臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上更一字第2號上訴人即追加之訴原 告 吳石井
吳石安吳石湧共 同訴訟代理人 甘龍強律師被上訴人即追加之訴被 告 吳朝旺
吳奇光彭玉妹訴訟代理人 徐揆智律師
林幸慧律師上列當事人間確認土地使用權存在等事件，上訴人對於中華民國104年10月15日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第435號第一審判決提起上訴及為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於中華民國109年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分及訴訟費用，並該部分假執行之聲請之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，確認上訴人就坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地如附圖所示A部分面積125平方公尺、C部分231平方公尺、D部分730平方公尺、E部分76平方公尺之共有使用權存在。
被上訴人彭玉妹應將其在上開A部分土地上種植之樹木移除。
上訴人其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加部分）及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人彭玉妹負擔十分之一，被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第三項關於命被上訴人彭玉妹應將其在上開A部分土地上種植之樹木移除部分，上訴人如以新臺幣壹萬元預供擔保，得假執行。但被上訴人彭玉妹如以新臺幣參萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。民事訴訟法第446條第1項及同法第459條第1項前段分別定有明文。經查：
㈠上訴人即追加之訴原告（下稱上訴人）於原審起訴聲明：⑴
確認上訴人就坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地(下稱系爭土地)如苗栗縣竹南地政事務所民國103年12月19日複丈成果圖所示A部分面積125平方公尺、C部分面積231平方公尺、D部分面積730平方公尺、E部分面積76平方公尺之使用權存在。⑵被上訴人彭玉妹、吳奇光應將其在上開A部分土地上所種植之樹木及所豎立之竹樁移除，將該部分土地交還上訴人占有；並不得在前項上訴人有使用權之A、C、D、E土地上，設置障礙物，或為任何妨害上訴人利用該土地之行為。⑶聲明第二項部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡嗣於原審判決上訴人敗訴後，上訴人上訴聲明求為：⑴原判
決除已確定部分外廢棄。⑵上開廢棄部分，確認就系爭土地如原判決附圖C部分面積231平方公尺、D部分面積730平方公尺、E部分76平方公尺等部分，上訴人與被上訴人之共同使用權存在（C部分為通行及溝渠排水使用，D部分為曝曬農產品及通行使用，E部分為通行及溝渠排水與景觀樹保存之使用）:被上訴人不得設置障礙物或為其他任何妨害上訴人使用之行為。②確認上訴人就系爭土地如原判決附圖所示A部分面積125平方公尺之農作使用權存在，被上訴人彭玉妹、吳奇光不得設置障礙物或為其他任何妨害上訴人使用之行為。③被上訴人吳奇光、彭玉妹應將其在前項A部分土地上種植之樹木及所豎立之竹樁移除。於本院前審審理時追加請求吳朝旺不得妨害上訴人行使權利，並擴張此部分聲明為被上訴人不得設置障礙物或為其他任何妨害上訴人使用之行為，上訴人此部分追加，與原起訴部分，有事實上之共通性及關聯性，請求之基礎事實均為上訴人主張系爭土地之使用權利，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使用；另上訴人於本院109年6月11日準備程序時，當庭撤回請求吳奇光移除系爭土地如附圖所示A部分之樹木之上訴，業經被上訴人同意，並擴張及減縮後上訴聲明為：⑴原判決關於駁回上訴人下列第
二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，確認上訴人就系爭土地如附圖所示A部分面積125平方公尺確認有專屬使用權存在；被上訴人即追加之訴被告（下稱被上訴人）不得在上開土地上設置障礙物，或為任何妨害上訴人耕作使用之行為；被上訴人彭玉妹應將在上開A部分土地上種植之樹木移除。⑶上開廢棄部分，確認上訴人就系爭土地如附圖所示C部分231平方公尺、D部分730平方公尺、E部分76平方公尺之共有使用權存在；被上訴人不得在上開土地上設置障礙物（上訴人逾上開範圍之請求，業受敗訴判決確定，非本院審理範圍）。就上訴人上開追加及減縮上訴聲明部分，經核並無不符，應予准許。又上訴人就撤回上訴部分業已確定，非本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人之父吳萬順與被上訴人吳朝旺之父吳銘源於51年間分
家，協議分配家產（下稱系爭家產分配協議），約定就系爭土地各有一半權利，及如原判決附圖A、C、E部分土地由吳萬順占有使用，B部分土地由吳銘源占有使用，D部分土地由雙方共同使用（下簡稱A、B、C、D、E部分土地）。嗣於55年間，系爭土地放領登記為吳銘源所有，吳萬順與吳銘源乃於55年6月20日依系爭家產分配協議簽訂合約書（下稱系爭合約），仍依上開約定使用系爭土地。吳銘源於58年間死亡，系爭土地由吳朝旺與訴外人吳炳成繼承，嗣吳炳成於100年間死亡，由上訴人吳奇光繼承，均辦畢繼承登記。吳萬順於87年間死亡，伊為吳萬順之繼承人，自有權依上開約定使用系爭土地。詎上訴人否認伊就系爭土地有使用權存在，且上訴人彭玉妹、吳奇光（下稱彭玉妹等2人）於103年8月25日在A部分土地栽種樹木、豎立竹樁，並在竹樁間拉起警示帶，妨害伊占有使用該部分土地等情，爰依系爭家產分配協議、系爭合約之約定，民法第962條規定及侵權行為之法律關係，求為確認上訴人就A、C、D、E部分土地有使用權存在，命被上訴人不得在上開土地設置障礙物，或為任何妨害上訴人依法使用系爭土地之行為，及彭玉妹將A部分土地上樹木、竹樁移除，將該部分土地交由上訴人依法使用之判決。㈡起訴聲明求為判決：⑴確認上訴人就系爭土地如苗栗縣竹南
地政事務所103年12月19日複丈成果圖所示A部分面積125平方公尺、C部分面積231平方公尺、D部分面積730平方公尺、E部分面積76平方公尺之使用權存在。⑵被上訴人彭玉妹、吳奇光應將其在上開A部分土地上所種植之樹木及所豎立之竹樁移除，將該部分土地交還上訴人占有；並不得在前項上訴人有使用權之A、C、D、E部分土地上，設置障礙物，或為任何妨害上訴人利用該土地之行為。⑶聲明第二項部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明求為判決：⑴原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，確認上訴人就系爭土地如附圖所示A部分面積125平方公尺確認有專有使用權存在；被上訴人不得在上開土地上設置障礙物，或為任何妨害上訴人耕作使用之行為；被上訴人彭玉妹應將其在上開A部分土地上種植之樹木移除。⑶上開廢棄部分，確認上訴人就系爭土地如附圖所示C部分231平方公尺、D部分730平方公尺、E部分76平方公尺之共有使用權存在；被上訴人不得在上開土地上設置障礙物。
二、被上訴人則以：系爭土地原為國有，經放領由吳銘源取得所有權。吳萬順與吳銘源未成立系爭家產分配協議，且系爭合約上吳銘源之簽名及印文均非真正；縱系爭合約為真正，上訴人亦無權占有使用系爭土地；且被上訴人未曾阻擋上訴人通行E部分，上訴人訴請確認E部分有通行權，顯無實益等語資為抗辯。上訴答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第158頁反面至159頁）：㈠吳萬順、吳銘源為兄弟，上訴人3人為吳萬順之子，訴外人吳永成、吳炳成及被上訴人吳朝旺等3人為吳銘源之子。
㈡系爭土地原為國有，嗣經公地放領登記於吳銘源名下；吳銘
源死亡後，系爭土地於63年8月5日辦理繼承登記，由被上訴人吳朝旺、訴外人吳炳成各取得應有部分1/2;吳炳成死亡後，其應有部分1/2由被上訴人吳奇光於101年11月30日辦理分割繼承登記，故系爭土地目前登記為被上訴人吳朝旺、吳奇光共有，應有部分各1/2。
㈢系爭土地登記面積原為2389平方公尺，於92年11月6日分割
出面積26平方公尺之532-57地號土地，故目前登記面積為2363平方公尺。
㈣系爭A部分土地有被上訴人彭玉妹在上面種植樹木（原竹樁現已不存在）。
四、兩造爭執之事項（見本院卷第159頁）：㈠上訴人主張依系爭家產分配協議就A部分土地，有專有使用
權，有無理由？㈡上訴人主張依系爭家產分配協議就C、D、E部分土地有共有
之使用權，有無理由？㈢上訴人主張就系爭土地有借名登記之法律關係存在，有無理
由？㈣被上訴人抗辯E部分土地未阻止上訴人使用，上訴人就此部
分無權利保護之必要，有無理由？㈤上訴人主張依民法第962條請求被上訴人排除侵害，有無理
由？
五、得心證之理由：㈠上訴人主張就系爭A、C、D、E部分土地有共有使用權，為有理由：
⑴系爭土地原為國有，經公地放領登記為吳銘源所有，吳銘源
死亡後，由吳朝旺、吳炳成繼承，嗣吳炳成死亡，由吳奇光分割繼承，均已辦畢繼承登記，業據上訴人提出系爭土地登記簿、土地登記謄本及異動索引附卷可憑（見原審卷卷一第11頁、第12頁、第17頁至第21頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。
⑵上訴人主張吳萬順與吳銘源生前於51年間協議就系爭土地各
有一半權利，並於55年間訂立系爭合約等語，被上訴人否認上訴人就系爭土地有所有權應有部分二分之一，並以前詞置辯。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，依民事訴訟法第358條規定，本應推定為真正，且印章由本人或有權使用者蓋用為常態，是以他人代為立據文書內之印章如係真正，除有確切反證外，應推定為經本人授權所為；該當事人若否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任（最高法院37年上字第8816號判例意旨、74年度台上字第2143號、88年度台上字第2087號、95年度台上字第2943號判決意旨參照）。查，系爭合約載明立合約書人為吳萬順、吳銘源2人，並蓋有其2人之印章，被上訴人雖否認其上「吳銘源」簽名及印章之真正，然按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第2項定有明文。本件經原審命上訴人提出系爭合約書原本，並依上訴人之聲請調取臺灣新竹地方法院49年5月23日公字第113號、52年11月19日公字第134號公證卷宗後，送請法務部調查局比對鑑定系爭合約書上「吳銘源」印文與前揭公證卷宗文書內吳銘源蓋用之印文是否相符，經該局以同倍率放大重疊比對、特徵比對之方法鑑定後，結果認為：系爭合約書上之吳銘源印文與前揭公證卷宗文書內之吳銘源印文形體大致疊合，且有部分紋線特徵相同，研判可能為同一印章所蓋等語，有該局104年6月23日調科貳字第00000000000號問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（見原審卷卷二第19頁至第22頁）。衡以法務部調查局係將前揭文件原本上之印文放大後，比對其疊合程度及多處之紋線特徵，其鑑定方法自屬精確，鑑定結果應堪採信。據此，可徵系爭合約書上之吳銘源印文，與被上訴人不爭執為真正之公證卷宗文書內之吳銘源印文相吻合，堪認系爭合約上之吳銘源印文應屬真正。被上訴人雖辯稱法務部調查局前揭鑑定結果不可採信云云，然被上訴人並未具體指出法務部調查局鑑定分析過程中所為重疊比對、特徵比對分析，有何顯然錯誤之情形，單憑其自身就前揭文書影本以肉眼觀察結果，指摘本件鑑定結果有誤，尚難憑採。是以系爭合約上之吳銘源印文既屬真正，被上訴人亦未證明吳銘源之印章有遭人盜用之情事，則依上開說明，應推定系爭合約之形式上真正，被上訴人所辯系爭合約上吳銘源印文非真正云云，並無足採。
⑶次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758條第1項固定有明文。查，系爭合約記載：「立合約書人吳萬順、吳銘源間茲有最近政府放領土地座○○○鎮○○○段第532-4地號旱面積0.2389公頃為放領給吳銘源名義，但其實為吾等2人共同所有之額，如日後分居時吳銘源應無條件辦理持分2分之1給吳萬順取得，不得失誤，口恐無憑特立本書1式2份各執乙份為照」等語（見原審卷卷一第13頁），足認系爭土地為吳萬順與吳銘源共有，而約定以吳銘源名義辦理放領登記，且於吳萬順及吳銘源日後分居時，吳銘源應將系爭土地所有權應有部分二分之一移轉予吳萬順取得。則吳萬順依前揭約定可取得之應有部分，屬依法律行為而取得之不動產，於完成移轉登記前，固不能認為吳萬順已為系爭土地之共有人，而得基於共有人之地位對系爭土地行使所有權人之權利，吳萬順、吳銘源死亡後，分別由兩造繼承系爭合約，是上訴人主張依系爭合約約定，就系爭A、C、D、E部分土地有共有使用權等語，堪以採信。
㈡上訴人主張就系爭A部分土地有約定專有使用權，為無理由：
⑴上訴人主張吳萬順、吳銘源生前協議分家時約定就系爭A部
分土地由吳萬順單獨使用等語，固據上訴人提出系爭合約為證。然觀諸系爭合約僅約定吳萬順就系爭土地有二分之一權利，並無任何系爭A部分土地由吳萬順單獨使用之約定，其主張吳萬順、吳銘源生前已約定分管系爭A部分土地由吳萬順單獨使用云云，尚屬無據。
⑵又上訴人雖主張A部分土地長期以來均由上訴人占有使用等
語，並提出林務局農林航空測量所66年11月2日、72年6月27日、85年9月26日、101年11月14日拍攝之空拍照片、97年之正射影像（空拍照）套繪之地籍圖謄本等為證（見原審卷卷二第117頁至第121頁），又證人黃兆勳於前審審理時固證稱於84年間受吳石安之子吳國棟委任在系爭A部分土地上安裝紅外線感應器，裝設當時現場為田埂並無作任何利用及擺放物品等語（見本院前審卷卷二第57頁背面至第58頁），另證人吳永成於前審審理時證稱84年間是通過紅外線感應器中間之田埂至其所有之土地等語（見本院前審卷卷二第59頁）。
然按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上字第585號判決意旨參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。是共有物分管契約，應由全體共有人共同協議之，其約定雖不以訂立書面為要件，惟仍須共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉。查，吳永成於本院審理時證稱：該處田埂（即A部分土地）是變來變去，因為吳石安占用他人土地變成習慣，原本該處是吳石安在種田，後吳石安其上搭建鐵皮屋，違反農地使用，其去檢舉，吳石安拆掉不死心又鋪設水泥路面等語（見本院前審卷卷二第60頁），且參諸上訴人所提出之空拍照片，僅足認如附圖所示A部分土地曾有種植作物、在其上搭建地上物及作為農路等使用情形，然無從證明其餘共有人有容忍上訴人為從來之使用，況依證人吳永成前開證述，亦無從證明其餘共有人有容忍上訴人專有使用A部分土地，揭諸上開說明，尚難認兩造就系爭A部分土地有默示分管之約定。此外，上訴人復未提出其他積極證據證明兩造就系爭A部分土地有約定分管或默示分管之情形，則上訴人主張其等就系爭A部分土地有約定專有使用權云云，並無足採。
㈢上訴人依民法第962條規定，請求彭玉妹拆除系爭A部分上之
樹木，為有理由，請求將該部分土地交付上訴人使用，為無理由：
⑴按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益
之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。復按占有被妨害者，得請求除去其妨害，民法第962條中段定有明文。查，上訴人就系爭土地A 部分有共有使用權，已如前述，其上有彭玉妹所種植之樹木，亦為彭玉妹所不爭執，又彭玉妹雖為系爭土地之共有人，然並未舉證證明全體共有人同意彭玉妹單獨占有使用如A部分土地，且彭玉妹於其上種植樹木，影響其他共有人使用收益該部分土地之權利，是以上訴人依民法第962條中段之規定，請求彭玉妹將系爭A部分土地上之樹木拆除等語，即屬有據。
⑵再查，上訴人就系爭A部分土地僅有共有使用之權利，並無
專有使用之權利，亦如前述，則上訴人依民法第962條前段請求彭玉妹將系爭A部分土地交付上訴人云云，委無足採。㈣上訴人主張依民法第962條後段之規定請求被上訴人不得妨礙上訴人使用系爭A、C、D、E部分土地，為無理由：
按占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，民法第962條後段固有明文。惟依民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。是以上訴人應舉證證明被上訴人有妨礙上訴人使用系爭土地之事實。然查，系爭E部分土地為水泥道路；D部分土地現為鋪設水泥路面之空地；C部分土地現為鋪設水泥之空地，其上有種植樹木；另A部分土地，有部分路面鋪設水泥，其餘路面為泥土道路，兩旁種植木麻黃等植栽。於水泥路面上有設置黃色立桿及灰色塑膠管柱（上訴人稱該灰色塑膠管柱內有雷射感應器），鄰接同段545-4、545-3、532-57地號土地部分，路面高起，呈階梯狀，須跨越同段532-57地號土地之水溝，以自行架設之水泥柱及木柱作為橋樑，始能聯通至苗11縣道路，又該私設橋樑兩旁各有種植樹木，兩旁樹木間之寬度約1公尺。A部分土地與苗11線道路高度落差約1.3公尺，現況無法直接通行車輛至苗11線道路。A部分土地鄰接同段532-57地號土地上有水泥樁柱，橋樑旁設有塑膠圓桶柱（上訴人稱內有雷射感應器）。A部分土地及鄰接之同段543-5、545-4地號土地鄰東北面，均有種植白千層木，該部分樹旁有鋪設黑色塑膠布，此經本院現場履勘無誤，並有勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第101頁），是C、D、E部分土地現分別為空地及水泥道路，且被上訴人亦無在其上設置或擺放任何物品阻礙通行或使用；另A部分土地雖有彭玉妹在其上種植樹木及設置竹樁，然上訴人於該處亦同時有鋪設水泥、設置水泥樁柱、塑膠圓筒柱及種植木麻黃、白千層木等地上物，均無從證明被上訴人有何妨礙上訴人使用系爭土地之虞情形。此外，上訴人復未提出其他積極證據證明被上訴人有妨礙上訴人使用系爭A、C、D、E部分土地之事實，則上訴人主張依民法第962條後段請求被上訴人不得在其上設置任何物品妨礙上訴人使用云云，仍屬無據。
㈤綜上所述，上訴人主張依系爭合約，請求確認就系爭土地有
共有之使用關係，並請求彭玉妹拆除A部分土地上之樹木，核屬有據，應予准予。另主張就系爭A部分土地有專有使用權，及請求被上訴人不得有妨礙上訴人使用系爭C、D、E部分土地之行為，尚屬無據，不應准許。原審除確定部分外，就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴及追加意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴及追加之訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 16 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 江玉萍中 華 民 國 109 年 9 月 16 日