟之結果，有無特別利害關係，或與當事人之一造有無親交嫌怨等客觀情形，為屬有別，亦難據此認承審系爭四件家事事件之審判長及陪席法官有足疑其為不公平之審判之情形。
五、又按民事訴訟法第三十三條第一項第二款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，最高法院90年度台抗字第39號裁判意旨可資參照，而查：
㈠聲請人聲請再開言詞辯論準備程序狀及民事聲請更正錯誤狀
指摘吳美蒼法官：1.於107年11月8日召開四次準備程序後而宣示準備程序終結，對於聲請人於106年12月28日呈報臺中地院民事停止訴訟狀，迄今即將屆滿一週年，被上訴人及參加人迄今未依法為陳述，法院卻未依法裁定，而有不依正當法律程序之違法；2.聲請人早於107年5月17日第一次準備程序表明已具狀臺中地院家事庭轉送聲請指定管轄狀至本院，於第四次準備程序也表明聲請指定管轄是否有理由，亦列入裁判之內容，然卻仍啟動系爭四件家事事件之第二審訴訟程序，對於臺中地院仍有民事聲請補充判決、民事聲請更正錯誤、民事抗告狀等，迄今屆滿週年仍未依法裁定，卻經歷四次準備程序，在知悉上情之下，未依法處置，逕宣示準備程序終結，顯未尊重審級制度，漠視當事人合法權益，更足以影響第二審訴訟程序及判決，依法需再開準備程序；3.未依據民事訴訟法第270條之1第1項第1款及第2款之規定，命被上訴人及參加人就上訴理由書及民事準備狀記載之事項為說明，並命上訴人及參加人就準備書狀載明之事實、文書、物件為陳述，對於闡明訴訟關係顯有瑕疵，徒增訟累，違背正當法律程序；4.被上訴人雖於第二審訴訟程序開始後，陸續提出三份答辯狀，內容為不實，卻未依據民事訴訟法第265條第1項之規定，以書狀記載其所用之攻擊或防禦方法，及對於他造聲明及攻擊、防禦方法之陳述，提出於法院，並將繕本或影本直接送達對造，亦未遵守同法第266條第2至4項之規定行使法律權利，造成攻擊防禦擴散效果，妨害聲請人行使正當合法之法律權利，意圖延滯訴訟甚為明顯，卻未依據同法第268條之2第1項之規定，依職權命被上訴人以書狀說明其理由，必須再開準備程序補正。5.第四次準備程序所整理並協議簡化之爭點，爭執事項並非出於被上訴人及參加人之陳述和主張，顯不完足，卻未依法行使指揮訴訟權及闡明權，並命兩造敘明，對於後續言詞辯論造成顯而易見之影響，應依同法第268條之1第2項之規定，應使當事人整理並協議完足之簡化爭點，並依同法第268條之1第3項之規定，得定相當時間命當事人就整理爭點之結果提出摘要書狀。6.對於聲請人於107年6月14日呈報之民事聲請調查證據狀，聲請調查11項證據，歷經四次準備程序，俱未踐行正當法律程序進行任何形式上或實質上之調查，違反民事訴訟法第270條第3項規定至明，貿然宣示準備程序終結，進行言詞辯論，被上訴人設若無異議而為辯論，無異喪失同法第199條第1項但書規定之責問權，剝奪聲請人受到憲法保障之訴訟權，
7.被上訴人之一張慧羚為本院107年度家上字第23號分割遺產訴訟之債務人，卻於107年10月20日親手書寫請假單，表明因身體欠佳無法開庭，委託被上訴人張瑞謙處理一切事宜，然張瑞謙於第四次準備程序，並未代張慧羚為陳述，然筆錄卻虛構偽造記載張瑞謙陳述：「被上訴人張慧羚因身體不適，今天無法到庭。（當庭提出請假狀1件）」等語，然聲請人當庭並未聽聞這段筆錄內容，也未見張瑞謙提出請假狀之動作，筆錄內容顯為虛構偽造，對後續言詞辯論之進行構成嚴重障礙，並已提出民事聲請更正錯誤狀，請求再開準備程序，命張慧羚務必到庭，並提出文書、物件，以明事實真相。8.被上訴人張瑞青為中度智能障礙者，經通知到庭，無論主觀上或客觀上均足以顯示其對情境判斷和思考能力嚴重不足，遑論抽象問題，全程口齒不清，語言表達能力顯有不足，面對受命法官再簡單不過之詢問，都無法理解並獨立回應，必須由同時到庭之張瑞謙、張婉婷及參加人林月娌等之再三提醒協助，亦僅簡單回應「是」，而無獨立表達兩個以上完整字句之意思表示能力，是張瑞青不具訴訟能力，為意思能力欠欠缺之當事人，依法必須為其選任特別代理人，然張瑞謙於第四次準備程序補述：「張瑞青因為今日感冒，所以講話比較講不出來。」等語，實乃畫蛇添足，推托之詞，企圖掩飾張瑞青無訴訟能力之事實，聲請人當庭聲請委託專業機構及醫學專家對張瑞青進行身心狀態鑑定，卻由張瑞謙越俎代庖回應「沒有必要」，受命法官當庭及庭後均未依法處置，縱容放任訴訟程序重大瑕疵橫行無阻，事後重新整理兩造之爭點時，於命兩造表示意見後簽名確認時，卻唯獨未依職權命在法庭內的張瑞謙簽名確認，受命法官指揮書記官製作不實之筆錄，視而不見重大訴訟瑕疵之存在，且司法審判實務上，筆錄之製作逐字逐句係由法官指揮完成，書記官不過是聽命行事，豈敢造次，筆誤亦有書記官及法官分別簽名確認，不宜將筆錄之製作、更正之責任，全部推給書記官，亦應構成受命法官執行職務偏頗之虞，並可認為已提出即時調查之證據等語。
㈡經查，1.聲請人指摘其於臺中地院審理時已聲請停止訴訟，
歷經一年未獲裁定，受命法官未依法裁定，有不依法定程序之違法云云，惟參酌民事訴訟法第181條至185條之規定，均未設法院得依聲請以裁定停止訴訟之規定，如認定當事人有此聲請權，法院對其聲請即負有裁定之義務，當事人即可藉抗告程序延滯訴訟之進行，對於他造當事人甚為不公，尚難認為當事人有聲請法院裁定停止訴訟之權限，惟當事人聲請，仍得視為促使法院為職權之發動，而是否有停止之必要，仍宜由法院依職權為裁定，況縱使聲請人已向臺中地院聲請停止訴訟屬實，亦屬臺中地院承審法官是否依職權裁定停止之問題，承審本案二審之受命法官無從擅自裁定，又縱使聲請人於上訴後亦有聲請停止訴訟，亦僅生促使承審法官是否依職權裁定停止訴訟之問題，實際上是否有裁定停止之必要，仍應由承審法官詳為審酌，要難因承審法官未立即准許裁定停止，即認其執行職務有所偏頗，2.又聲請人以其於受命法官行準備程序時，已表示曾具狀請臺中地院家事庭轉送聲請指定管轄狀至本院，於第四次準備程序也表明聲請指定管轄是否有理由，亦列入裁判之內容，然卻仍啟動系爭四件家事事件之第二審訴訟程序，對於臺中地院仍有民事聲請補充判決、民事聲請更正錯誤、民事抗告狀等，迄今屆滿週年仍未依法裁定，卻經歷四次準備程序，在知悉上情之下，未依法處置，逕宣示準備程序終結等語，惟查，縱認聲請人聲請指定管轄移狀紙至本院，亦應重新分案審理，且因該聲請事件非屬本院民事事件分案實施補充要點第13條所示之應由原承辦股辦理事件，自應由本院承辦家事事件之法官輪分，並非必由承審本件之法官審理，是受命法官就此自無從擅加審理，至於聲請人所指曾陳明臺中地院仍有民事聲請補充判決、民事聲請更正錯誤、民事抗告狀等情，即令屬實，然該等事件，亦需經臺中地院承審法官裁判後，若有提起上訴或抗告，亦需經由臺中地院承辦股整理卷證資料後送至本院處理，本院收受後則需重新分案，再分由個別法官審理，而在分案之前，受命法官亦無從審理該等事件，則其宣示準備程序終結，實難認為執行職務有何偏頗之處。3.再者，受命法官於107年11月8日準備程序進行爭點之整理，於再次進行爭點整理後，亦有使張瑞謙簽名確認（見本院107年度家上字第23號卷二第19頁背面），並未獨漏張瑞謙，聲請人於此所指，顯有誤會。⒋至於聲請人其餘指摘事項，分屬指摘法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當等事項，揆諸上開說明，均不得謂受命法官有偏頗之虞。
六、綜上所述，聲請人聲請法官迴避，其所舉之原因均與上述情形不合，且未提出其他能即時調查之證據以釋明之，其聲請法官迴避，不予准許。
七、依民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如
主文。中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光法 官 許石慶以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於裁定送達後10日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣1000元。
書記官 江玉萍中 華 民 國 108 年 2 月 14 日