臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度醫上易字第5號上 訴 人 柳明馨訴訟代理人 陳振東律師複 代 理人 鄧凱元律師被 上 訴人 衛生福利部臺中醫院法定代理人 侯承伯被 上 訴人 鍾偉安上 二 人訴訟代理人 蔡振修律師複 代 理人 陳盈如律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年8月19日臺灣臺中地方法院106年度醫字第24號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依侵權行為及債務不履行之法律關係，起訴請求被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）1,070,421元本息，嗣於本院言詞辯論期日追加請求被上訴人連帶給付精神慰撫金500,000元（本院卷
347、351頁），被上訴人雖不同意其追加，然上訴人追加請求之原因事實，與原審所主張之基礎事實同一，合於民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定，自應予准許。
二、本件上訴人主張：
（一）上訴人之父柳○親於民國104年7月7日因腰部疼痛至被上訴人衛生福利部臺中醫院（下稱臺中醫院）神經外科就診，經被上訴人鍾偉安醫師（下逕稱姓名）安排X光檢查發現胸椎第十二節骨折併神經壓迫、第三腰椎至第五腰椎滑脫合併狹窄，於同年月15日安排住院治療，惟柳○親症狀無明顯改善，並出現發燒、尿量減少之情形，乃於同年月20日實施胸椎第12節椎體後凸成形併人工骨水泥灌注（7ML）灌漿、氣球擴張手術（下稱系爭手術）。但手術完成後，柳○親下背疼痛仍然持續，並於翌日（21日）開始出現呼吸困難之現象，原本正常之左肺亦於聽診時出現爆裂音，並發生肋膜積水，積水現象自右肺擴及全身，惟臺中醫院未能及時察覺積水原因、亦未於專業能力範圍內有效處置，使柳○親之狀況不斷惡化。同年7月29日，鍾偉安只以心電圖出現異常為由，將柳○親轉至加護病房緊急處理，於同年8月初經加護病房葉○明醫師以氣管內視鏡清除肺部之感染部分時，發現系爭手術灌注之人工骨水泥外漏至肋膜，經緊急清除溢漏骨水泥，而暫時維持生命運作。但因前述鍾偉安之疏失，柳○親身體健康受損而不得不持續臥病在床，身體孱弱無法復原，並因心律節律器周圍皮膚發生細菌感染，於106年1月18日病逝。柳○親身體一向硬朗，因鍾偉安之醫療過失導致其肺部塌陷、健康受有嚴重損害。而鍾偉安擔任外科醫師，執行醫師業務本應負有較高之注意義務，施行系爭手術時，並應注意符合醫療常規，密切觀察柳○親術後狀況，卻未注意及之，致柳○親因人工骨水泥外漏至肋膜，長達數日均未發覺有異，進而引發全身性積水及肺膿瘍。柳○親在系爭手術失敗後，除於105年3、4月及7、8月離院外，其餘時間幾乎都在醫院病床度過，且四肢肌肉萎縮乏力，日常生活完全無法自理，系爭手術失敗與柳○親死亡之結果有相當因果關係，鍾偉安應負損害賠償之責，其雇主臺中醫院並應負連帶賠償責任。另臺中醫院醫療給付未盡相當之注意，應負債務不履行之損害賠償責任。為此依民法侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶賠償醫療費、看護費、喪葬費等共計1,070,421元。並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人1,070,421元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人1,070,421元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）於本院補稱：上訴人於原審起訴時，未列計非財產上損害賠償，爰追加請求精神慰撫金500,000元，並變更聲明：
（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人1,570,421元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭手術是採用經皮氣球擴張椎體成形術，椎體在氣球擴張後，椎體內是有空隙的，人工骨水泥注入時應該沒有壓力，但是若有一點壓力，醫師就會重覆照X光觀看椎體是否復位、骨水泥是否分佈均勻、有沒有外漏等，通常手術就會因此終止。若骨水泥外漏，會刺激到神經或周邊組織，也會引起病人疼痛感覺。然柳○親不論於系爭手術時或手術後，都沒有被電到的疼痛現象；系爭手術之注入過程更沒有發現任何外漏。實施手術時係按照手術室外面測試骨水泥的黏稠度，確認呈現適中的牙膏狀（最佳注射時機）才開始灌注病人椎體，並同步觀察測試骨水泥凝固狀況，一般都會在20至25分鐘完全固化，確認已經固化後，才拔出骨水泥注入器。此前40幾位病人接受相同術式使用「瑞德」浦登仕人工代用骨都沒有發生任何類似柳○親之情況。系爭手術完成，將柳○親送回病房前，更是常規性先送病人去照X光後才送回病房，已再次確認系爭手術之手術部位正確，且系爭手術灌注物固化最後的情況，都沒有任何疑慮，絕無過速照X光可言。柳○親就鍾偉安所為醫療處置曾提起刑事過失重傷害告訴，經檢察官囑託衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，鑑定意見認為：鍾偉安均按醫療常規處置，並無不當。臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官並以105年度醫偵字第43號對鍾偉安為不起訴處分。鍾偉安為柳○親所為之醫療行為並無疏失，符合醫療常規，且合於醫療契約本旨，自無可歸責事由，臺中醫院亦無可歸責事由。被上訴人等對柳○親提供之醫療處置，與其死亡結果間，更無相當因果關係。上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償損害，均無理由等語，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執事項（參本院卷300至302頁）：
（一）兩造不爭執事項：⒈上訴人之父親人柳○親於104年7月20日於臺中醫院實施系
爭手術，由鍾偉安為其胸椎第12節實施椎體後凸成形術併人工骨水泥灌注手術，14：31開始手術，術中人工骨水泥共灌注7mL，15：28鍾偉安為柳○親照脊椎X光檢查，依X光片影像可明顯發現人工骨水泥位於胸椎第12節之椎體內。
⒉柳○親於104年7月21日出現輕微呼吸困難，於19：30身體
診察發現左肺有濕囉音，經鍾偉安給予醫療處置後，於19：40血氧飽和度97%，其呼吸困難狀況於處置後改善。
⒊被上訴人於104年7月29日發現柳○親心電圖檢查結果呈現
短暫性心室頻顫合併胸悶而轉至加護病房，並會診胸腔外科醫師。
⒋臺中醫院於104年7月30日為柳○親及上訴人召開全人整合
醫療討論會，有上訴人、鍾偉安醫師、臺中醫院之胸腔外科醫師、胸腔內科醫師、心臟科醫師在場參與，全程均無醫事人員表示任何疑似柳○親人工骨水泥滲漏之用語（詳參原審卷二190至192頁會議紀錄）。
⒌上訴人沒有支付柳○親於104年7月20日在臺中醫院接受系
爭手術原屬自費之醫療器材費用117,300元，包括：自費瑞德浦登仕人工代用骨醫療器材費用、吾頌球囊錐體擴張術骨水泥分配系統醫療器材費用。
⒍柳○親於106年1月18日死亡，死亡原因為敗血性休克。
⒎本件醫療糾紛經臺中地檢署、原審法院先後三次囑託醫審
會鑑定，有醫審會第0000000號鑑定書（原審卷一132至140頁)、第0000000號鑑定書（原審卷二86至101頁）、第0000000號鑑定書（原審卷二147至167頁）可稽。
⒏柳○親前就鍾偉安所為本件醫療行為提出業務過失重傷害
罪之告訴，經臺中地檢署檢察官認鍾偉安犯罪嫌疑不足，以105年度醫偵字第43號不起訴處分確定在案。
（二）兩造爭執事項：⒈鍾偉安就柳○親之死亡結果，對上訴人應否負侵權行為損
害賠償責任？⒉臺中醫院就柳○親之死亡結果，應否依民法第188條第1項
前段之規定，與鍾偉安連帶負賠償責任？⒊臺中醫院就柳○親之死亡結果，應否依民法第227條、第2
27之1條規定，負債務不履行之損害賠償責任？
四、本院之判斷：
（一）本件上訴人主張鍾偉安為柳○親實施系爭手術，於手術執行過程中因過失穿刺柳○親之椎間前黃韌帶，使尚未凝固之骨水泥沿穿刺孔洞移動至肋膜腔；而鍾偉安自104年7月20日手術完畢後，未發覺骨水泥側漏至肋膜腔及肺部，直至柳○親因肺炎急遽惡化轉到加護病房後，由葉○明醫師治療後才發現系爭手術灌注之骨水泥側漏至柳○親之肋膜腔等情，被上訴人則否認鍾偉安執行系爭手術曾發生不慎穿刺柳○親之椎間前黃韌帶，並否認系爭手術灌注之骨水泥側漏至柳○親之肋膜腔。是本件應先釐清之爭點應為鍾偉安為柳○親實施系爭手術，究竟有無發生手術灌注之骨水泥外漏至肋膜之事實。經查：
⒈上訴人主張爭手術灌注之骨水泥發生側漏乙節，首見於上
訴人代理柳○親告訴鍾偉安提出涉犯業務過失傷害罪時，據其105年3月10日偵查中提出之書狀載稱：「…⑴在我父親轉入加護病房急救時，葉○明主任積極治療，並以氣管內視鏡清除肺部感染部分，曾在8月初發現清出物中，包括鍾主任醫師手術使用之『人工骨』…」（參臺中地檢署105年度醫他字第4號卷24頁），上訴人亦自承上情係葉○明醫師於手術完畢後告知（本院卷119頁），可見上訴人主張之上開事實係經葉○明醫師告知。
⒉鍾偉安於上開案件偵查中三次訊問時就此先後陳述：「…
（7月）29日葉醫師接手時發現肋膜積水已經有膿瘍了，他建議小條引流管要換成比較粗的胸管，引流出來東西看起來髒髒的，但送細菌培養沒有結果，後來在8月初有引流出白色糊狀類似膿瘍的東西，葉○明醫師他懷疑是我灌進去的人工骨，他排胸部電腦斷層證實是從第12節胸椎側漏到肋膜，但這種病例在文獻上沒有發現人工骨側漏的案例，所以當初我在跟家屬解釋我們技術上沒有問題（同上醫他字第4號卷19頁背面）；「…側漏是在葉主任在8月有做胸部電腦斷層後才證實有側漏，當時柳明馨沒有在現場，我當時有拿凝固骨材給柳○親家人看，…，我唯一可確切我灌入人工骨X光片顯示人工骨沒有側漏。…」（同上醫他字第4號卷28頁）；「…肺炎部分我轉給胸腔外科後，7月29日胸腔外科介入，在討論會前說老人家在前面就有一點點肺炎，我懷疑肺炎部分只有一點點，因為臥床很久痰液積在肺部裡面呈現一點點肺炎，…。骨水泥外漏這麼多年手術，我當時不會想到骨水泥外漏，胸腔外科介入時葉主任告訴我說，看起來像是骨水泥外漏當時我才知道…」（同上醫他字第4號卷91頁背面）。依據鍾偉安上開偵查中所述，其並未承認實施系爭手術灌注之骨水泥外漏至柳○親肋膜，僅係轉述：因葉○明醫師在104年8月初安排胸部電腦斷層掃描後，據葉醫師告知系爭手術灌注之人工骨泥外漏至柳○親肋膜。
⒊鍾偉安為柳○親於104年7月20日所實施系爭胸椎第12節實
施椎體後凸成形術併人工骨水泥灌注手術，於14：31開始手術，術中人工骨水泥共灌注7mL，15：28鍾偉安為柳○親照脊椎X光檢查，依X光片影像可明顯發現人工骨泥位於胸椎第12節之椎體內乙節，為兩造所不爭執，而上訴人及鍾偉安雖均轉述葉○明醫師曾經告知：104年8月初經胸部電腦斷層掃描後證實有側漏云云。然經醫審會依據臺中醫院醫療光碟片鑑定結果，僅於案情概要敘明「同年8月6日經胸部電腦斷層掃描檢查結果顯示靠近左側肋膜有高密度病灶（high density lesion），疑似鈣化或人工骨泥滲漏。」（參原審卷一136頁0000000號鑑定書、原審卷二89頁第0000000號鑑定書、150頁第0000000號鑑定書）。經醫審會就電腦斷層掃描光碟片判讀結果，僅能認靠近柳○親左側肋膜之高密度病灶疑似鈣化或人工骨泥滲漏，並未能確認該高密度病灶即係滲漏之人工骨泥，則葉○明醫師何能僅依電腦斷層掃描影像即能證實該高密度病灶係滲漏之人工骨泥。又葉○明醫師在上開電腦斷層掃描前，曾以豬尾巴導管引流柳○親之左側膿胸（參照上開醫審會鑑定書所述案情概要），然所引流出之檢體僅送檢驗確認有無細菌感染，並未做化學檢驗，有該等檢體之細菌學與黴菌學檢驗報告可稽（本院卷307至309頁），兩造就此並無爭執，則柳○親左側肋膜之高密度病灶，既未經化學檢驗確認屬人工骨水泥，僅憑電腦斷層掃描影像，應無從確認其為人工骨水泥。
⒋又據醫審會鑑定認定：「本案依手術紀錄，104年7月20日
14：31開始手術，術中人工骨泥共灌注7mL，15：25手術結束，15：28病人接受脊椎X光檢查，依X光片之影像可明顯發現人工骨泥位於胸椎第12節之椎體內，病人術後生命徵象（血壓129/75mm Hg、心跳85次/分、呼吸21次/分、體溫36.5度C）故鍾醫師所施行人工骨泥灌注手術，並無不當，符合醫療常規。」（原審卷一137頁）；「依手術紀錄，手術方式為胸椎第12節椎體後凸成型術併人工骨泥灌注（Technic of Operation：T12 kyphoplasty withprodense artificial bone），14：31開始手術，術中人工骨泥共灌注7ml代用骨。目前臨床上，並無對灌注量之共識，從1mL-8mL皆可，仍無對灌注量之共識，仍須依病人個別之病情及術中操作狀況而定，故鍾醫師所灌注之代用骨並無過多或調和不當致未能凝固之情事。」（原審卷二89頁背面）；「經查文獻報告，尚未發現有人工骨泥灌注至人體椎體內未凝固成型之紀錄。」（原審卷一137頁、卷二89頁背面）、「依文獻報告，脊椎灌注手術有可能發生側漏，發生側漏機率於不同研究報告中差異很大，一成至七成等機率皆有報告。側漏之原因很多，包含脊椎壓迫性骨折的嚴重度、脊椎皮質骨破裂、椎體內裂縫較大、人工骨泥灌注量等，因個案不同，可能有不同之原因。側漏位置可能在脊椎椎體之靜脈或沿著脊椎裂縫至脊椎椎體周圍及椎間盤，惟依目前文獻報告，並無發現有滲漏至肋膜腔之個案報告。」（原審卷一137頁）。綜據醫審會鑑定結果，脊椎灌注手術雖可能發生側漏，但依目前文獻報告，並無發現有滲漏至肋膜腔之個案報告，據此應可排除系爭手術發生側漏致使所灌注之骨水泥滲漏至柳○親肋膜腔之可能性。
⒌綜據上述，並無證據證明鍾偉安施行系爭手術發生側漏，
並致使所灌注之骨水泥滲漏至柳○親肋膜腔之事實，且依醫學文獻報告，亦未發現有滲漏至肋膜腔之個案報告，即發生上開事實之可能性亦經排除，則上訴人主張鍾偉安為柳○親實施系爭手術，灌注之骨水泥側漏至柳○親肋膜腔云云，難認實在。又本件既未能認定鍾偉安執行系爭手術所灌注之骨水泥側漏至柳○親肋膜腔，則上訴人主張因骨水泥側漏至肋膜，因而引發柳○親全身性積水及肺膿瘍等情，自不足採信。
（二）上訴人另主張鍾偉安於系爭手術使用之「瑞德」浦登仕人工代用骨，不適用於已高齡88歲之柳○親，鍾偉安當時推薦使用此等代用骨，有選材不當之瑕疵。且系爭手術翌日開始出現呼吸困難之現象，原本正常之左肺亦於聽診時出現爆裂音，並發生肋膜積水，積水現象自右肺擴及全身，惟臺中醫院未能及時察覺積水原因，亦未作有效之處置，使柳○親之狀況不斷惡化，致柳○親在系爭手術失敗後，多數時間幾乎都在醫院病床度過，且四肢肌肉萎縮乏力，日常生活完全無法自理，系爭手術失敗與柳○親死亡之結果有相當因果關係云云。然依前述，本件並無證據證明系爭手術發生側漏，並致使灌注之骨水泥滲漏至柳○親肋膜腔之事實，即難認柳○親因系爭手術受有損害，上訴人主張鍾偉安施行之系爭手術失敗，顯係其主觀意見，並非實在。且查：
⒈據醫審會0000000號鑑定意見認：浦登仕代用骨（衛署醫
器輸字第000000號）仿單，其適應症為（可使用於填充與骨骼結構穩定無關之骨缺損/裂縫〈如四肢、脊椎、及骨盆〉），依104年7月20日手術紀錄，手術方式為胸椎第12節椎體後凸成型術併人工骨泥灌注，鍾醫師將浦登仕代用骨灌注於病人胸椎第12節，符合使用之適應症，並適合使用於本案病人。另上開浦登仕代用骨（衛署醫器輸字第000000號）仿單，其禁忌症包括：「嚴重的脈管或神經系統疾病、未經控制的糖尿病、嚴重的骨變質疾病、封閉性的骨缺損、妊娠、不能或不願遵循術後指示及不願合作的病人：濫用藥物及酒精者、高血鈣症、腎功能不全之病人、患者有結核性脊椎炎病史或活性結核性脊椎炎者」。本案依病歷紀錄，病人並無上開之病症，故無不適合使用於病人之禁忌。另醫審會0000000號鑑定意見：依浦登仕人工代用骨英文仿單（參考資料1），其適應症（INDICATIONS）為『PRO-DENSE…in situ.』，意思為『浦登仕人工代用骨』可用於填補骨骼系統之骨缺損，但若此缺損部位會影響此骨頭本身之結構穩定，則不適合以浦登仕代用骨填補此缺損。再依『瑞德』浦登仕人工代用骨仿單（衛署醫器輸字第000000號，參考資料1）其禁忌症為『不適用於填補與骨骼結構穩定有關的缺損部位』，此係因浦登仕代用骨雖然能夠促進骨頭癒合（需要時間），但本身並無立即的支撐力量，需要等骨頭癒合後始有支撐力量。本案病人手術前經脊椎X光檢查結果顯示有胸椎第12節壓迫性骨折，胸椎第12節在人體站立或坐姿時，需要參與協助支撐身體重量（仍有其他脊椎、骨盆及下肢骨參與支撐），但在平躺、側躺或臥躺時則不需要支撐身體重量。胸椎第12節壓迫性骨折時，常為所謂之穩定性骨折（stable fracture），仍可協助支撐身體重量，只是會相當疼痛，尚未達骨骼結構有缺損之情形。此時可以採取保守性治療（臥床休息、止痛、背架、復健等），若效果不佳，可以考慮椎體成形術（即俗稱灌漿手術），或甚至手術打骨釘內固定。目前施行椎體成形術，打入之骨水泥（bone cement）種類及廠牌眾多，主要目的是穩定椎體之微骨折與微構造，減輕疼痛，並非立即支撐身體重量。至於施行椎體成形術時注入代用骨（injectable bone graft），雖屬於仿單標示外使用（off-label use），但其目的是能促進骨折之癒合，然此種用法目前並未被大多數醫師所接受，但其使用未違反仿單所列之禁忌症，尚符合醫學原理；依「瑞德」浦登仕人工代用骨仿單，其禁忌症為「不適用於填補與骨骼結構穩定有關的缺損部位」，意思為若此缺損部位會影響此骨頭本身的結構穩定，則不適合以浦登仕人工代用骨以填補此缺損，並非表示人體中有「與骨骼結構穩定有關之部位」及「與骨骼結構穩定無關之部位」；本案病人尚未達骨骼結構有缺損情形，而影響穩定。
⒉另醫審會0000000號鑑定意見認為：⑴術後第1至3天之水
分攝取及排出量並無明顯異常。鍾偉安醫師當時對病人之攝取及排出量給予密切觀察，且攝取及排出量於病程紀錄、護理紀錄、生命徵象紀錄均有評估及記載。因淨攝取及排出量變化無異常，故無需進行處置，符合醫療常規。⑵病程紀錄、護理紀錄、生命徵象紀錄均有評估及相關記載，足見鍾醫師有確實監控進出水（input/output），並無證據顯示病人肺部、肋膜積水係因未監控進出水所致。肺部肋膜積水之原因很多，例如心臟手術後、癌症、感染、外傷、肺栓塞等，未必係淨攝取排出量不平衡所致。⑶依生命徵象紀錄，足以表示鍾醫師有觀察之事實，並給予下列適當處置：104年7月27日鍾醫師會診胸腔內科，胸腔內科醫師建議持續引流，並追蹤胸部X光檢查；7月28日胸部X光檢查結果顯示仍有左側肺積水，懷疑豬尾巴導管阻塞；7月29日將病人轉至加護病房，並會診胸腔外科，當日即轉由胸腔外科繼續治療。以上處置均符合醫療常規。⑷104年7月21日鍾醫師給予病人利尿劑，7月23日開始給予廣效性抗生素Tapimycin，並安排左側胸膛穿刺（thoracocentesis）引流胸水，7月24日進行豬尾巴導管置放引流術，7月27日會診胸腔內科，胸腔內科醫師建議持續引流並追蹤胸部X光檢查；7月28日病人胸部X光檢查結果顯示仍有左側肺積水，懷疑豬尾巴導管阻塞；7月29日將病人轉進加護病房，並會診胸腔外科，當日即轉由胸腔外科繼續治療，均顯示鍾醫師有積極進行醫療處置，其所為均符合醫療常規。
⒊醫審會上開鑑定結果，一致認定鍾偉安將浦登仕代用骨灌
注於病人胸椎第12節，符合使用之適應症，並適合使用於本案病人。且鍾偉安所為相關醫療處置，符合醫療常規。至於柳○親於術後肺部肋膜積水之原因很多，例如心臟手術後、癌症、感染、外傷、肺栓塞等。故上訴人主張鍾偉安於系爭手術選用之醫材不當，柳○親於系爭手術後出現肺部、肋膜積水及膿瘍情形，係因鍾偉安未積極進行醫療處置所致云云，均無可採。本件既無證據證明鍾偉安為柳○親所實施之醫療行為有何不當，自難認鍾偉安有何過失可言。
（三）按侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。本件並無證據證明鍾偉安施行系爭手術發生側漏，並致使所灌注之骨水泥滲漏至柳○親肋膜腔之事實，亦無證據證明柳○親於術後肺部肋膜積水之原因係鍾偉安實施系爭手術所致，自難認柳○親因系爭手術致身體健康受有損害。而柳○親雖於106年1月18日因「敗血性休克」死亡（參原審卷一33頁死亡證明書），然距其104年8月24日出院，已逾一年四月，且上訴人自陳柳○親另於104年11月27日至臺中榮民總醫院接受同樣之胸椎第12節椎體成型術及椎體後凸成形術，手術後數日即可解除疼痛不堪之背痛等語（詳醫他字卷23頁），可見柳○親背痛之疾嗣已康復，亦難認柳○親之死亡與系爭手術間有何關聯性。醫審會0000000號鑑定意見亦認：
本案104年8月24日病人出院，至106年1月18日死亡，其死亡「敗血性休克」之發生原因為何，不得而知，故無法判定病人死亡與骨泥之關係（原審卷二150頁背面），故上訴人主張柳○親之死亡與鍾偉安所實施系爭手術間有因果關係，並主張鍾偉安就柳○親之死亡應負侵權行為損害賠償責任云云，要屬無據。鍾偉安對上訴人既不負侵權行為損害賠償責任，則臺中醫院自無庸依民法第188條第1項前段規定負連帶賠償責任。上訴人請求臺中醫院負連帶賠償責任，亦屬無據。
（四）末按所謂不完全給付係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任。故不完全給付之債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任。本件並無證據證明鍾偉安施行系爭手術發生側漏，並致使所灌注之骨水泥滲漏至柳○親肋膜腔之事實，亦無證據證明柳○親於術後肺部肋膜積水之原因係鍾偉安實施系爭手術所致，自難認柳○親因系爭手術致身體健康受損。且柳○親之死亡與被上訴人之醫療行為間亦無因果關係，前已敘明，上訴人並未舉證證明柳○親所受領之醫療給付未符合債務本旨致生損害，則其主張臺中醫院應負債務不履行之損害賠償責任，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依據侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付1,070,421元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加請求精神慰撫金500,000元本息部分，亦為無理由，併予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人雖聲請訊問葉○明醫師，欲查證其自柳○親左胸引流出之液體，及為何未將該液體送驗云云。然自柳○親左胸引流出之液體僅曾送檢驗確認有無細菌感染，並未做化學檢驗，僅憑電腦斷層掃描影像，無從確認其化學成分，即無從期待葉○明醫能到庭證明其引流出液體之屬性，至於葉○明醫師當時何以未將引流之液體送驗，顯無助於本件爭執事實之判斷，故無訊問葉○明醫師之必要。另上訴人雖又聲請訊問時任衛福部醫管會副執行長之證人吳○正醫師，略謂：吳○正醫師曾於葉○明醫師告知上訴人自柳○親體內清出之白色濃稠狀物體為骨泥時，在場知曉云云，然吳○正醫師果曾在場聽聞上情，仍無從據此認定葉○明醫師自柳○親體內引流出之物體確為人工骨水泥，是亦無訊問之必要。另兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
醫事法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 楊國精法 官 杭起鶴正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文琴中 華 民 國 109 年 9 月 30 日