臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上更一字第30號上 訴 人 蔡丁生
蔡泗龍蔡煥桂共 同訴訟代理人 劉建成律師複 代理 人 黃秀玉上 訴 人 蔡大元訴訟代理人 張昱裕律師上 訴 人 蔡瑞鳳
蔡玲瓏蔡淑芬上 三 人訴訟代理人 石娟娟律師被 上訴 人 蔡大森訴訟代理人 洪俊誠律師
林春榮律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國103年6月18日臺灣臺中地方法院101年度重訴字第74號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於110年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂後開第二項之訴部分及其假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂各如附表二編號
1、2、3所示之金額及均自民國一零一年三月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應再給付新臺幣柒佰壹拾貳萬參仟捌佰參拾伍元及自民國一百零五年七月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息予兩造公同共有。
第一審、減縮後第二審（均除確定部分外）及追加之訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂各以新臺幣貳佰捌拾玖萬元、貳佰參拾柒萬元及壹佰陸拾貳萬元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人如以附表二編號1、2、3所示之金額依序為上訴人蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項所命給付，於上訴人提供新臺幣貳佰參拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行，但被上訴人如以附表二編號4所示金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。經查，上訴人於本院前審訴訟進行中，追加繼承之法律關係，並提起備位之訴，除將上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂（下稱蔡丁生等3人）減縮其先位請求之金額外，另就甲○○之遺產部分，請求由兩造公同共有如民國105年7月20日民事準備㈦暨追加備位聲明狀所載（見本院前審卷㈢第98、104頁）。嗣於本院前審審理期間復迭次補充、變更其聲明之內容及為金額之擴張及減縮，上訴人再於108年7月1日就最高法院發回更審部分提出民事準備狀（見本院卷㈠第56頁）減縮其先位及備位請求之金額；復於110年2月24日更正聲明如後述理由四所示，核屬減縮應受判決事項之聲明，而且與原有之訴，其請求之基礎事實均係針對兩造之被繼承人乙○○及甲○○之遺產是否分割衍生之爭執，應認在社會生活上有相當之共通性或關連性，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內得加以援用，可認請求之基礎事實同一，依前揭規定，自不須被上訴人同意即可為之，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人明知附表一所示土地（下合稱系爭8筆土地）係兩造之父乙○○生前所購買而以附表一所示登記名義人欄之方式為所有權登記，於75年1月10日乙○○過世後由兩造及兩造之母甲○○繼承，並協議包含系爭8筆土地在內之乙○○遺產暫不分配，且委任被上訴人負責管理，被上訴人竟於78年間盜蓋蔡泗龍、蔡煥桂為辦理乙○○過世後銀行負債及土地繼承事宜所交付之印鑑章於抵押權設定契約書上，持向訴外人○○○○○○合作社（後改制為丙○商業銀行，下稱丙○銀行），擅以系爭8筆土地設定本金最高限額新臺幣(下同）1億1,000萬元抵押權。復自85年間起，又接連偽造蔡泗龍、蔡煥桂名義為連帶保證人，陸續向丙○銀行貸得款項使用，至95年3月間止，尚餘本金5,000餘萬元未清償。嗣於86年間因上訴人蔡大元要求分產，被上訴人先指示蔡泗龍書寫計算書（下稱系爭計算書），除蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬（下稱蔡瑞鳳等3人）各分配1,500萬元及原登記在蔡瑞鳳等3人名下之土地（不含系爭8筆土地）外，將乙○○其餘遺產分為92股，分別由被上訴人持有35股（其中5股由被上訴人指定分配給訴外人即其子丁○○）、蔡大元持有15股、蔡丁生持有12股、甲○○及蔡泗龍、蔡煥桂各持有10股，甲○○、蔡丁生等3人、蔡大元及被上訴人並於86年3月21日協議，蔡大元所持有15股則換算為現金1億1,000萬元，由乙○○之遺產支付，其餘含系爭8筆土地、其他有價證券、營利事業等遺產由甲○○、蔡丁生等3人及被上訴人共有，繼續委由被上訴人管理，並簽訂協議書（下稱系爭協議書）。而甲○○於95年8月15日過世，由兩造繼承甲○○之應繼分。詎被上訴人又於95年9月6日將附表一編號1、2、3所示土地設定地上權予訴外人戊○○，復於同年月27日出售並移轉所有權登記附表一編號2、3所示土地與訴外人己○企業股份有限公司（下稱己○公司），嗣因被上訴人未清償丙○銀行之貸款，經丙○銀行聲請法院強制執行拍賣系爭8筆土地，後由戊○○以1億1,136萬元拍定，戊○○再於96年8月27日出售並移轉系爭8筆土地所有權與訴外人庚○企業股份有限公司（下稱庚○公司），致上訴人喪失對系爭8筆土地所享有之共有權利（或準分別共有權利），為此依民法第544條及繼承之規定提起本件訴訟。
三、被上訴人則以：乙○○之法定繼承人為兩造、甲○○及訴外人辛○○、壬○○、癸○○（下稱辛○○等3人）、子○○、丑○○、寅○○（下稱子○○等3人）等共15人，均未依法辦理拋棄繼承，惟全體繼承人已於75年3月3日簽立遺產分割契約書（下稱75年遺產分割書），並無暫不分配遺產及維持共有之約定。
系爭8筆土地並非借名登記，上訴人主張系爭8筆土地屬乙○○大房繼承人共有或準分別共有之財產，實屬無據。另乙○○於45、46年間購買附表一編號1-3所示土地時，即將應有部分1/2贈與被上訴人而為登記，並非借名登記，餘1/2原登記為甲○○所有，因夫妻聯合財產制更名登記為乙○○所有，並因乙○○於75年1月10日死亡後，全體繼承人於75年3月3日簽訂75年遺產分割協議書，將該部分由被上訴人單獨繼承取得，並完成繼承分割登記，附表一編號1-3所示土地悉數為被上訴人所有，自有權為土地之買賣、設定地上權或擔保物權等行為，上訴人主張被上訴人就附表一編號1-3所示土地所為處分自無無侵權行為或違背委任義務。又系爭計算書及系爭協議書均未記載系爭8筆土地，系爭8筆土地並非兩造共有之財產，縱屬準分別共有，其性質為債權，上訴人所受之損害並非土地所有權消滅之損害，自不得以系爭8筆土地之價值作為損害賠償計算之基準。況系爭協議書僅為甲○○、被上訴人、蔡丁生等3人、蔡大元間之債權債務約定，不生物權變動效力，亦無人提出共有財產清冊或財產估價報告，復未約定財產由被上訴人管理。加以上訴人本於委任關係請求損害賠償，已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，並於本院前審追加備位之訴，於本院審理中減縮聲明，兩造聲明如下：
㈠、蔡丁生等3人部分：⑴原判決關於駁回上訴人蔡丁生等3人後開第二項及第三項先位之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。⑵被上訴人應給付蔡丁生等3人各如附表二編號1、2、3所示之金額，及均自101年3月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶先位之訴：被上訴人應再給付蔡丁生等3人各97萬2,761元，及均自105年7月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；追加備位之訴：被上訴人應再給付712萬3,835元及自105年7月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有。⑷願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、蔡大元部分：⑴原判決關於駁回上訴人蔡大元後開第二項先位之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。⑵先位之訴：被上訴人應給付蔡大元31萬4,515元，及自101年3月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；追加備位之訴：被上訴人應給付712萬3,835元及自105年7月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、蔡瑞鳳等3人部分：⑴原判決關於駁回蔡瑞鳳等3人後開第二項先位之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。⑵先位之訴：被上訴人應給付蔡瑞鳳等3人各97萬2,761元，及均自101年3月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。追加備位之訴：被上訴人應給付712萬3,835元及自105年7月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有。⑶願供擔保，請准宣告假執行。
㈣、被上訴人部分：上訴及追加之訴駁回。
五、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷二第169-170頁，格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠、不爭執事項：
⑴、兩造為兄弟姊妹關係，其等之父親乙○○於75年1月10日亡故，母親甲○○於95年8月15日亡故。
⑵、乙○○亡故後，其繼承人辛○○等3人及其法定代理人卯○
○曾簽立如一審卷㈡第70-72頁之收據予甲○○及兩造，收據上記載日期為76年2月18日；另其繼承人子○○等3人及其法定代理人Ａ○○曾簽立如一審卷㈡第73-76頁之收據予甲○○及兩造，收據上記載日期為76年3月1日。又乙○○之全體繼承人共15人曾訂立75年遺產分割書，其記載日期為75年3月3日，並於78年2月3日送臺中市○○地政事務所辦理遺產分割登記。
⑶、系爭8筆土地在78年間曾設定本金最高限額抵押權1億1,000萬元予丙○商銀。
⑷、蔡泗龍書寫之如一審卷㈠第48頁反面之系爭計算書，內容為
：「1.現有動產、不動產、有價証券及營利事業等，估價折現為15億元正，扣除銀行貸款壹億捌仟萬，增值稅、贈與稅、過戶手續費等費用約計壹億伍仟萬，扣除每人捌仟萬，餘額共計陸億肆仟伍佰萬。2.個人持分部分：全數共92份(股)。甲○○：10股、蔡大森：30股、蔡大元：15股、蔡丁生：
12股、蔡泗龍：10股、蔡煥桂：10股、丁○○：5股、蔡瑞鳳：壹仟伍佰萬、蔡玲瓏：壹仟伍佰萬、蔡淑芬：壹仟伍佰萬。3.蔡大元之15股等於現金壹億壹仟萬元正，分三個月乙期，共計四期付清，及美國OOOOOOOO.RD.NO：0000房屋及土地所有權」，被上訴人曾於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度重訴字第181號清償分攤額事件（下稱181號清償分攤額事件）99年12月2日言詞辯論期日提出系爭計算書原本。
⑸、被上訴人於95年9月6日將原登記於其名下、如附表一編號
1-3所示土地，登記設定地上權予戊○○。被上訴人另於95年9月27日以買賣為原因將附表一編號2、3所示土地移轉登記予己○公司（負責人為戊○○）。
⑹、系爭8筆土地因設定最高限額抵押權，遭抵押權人丙○銀行
於95年5月29日聲請拍賣抵押物，經臺中地院於95年7月5日以95年度拍字第961號裁定准予拍賣，丙○銀行嗣於95年10月23日聲請強制執行（臺中地院95年度執字第57780號），經臺中地院民事執行處於96年4月25日進行第2次拍賣，由戊○○以1億1,125萬6,000元得標（不含地上建物）。
㈡、爭執事項：
⑴、系爭8筆土地是否為兩造享有共有權利之財產？
⑵、被上訴人是否為系爭8筆土地之管理人？
⑶、乙○○亡故後，其遺產是否經其全體繼承人協議分割，並於
78年4月18日完成協議分割遺產登記完畢？
⑷、兩造之被繼承人甲○○亡故後，就其所遺一審卷㈠第48頁反
面之系爭計算書、同卷46頁反面至48頁系爭協議書所述之共有財產權利義務，是否經兩造協議按應繼分比例各承受負擔1/8？
⑸、上訴人主張依民法第544條請求被上訴人按上訴人於系爭8筆
土地享有之權利比例，賠償上訴人因系爭8筆土地遭被上訴人出賣或被拍賣所受之損害，有無理由？此請求權是否已罹於15年時效？
六、本院之判斷：
㈠、系爭8筆土地係乙○○生前借名登記在附表一所示登記名義人名下，乙○○死亡後全體繼承人於76年間達成分割遺產之協議:
⑴、經查，乙○○死亡時之全體繼承人包括①大房配偶甲○○及
子女即兩造共9人、②二房卯○○之子女辛○○等3人、③三房Ａ○○之子女子○○等3人，合計共15人，其中二房子女及三房子女，分別出具日期依序為76年2月18日、76年3月1日之收據（下分稱二房收據、三房收據，合稱系爭收據）予甲○○等9人（見原審卷㈡第70-76頁）。依系爭收據內容既載：「立收據人等於…聲明拋棄亡乙○○先生夫妻名義之全部遺產，由甲○○女士等人補償給付於立據人之動產及不動產，因前不諳遺產拋棄繼承新法令之2個月內應向法院聲明拋棄之規定等因，致遲遲拖延至本日始確實全部收到足訖無訛。嗣後對亡乙○○先生夫妻名義之全部遺產，立據人等已無任何權利主張、異議或訴求」。足證乙○○之二、三房子女，於繼承事實發生後，與大房配偶甲○○及子女9人協議，乙○○之遺產由大房配偶甲○○及子女等9人依系爭收據所載條件補償後，拋棄對乙○○其他遺產之權利。
⑵、次查，乙○○二、三房之繼承人除出具系爭收據外，又簽署
75年遺產分割書（原審卷㈠第202-209頁）。上訴人雖主張：75年遺產分割書係75年3月3日簽訂，而辛○○等3人及子○○等3人出具系爭收據之日期在後，系爭收據應不生效力。惟查75年遺產分割書，形式上記載之簽署日期雖為75年3月3日，然送件申請登記之日期係78年2月3日，此有臺中市○○地政事務所於75年遺產分割書所蓋日期戳印可佐（見原審卷㈠第202頁），兩者時間相距1年11個月，如75年遺產分割書確係於75年3月3日簽訂，以乙○○之遺產數量及價值非低，各房繼承人均亟思及早分配，豈有於簽訂後1年多始送件申請登記之理，此顯與經驗法則不符。加以蔡玲瓏已於74年3月1日出境，至75年11月4日始入境（見原審卷㈣第56頁），自無於75年3月3日簽署75年遺產分割書之可能。益見75年遺產分割書上所載日期並非真正。而依二、三房子女所出具之系爭收據記載：「…，因前不諳遺產拋棄繼承新法令之2個月內應向法院聲明拋棄之規定等因，致遲遲拖延至本日始確實全部收到足訖無訛。…」，足見75年遺產分割書上載日期「75年3月3日」應係倒填日期，始與事實相符。此亦據本院102年重上字第52號請求損害賠償事件（下稱52號損害賠償事件）所是認，而該案與本件之當事人相同，該案就前開事實之認定，於本案應有爭點效之適用而拘束兩造，則75年遺產分割書之日期既非真正，上訴人以75年遺產分割書所載日期在前為由，否定二、三房子女所出具日期在後系爭收據之效力，自難採信。
⑶、再查，遺產分割協議係屬繼承人間之約定，並非物權契約，
故不生直接物權變動之效力，此與修正前民法第759條：「因繼承而於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分物權」之規定，係屬兩事，上訴人抗辯於76年2、3月時，乙○○之遺產既尚未辦理登記，辛○○等3人及子○○等3人自無從為遺產分割協議及拋棄繼承財產云云，顯有誤會。又前開二房收據及三房收據上，已分別有二房及三房子女簽名，並經二房子女癸○○之法定代理人卯○○簽名，及三房子○○等3人之法定代理人Ａ○○簽名，顯見當時尚未成年之癸○○及子○○等3人之部分，並非逕由其等法定代理人卯○○、Ａ○○以自己名義所為處分行為，而係由該等未成年人親自簽名後再經法定代理人簽名表示同意，自無民法第1088條第2項規定之適用，即不得以該系爭收據，關於未成年子女部分，有其法定代理人之簽名，即謂卯○○、Ａ○○係就未成年子女之特有財產為不利益之處分，進而否認其效力（最高法院103年度台上字第2650號判決理由參照）。
⑷、又查，系爭收據固未記載遺產協議分割等文字，然遺產分割
協議並非要式行為，僅須其內容足以表明全體繼承人間有分割遺產之意思即為已足。而證人卯○○於103年7月17日，在臺中地院102年度重訴字第260號塗銷所有權移轉登記等事件（下稱260號塗銷登記事件）雖證稱：在簽立前開二房收據前，沒有與三房談過（見本院前審卷㈠第212頁）；另證人Ａ○○結證稱：未與二房協議如何分割乙○○之遺產，且不知道乙○○到底遺留多少財產等語（見本院前審卷㈠第217頁正、反面）。惟證人Ａ○○於260號塗銷登記事件亦證稱：在簽三房收據前是Ｂ○○出面跟她談分財產的事，並叫她們去代書那裡，Ｂ○○有出面在○代書那裡說要分什麼財產給她們，……蔡大森也有稍微講一下，但沒有印象是在哪裡講的，且當天是因為分遺產才在三房收據上蓋章，代書也有向其說明三房收據之內容及意義，並說明哪些是我們的份額要給我們等情(見本院前審卷㈠第218頁反面-219頁)，足見三房妻子Ａ○○及其子女明知三房收據係為分配乙○○之遺產而簽署，且代書亦已向三房妻子Ａ○○及其子女說明三房收據之內容及意義。另證人卯○○亦證稱：甲○○叫大兒子蔡大森來找伊，一起去代書那說要給500萬元及一筆土地，伊就簽二房收據給蔡大森，簽署二房收據時蔡大森有在場，且於簽署二房收據後始取得500萬元及土地，此後均未找大房表示要財產（見本院前審卷㈠第212、215頁），由Ａ○○、卯○○之證言顯示：二房妻子卯○○及子女與三房妻子Ａ○○及子女，在簽署系爭收據之際，雖非全然清楚乙○○具體之遺產明細，然經協調後，均同意於取得如系爭收據所載之財產後，即不再分配乙○○其餘遺產，益證二房妻子卯○○及子女與三房妻子Ａ○○及子女，就乙○○遺產之分割，已依系爭收據所載內容達成意思表示合致。而依上開說明，繼承人間協議遺產之分割，並非要式行為，不以全體繼承人須同時為協議為要件，先後對各房遺產為協議，終至達成全體繼承人意思表示之一致自無不可。本件乙○○之二、三房繼承人既已出具系爭收據，載明同意依系爭收據內容為分割之意，其他繼承人亦均無異議，則乙○○之二、三房繼承人出具之系爭收據，縱非同時簽名，且簽名時亦未與大房全體繼承人或他房繼承人會面協商，對乙○○之全體繼承人於76年2、3月間已達成遺產分割協議之效力不生影響。
⑸、綜上，乙○○之二、三房繼承人，於簽署系爭收據後，其全
體繼承人已依該二房收據、三房收據所載履行遺產分配完畢，於78年間並配合大房繼承，就乙○○名下之遺產為形式上之遺產分割，均無異議或爭執，復均未曾向大房繼承人主張任何有關乙○○遺產之權利，或要求應再分配乙○○其餘遺產，上訴人主張乙○○之全體繼承人，業於76年2、3月間達成遺產分割之協議，並由大房配偶甲○○及其子女即兩造補償辛○○等3人及子○○等3人如系爭收據所載之財產後，其餘乙○○遺產均歸由大房配偶甲○○及其子女即兩造取得，自屬事實相符，堪予採信。
㈡、75年遺產分割書不得作為附表一所示土地所有權歸屬之認定：
經查，兩造固不爭執乙○○全體繼承人15人曾簽署75年遺產分割書，然所填載日期應係倒填，已如前述。再由二、三房繼承人出具之系爭收據記載歸二房、三房取得之財產明細，與75年遺產分割書所載之財產歸屬有明顯不同，足見乙○○之繼承人，實際上並非按75年遺產分割書所載內容分割遺產，75年遺產分割書僅係為辦理繼承登記所為形式上之記載，非屬全體繼承人之合意，自不得據為土地真正所有權歸屬之認定依據。
㈢、甲○○、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、被上訴人（以下稱蔡煥桂等5人）與蔡大元於86年3月21日，約定並確認系爭8筆土地為其等共有之財產，並簽署系爭協議書：
⑴、經查，本件乙○○之全體繼承人，於76年2、3月間達成遺產
分割協議後，二、三房之繼承人即與乙○○之遺產無涉。而因蔡大元要求分產，蔡煥桂等5人及蔡大元於86年3月21日簽署系爭協議書，其中第1條記載「雙方確認雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利事業及其他一切資產，乙方（指蔡大元）應得之部分，其淨值為1億9,000萬元整」（原審卷㈠第46頁反面），而用以計算共有財產之土地清冊，亦據被上訴人於臺中地院181號清償分擔額事件所提出之答辯狀㈣狀中自承：系爭協議書之當事人，於簽訂該協議書前係針對附表一所示不動產及○○大舞廳、○○實業有限公司等資產加以評估，…蔡大元所制作之土地清冊，除附表1編號A部分所示之土地外，其餘均不包括在內」（見原審卷㈠第49頁反面-第50頁），而對照上開答辯狀附表一編號7、8、9、28、29、30、31、32所示8筆土地，即為系爭8筆土地，足見被上訴人亦於另案承認系爭8筆土地係蔡煥桂等5人共有之財產，且已約明各人權利比例，其於本案否認並抗辯：兩造是合夥或公同共有關係，自難遽信。
⑵、次查，蔡大元於臺中地院96年度重訴字第100號蔡瑞鳳訴請
被上訴人清償債務事件（下稱100號清償事件）審理時，曾提出前開被上訴人於臺中地院181號清償分擔額事件中答辯狀所提出之附表㈠、㈡土地清冊表示：「一、奉鈞院諭示，檢送附表㈠㈡乙○○所遺產之不動產財產清冊，供鈞院參酌。二、86年3月21日所簽立之協議書，是我與母親及兄弟所訂立分家應得之財產淨值。…」（見臺中地院181號清償分擔額事件卷㈢第21頁），嗣被上訴人於97年2月25日答辯㈥狀中亦自承：「…蔡大元於臺中地院96年度易字第210號…蔡大森被訴竊佔刑事案件96年10月8日作證時，提出之『不動產評估報告總覽』（包括附表㈠、㈡），乃系爭協議書計算公產之完整清冊…」（見臺中地院181號清償分擔額事件卷㈢第28頁），另蔡泗龍所書寫之系爭計算書（見原審卷㈠第48頁反面）亦經蔡大森於98年11月23日，在臺中地院181號清償分擔額事件中提出之民事準備㈡狀中自承：「兩造之母甲○○與蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂與蔡大元於簽訂系爭協議書前，為計算蔡大元所得取得之款項，曾就兩造共有之財產為粗略之計算，並約定每人持分數額，即雙方認定共有之財產估價折現為新臺幣15億元，…並約定該財產分為92股，…」、「上開情事有被告蔡泗龍書寫之計算書可證…此並與系爭協議書第壹至參條分別記載…等情相符，自屬真正而可採信」等語（見臺中地院181號清償分擔額事件卷㈠第223頁、卷㈡第14頁）。顯見系爭協議書、不動產評估報告總覽、附表㈠、㈡之土地清冊及蔡泗龍所寫之系爭計算書，均係當時用來估算共有財產價值及簽署協議書之依據，且均為真正，當無疑義，被上訴人否認系爭協議書、計算書之效力，自非可採。
⑶、依系爭計算書所載，蔡煥桂等5人與蔡大元就乙○○遺產所
遺留之共有財產分成92股，約定由乙○○之長孫丁○○分得其中5股，甲○○、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂依序分得10股、30股、15股、12股、10股、10股，至未分得股數之蔡瑞鳳等3人則取得現金1,500萬元，系爭計算書業經大房全體繼承人一致同意並無異議，蔡大元亦已領得系爭協議書及系爭計算書所載之1億1,000萬元，益見系爭計算書及系爭協議書業經履行。由系爭計算書之計算方式及內容所示，顯見蔡煥桂等5人及蔡大元就共有財產之持股份數業經一致同意，其中臺中地院181號清償分擔額事件卷前開土地清冊附表㈠編號53、55之土地（系爭8筆土地以外之土地），縱經臺灣雲林地方法院96年度重訴字第69號、臺灣高等法院臺南分院97年度重上字第82號判決及最高法院98年度台上字第2429號判決確定非屬蔡煥桂等5人之共有財產，亦僅生其等就該2筆土地不得分配，尚不影響蔡大元與蔡煥桂等5人就系爭8筆土地已約定並確認係屬其等共有財產之事實。被上訴人嗣雖否認系爭協議書之效力，並稱系爭計算書僅為估計云云，然倘系爭協議書所載之財產，非屬共有之財產，豈有計算股份及就資產列表估算其價額之必要，被上訴人之抗辯，顯非可信。此外，被上訴人復未能舉證證明蔡大元於分產時，尚有何其他計算共有財產價值之依據，所為抗辯，自難採信。
⑷、被上訴人另以附表一編號1-3號所示土地，其中權利範圍1/2
係乙○○購買時所贈與，另1/2則以甲○○之名義登記，嗣後於74年6月3日因夫妻聯合財產制更名登記為乙○○所有，嗣乙○○之全體繼承人於75年遺產分割書上簽名蓋章，協議分歸被上訴人單獨所有，並辦理土地所有權繼承分割登記，則附表一編號1-3所示土地已由被上訴人取得全部所有權云云。惟查，附表一編號1-3所示土地均屬臺中地院181號清償分擔額事件卷前開土地清冊附表㈠編號A所列之共有土地，是各筆土地不論登記在何人名下，均係乙○○所借名登記，並非被上訴人或其他登記名義人之私有財產。又借名登記之法律關係於類推適用民法第550條前段規定後，雖得認借名登記契約已經終止，然乙○○死亡後，其繼承人為辦理繼承登記起見，復提出75年遺產分割書，將其餘應有部分1/2形式上亦均登記於被上訴人名下，堪認大房繼承人係與被上訴人就附表一編號1-3所示土地已另行成立新的借名登記契約，附表一編號4-8所示土地，亦同藉由原來登記狀態而與各登記名義人成立新的借名登記契約，是於其餘繼承人未終止借名登記契約前，被上訴人僅為形式上之登記名義人，於86年3月21日簽立系爭協議書後，亦再次確認及約定係歸蔡煥桂5人及蔡大元共有之財產，被上訴人之抗辯，洵無可採。
㈣、系爭8筆土地，係由被上訴人負責管理：經查，上訴人於臺中地院181號清償分擔額事件中，就被上訴人是否為附表一所示土地之管理人及是否負有報告其財產取得、管理及現況等之義務提起反訴，經本院101年度重上字第3號清償分擔額事件（下稱本院3號清償分擔額事件）判決就反訴部分認定：「上訴人（指蔡大森，下同）為兩造家族公產之管理人，且自兩造父親乙○○於75年間死亡後即管理迄今，兩造間應就家族公產管理事務成立民法委任契約（蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬、蔡大元係繼承甲○○與上訴人間之委任關係），受任人即上訴人自有就管理家族公產之情形對委任人即被上訴人等人為報告之義務」，並據以判決「上訴駁回（原判決主文第三項減縮為上訴人應就其與被上訴人蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、訴外人甲○○於民國86年3月21日協議成立之協議書有關如附件之「附表：被上訴人減縮暨補正請求上訴人報告事項明細表（103.7.8）」所示之財產取得情形、管理經過及現況之相關事項向被上訴人為報告）」，嗣經最高法院以105年度台上字第203號判決駁回被上訴人之上訴而確定在案，此經據本院前審調取上開案卷核閱屬實，被上訴人於本案復未能於本院3號清償分擔額事件前案事實審言詞辯論終結後，提出新事證推翻前開確定判決之認定，則除上開確定判決之主文於兩造間已發生既判力外，其上開理由中之判斷對兩造亦有爭點效，被上訴人再為相反之主張或爭執，自屬違反誠信原則。又對照前開確定判決主文所稱請求報告明細表(103.7.8.)，其中編號1部分亦包括系爭8筆土地在內，顯見系爭8筆土地，不論登記何人名下，均僅為借名登記，實際上係歸兩造共有（甲○○部分，於其死亡後，由兩造繼承），且由被上訴人負責管理，堪可認定。
㈤、被上訴人違反管理義務，應對蔡丁生等3人及甲○○負損害賠償責任：
⑴、經查，乙○○於75年1月10日死亡後，蔡泗龍、蔡煥桂曾交
付各自之印鑑章與被上訴人，供辦理乙○○銀行負債及土地繼承事宜。而被上訴人於78年11月2日固曾以蔡煥桂、蔡大元、蔡泗龍、蔡丁生等人為連帶保證人，持系爭8筆土地為擔保品，向丙○銀行設定最高限額1億1,000萬元之抵押權登記，以擔保其等及訴外人Ｃ○○○、Ｄ○○及Ｅ○○等人對於丙○銀行現在及將來借款等債務之擔保，業據蔡煥桂、蔡泗龍、蔡丁生於00年00月00日，在臺中地院96年度重訴字第409號請求損害賠償事件（下稱409號損害賠償事件）中，所提出之民事減縮聲明狀所是認，足見設定1億1,000萬元抵押權係經過其等所同意，並無偽造之情，有臺中地院409號損害賠償事件卷可佐。惟被上訴人自85年間起，未經蔡煥桂、蔡泗龍同意，擅自以兩人為連帶保證人，以自己為借款人陸續向丙○銀行借貸及展延合計共5,700萬元，復無證據證明該借款係為處理乙○○之債務，且被上訴人亦因偽造蔡泗龍、蔡煥桂連帶保證人簽名，而遭臺中地院以97年度訴字第4733號及本院98年度上訴字第2581號刑事判決有期徒刑確定，此業據本院調取前開刑事判決附卷屬實。則被上訴人持系爭8筆土地向丙○銀行設定抵押借款，不僅增加系爭8筆土地之負擔，又偽造蔡泗龍、蔡煥桂為連帶保證人，亦足以增加兩人債務之負擔，被上訴人所為，顯係違反管理人忠實及注意義務。
⑵、再依丙○銀行101年9月20日丙○銀（營業）字第00000000號
函覆內容（見原審卷㈡第243-245頁）：蔡大元在該行之借款共4筆（編號3、4月之借款及還款日應更正為87年10月26日、88年10月26日），此亦即為臺中地院95年度拍字第961號裁定附表㈢（見原審卷㈡第57-61頁反面，本院前審卷㈠第186-191頁，下稱系爭拍賣裁定）所列之蔡大元4筆借款。
惟其中編號3、4各100萬元之2筆借款，因借貸日期係在87年10月26日，當時蔡大元已經分產，就系爭8筆土地已無權利，自無可能再以系爭8筆土地設定抵押而為自己借款，此外亦無證據證明蔡大元有授權或同意何人申貸此2筆借款，上訴人主張該2筆借款係被上訴人所偽造，非蔡大元本人所借，堪可採信。另參諸丙○銀行101年6月29日回函檢附被上訴人自95年2月起至96年4月間之帳戶往來明細，足證被上訴人在丙○銀行營業部之定期存款金額為8,600萬元（見原審卷㈡第131頁），迄至96年4月30日之期末餘額為2,500萬元，另被上訴人於丙○銀行○○分行尚有定期存款200萬元(見原審卷㈡第145頁)，則依被上訴人於系爭8筆土地被聲請拍賣時之財力與銀行存款，應可負擔上開5,700萬元借款之本息，然竟拒不按期清償，終至系爭8筆土地遭丙○銀行聲請查封拍賣，上訴人主張被上訴人已違背委任義務，致蔡丁生等3人及甲○○喪失對土地享有之共有權利，被上訴人依民法第544條規定，自應負損害賠償責任。
⑶、至於系爭拍賣裁定附表㈢編號1、2所示之85年2月5日2筆借
款，上訴人於本案雖主張亦係被上訴人所偽造。然查，臺中地院於系爭拍賣裁定前，依非訟事件法第74條規定，通知被上訴人、蔡丁生等3人、蔡大元等人就被上訴人與蔡大元各筆抵押借款及最高限額抵押權所擔保債務餘額陳述意見時，蔡泗龍、蔡煥桂已具狀承認:「蔡大森第一筆借款，即借款起始日85年2月5日，到期日88年2月5日，借款金額2,250萬元（現欠本金餘額221萬8,000元）該借款確係存在，經陳述人為連帶保證人」（見拍賣抵押物卷附其兩人之陳述意見狀），徵諸蔡泗龍、蔡煥桂就是否有同意擔任連帶保證人及所擔保之債務係何筆暨借款人係何人，應無不知之理，兩人應係確認前開債務本係蔡大元個人之借款，始有將之除外之可能，是蔡泗龍、蔡煥桂於本案主張：因不清楚蔡大元之債務始承認云云，自與事實不符，尚難採信。
⑷、又衡諸丙○銀行所函送蔡大元自78年以後在該行之借款情形
，足認蔡大元於79年7月31日即向該銀行借貸3,400萬元，且該筆債務帳面上雖註銷作廢，但並非全部清償，而係以展期清償或借新還舊之方式，註銷舊債務，此由蔡大元於80年7月19日所借之3,000萬元，係以81年4月24日所借之2,300萬元沖收，嗣該2,300萬元再由85年2月5日所借貸之2,250萬元沖收，另82年1月28日所借之100萬元，亦係以85年2月5日所借之100萬元沖收作廢，足見上開系爭拍賣物裁定附表㈢編號1、2所示之借款債務，確係蔡大元對丙○銀行之之舊欠，並非被上訴人個人之借款。上訴人等人主張該2筆亦係被上訴人個人偽造借貸之私人債務，與事證不符，自難採信。至於該2筆債務，自92年7月起至95年9月27日，雖由蔡大元原來活期帳號0000000000付息，改由被上訴人所有甲存0000000000帳戶給付，此固有蔡大元於原審所提證物30、31可資憑證（見原審卷㈢第11頁、38-95頁）；然因蔡丁生等3人嗣已對被上訴人聲請假處分，禁止其繼續擔任○○大舞廳負責人，並對被上訴人之財產為假扣押，且其餘上訴人亦均不承認亦不願分擔該2筆借款債務之清償，被上訴人因此不願再提供個人帳號繼續繳納該2筆借款之本息，亦係因雙方互有爭執所引起，自不能因被上訴人曾為該2筆借款支付利息，即遽認係被上訴人個人之債務，更不能因兩造發生爭執後，被上訴人未繼續以個人帳戶繳息，即逕指係故意違反管理人之義務。
⑸、再查，丙○銀行因拍賣系爭8筆土地而共受償8,101萬3,326
元，然受償之金額係包括被上訴人及蔡大元之借款本息，二者並未區分，被上訴人與蔡丁生等3人嗣於臺中地院409號損害賠償事件中，經會算後已不爭執被上訴人、蔡大元名義之借款，因拍賣而受清償之金額各以5,573萬2,841元、2,528萬0,485元計算，此業據本院調卷核實（見臺中地院409號損害賠償事件卷附被上訴人準備㈣狀附表㈠、㈡所示），兩造於本院前審亦同意依前開計算之金額作為基礎，倘若有非屬蔡大元之借款者，則予扣除，準此，87年10年27日之2筆金額共200萬元之借款，既非蔡大元之借款，經扣除後，依系爭拍賣裁定附表㈢編號1、2所示：蔡大元名義之借款，因拍賣獲償之金額應為2,329萬7,702元【算式如下:25,280,485元×2350（萬元）/2550（萬元），見本院前審卷㈤第88頁】，而此部分既係清償蔡大元原來之借款，非被上訴人違反管理人義務所生之損害，上訴人自不得就該部分對被上訴人請求損害賠償。至於蔡大元上開獲償之金額，於蔡大元分家後，應如何分擔係屬另一問題。
㈥、按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，其價格應以債務人應為給付之時為準；債權人請求賠償時，債務人即有給付義務，故應以原給付標的物於起訴時之市價為準。債權人於起訴前曾為請求者，以請求時之市價為準；如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準（最高法院105年度台上字第1036號裁判意旨參照）。
⑴、經查，拍定價格或拍賣當時之鑑價，因銀行是否拍賣及其聲
請拍賣之時點而異，非蔡丁生等3人及甲○○所能預料，且法院之拍賣程序非債權人所發動，無法任由買賣雙方磋商議價，蔡丁生等3人及甲○○自無法選擇有利之時點出售土地，亦無從自行決定買賣之條件或分別或一併出售系爭8筆土地，況系爭8筆土地拍定後，因被上訴人仍否認該8筆土地係屬共有產，致兩造纏訟多時，被上訴人迄未對蔡丁生等3人及甲○○為賠償，如採拍賣時之鑑價或拍定價額，則所填補者應僅係系爭8筆土地於拍賣時原有狀態之價值，尚難認係其應有狀態之價值。上訴人主張應以於起訴時之市價，作為損害賠償金額，始能填補標的物應有狀態之價值，洵屬可採。至被上訴人抗辯以系爭8筆土地實際拍賣價額作為損害賠償計算基準，則屬無據，不足採信。
⑵、次查，系爭8筆土地經本院前審囑託兩造合意之臺中市不動
產估價師公會鑑定於起訴時之市價，鑑價結果已逾1億5,000萬元，有鑑定報告書1冊附卷可稽。而上開鑑定報告係由負責鑑定之估價師親至現場勘察，並依都市計畫書圖、地籍圖相關資料及實際訪查所得之交易資訊，依價格形成之主要因素：自然因素、政策因素、經濟因素、社會因素及市場概況，綜合其土地利用現況、公共設施之便利性，是否最有效使用等各項因素，依客觀分析所得之成果，鑑定人與兩造復無利害關係，其鑑定自具有相當之專業及中立性，自足參考。被上訴人雖以估價報告書所蒐集之比較標的，其中編號1、2、5、6均非坐落臺中市○區○○段之土地（見報告書第57-58頁、70-71頁），認估價結論不實。然鑑定報告第55頁已敘明：「本案勘估標的使用分區為第一種商業區、第二種商業區及第二種住宅區而蒐集比較標的時，經現場實地勘察並訪查當地仲介及附近居民，因勘估標的所在區域為成熟發展區，素地案例收集不易，故擴大案例收集範圍，再依實際發展狀況配合進行區域因素修正」是比較標的1、2，雖位於○區○○段，而與系爭土地分屬不同區段，但其土地使用管制與系爭部分土地，均同為第一商業區，另比較標的1、2、5、6之買賣成立日期分別為101年9月、102年12月、101年10月及102年9月，與上訴人起訴之日期相去不遠，與不動產估價規則第12條第3、4款之規定：「與勘估標的使用性質或用管制相同或相近者」、「實例價格形成日期與勘估標的之價格日期接近者」並無不合。被上訴人雖又抗辯鑑定報告就000000地號比準地價格之推算，與前開估價技術規則第27條規定相違云云，然被上訴人並未提出客觀之事證、依據供本院調查，自難為有利被上訴人之認定。又系爭8筆土地，因各筆土地之條件不一，臨路狀況、可否供建築使用或為畸零地，均有不同，參諸拍賣鑑價亦未將此8筆土地合併為一宗進行估價，被上訴人復已為反對之表示，故無合併為一宗進行鑑價之必要，併此敘明。
⑶、再查，蔡丁生等3人及甲○○就系爭土地之共有權利，兩造
就其性質為何，是否為準分別共有之債權，固有爭執，然不論其共有權利之性質為何，均無礙於上訴人所享有之權利，已因土地被拍賣而喪失所有權致受有損害之事實，而兩造就該8筆土地所享有之共有權利，係依附於土地而存在，喪失土地所有權所受損害，應與系爭8筆土地之客觀價值相當，被上訴人以上訴人係抽象之準分別共有債權受到侵害，且所謂準分別共有之債權價額為何，亦無法鑑定，主張不得依系爭不動產之鑑定價額，作為上訴人損害賠償之計算依據云云，自難採信。又依前開鑑定報告，系爭8筆土地於起訴時之市價已逾1億5,000萬元，上訴人因此減縮主張以1億5,000萬元，作為損害賠償金額之計算依據，應屬可採。
⑷、復按「已規定地價之土地，於土地所有權移轉時，應按其土
地漲價總數額徵收土地增值稅」，土地稅法第28條前段定有明文。復查，系爭8筆土地自86年起即均無移轉，而附表一編號2、3所示土地於移轉予己○公司名下時，已繳納增值稅559萬7,310元，嗣系爭8筆土地被拍賣時又扣繳納增值稅510萬1,180元，迄上訴人於101年起訴時，系爭8筆土地於101年之土地增值稅則為163萬6,816元（見鑑定報告書第50頁），三者合計共1,233萬5,306元，此為兩造所不爭執，而土地增值稅係由國家收取，蔡丁生等3人及甲○○雖因被上訴人違反委任義務，致系爭8筆土地被拍賣，而受有相當於土地價額之損害，然同時亦受有免於負擔土地增值稅之利益，依民法第216條之1規定，自應於其所受損害內扣除此部分之利益。
⑸、綜上所述，系爭8筆土地於起訴時市價為1億5,000萬元，扣
除1,233萬5,306元之土地增值稅後，蔡大元於85年2月5日對丙○銀行之2筆借款，亦因拍賣而受償2,329萬7,702元，惟該2筆借款，並非被上訴人個人之債務，亦非因其不法侵權行為或違反管理義務所致之損害，蔡丁生等3人及甲○○自不得向被上訴人請求損害賠償，此部分之金額應予扣除，業如前述。經扣除後，系爭8筆土地之價值應為1億1,436萬6,992元，依系爭計算書所載分為92股，扣除蔡大元於86年3月間分產之15股後，尚餘77股，依此77股計算系爭8筆土地之共有權利，每股價額應為148萬5,286元（114,366,992÷77＝1,485,285.6，元以下4捨5入，下同）。
㈦、被上訴人固又抗辯：蔡大森縱有違反委任義務而致上訴人受有損害，亦於85年間借貸時即發生，上訴人遲至101年1月30日始具狀提起本件訴訟，已罹於15年請求權時效云云。然蔡大森何時借貸，非上訴人所能得悉，且本件上訴人係因系爭8筆土地於96年4月25日被查封拍賣，始喪失對土地得主張之共有權利，而受有損害，是其等於101年間起訴請求，自不生已罹於15年請求權時效之問題。
㈧、上訴人得請求被上訴人賠償之金額：
⑴、蔡丁生等3人部分：
本件被上訴人違反管理義務致生損害於蔡丁生等3人，蔡丁生等3人依民法第544條請求被上訴人損害賠償，為有理由，已如前述。而依系爭8筆土地換算持股價額，每股價額為148萬5,286元，再依系爭協議書及系爭計算書約定之每人持股，扣除執行法院發還之金額及蔡丁生等3人於不當得利事件求償之金額後，所請求之金額及計算方式各如附表二編號1-3所示。
⑵、被上訴人因違反管理義務致生損害於甲○○之損害賠償債權：
①、按甲○○得請求之金額，因甲○○已於95年8月15已死亡，
故關於甲○○之遺產，兩造是否已有協議分割？自應先予查明。上訴人固援用兩造於臺中地院181號清償分擔額訴訟中下開書狀所載，主張兩造就甲○○之遺產已協議依應繼分比例平均分割。經查，被上訴人於臺中地院181號清償分擔額事件中，主張蔡大元於86年6月21日向丙○銀行之前開2,250萬元借款，及蔡瑞鳳於90年5月8日向丙○銀行之330萬元借款，雖經蔡瑞鳳於95年5月9日向丙○銀行借款清償前開債務後，向被上訴人求償，並經臺中地院100號清償債務事件判決被上訴人應給付蔡瑞鳳2,512萬9,299元之本息確定後，因被上訴人已自動清償，蔡瑞鳳始撤回強制執行，然前開債務係被上訴人本於共有財產管理人地位所生之債務，非個人固有之責任，為此請求上訴人應清償分擔額事件，並於起訴狀稱：「…因甲○○已死亡，其義務由其子女即兩造八人共同繼承，故原告得請求被告蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等三人各給付……請求被告蔡大元、蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等四人各給付740,017元{計算式為：（29,600,697）x（1/5x1/8）=740,017…}」等語。依上開書狀僅係記載關於甲○○應分擔之債務，請求由上訴人各按應繼分比例負擔清償之責任而已，並未對甲○○之遺產主張為分割，另蔡大元於該案亦具狀否認甲○○之遺產已為分割，並稱：甲○○之遺產迄今仍未分割，在分割前遺產範圍細目如遺產價值多少，若未加計算，無從具體計算繼承人之分擔額（見臺中地院100號清償債務事件卷），是兩造在甲○○之遺產明細及標的項目尚無共識之情況下，豈有輕率為遺產分割之協議，自不能僅因兩造就個別債務之分擔額計算，採應繼分比例計算，即逕認兩造就甲○○之遺產亦已達成分割之協議。
②、次查，依甲○○95年8月15日死亡時之97年1月2日修正前民
法第1153條之規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之」觀之，關於甲○○之債務，除兩造另有約定外，依前開條文規定，應由繼承人各按應繼分比例負擔之。觀諸上訴人於102年11月15日本院52號損害賠償事件準備期日除明確否認兩造有就甲○○之遺產為分割及辦理繼承登記外，並已陳明:「本件是金錢給付之債務，本來就是可分」、「債務是繼承人負連帶清償責任，兩造是甲○○之法定繼承人，當然繼承甲○○之財產及債務，財產的部分，兩造還沒有分割，…就甲○○之遺產要如何分割尚無協議存在」各等語（見本院3號清償分擔額事件卷㈡第247頁反面、第248頁正面），則被上訴人請求上訴人按應繼分比例分擔甲○○對其所負之債務，既係本於修正前民法第1153條之規定，自難逕認與甲○○遺產之分割有關，況被上訴人於該案亦從未表示就甲○○之遺產請求按應繼分比例分割之意，因此，蔡丁生等3人於臺中地院181號清償分擔額事件中陳稱：「因甲○○已亡故，其繼承人繼承該可受分配8,000萬元之權利，每人各繼承可受分配1,000萬元之權利」（見臺中地院181號清償分擔額事件卷㈡第209頁）、「甲○○死亡時其可分配之金額為3,027萬4,930元，其繼承人…平均繼承…」，另蔡瑞鳳等3人於該案亦引用蔡丁生等3人上開主張，及蔡大元嗣後於該案推翻其原來否認有遺產分割之主張，並於102年11月15日以民事陳報狀改稱：同意被上訴人及同意蔡丁生等3人、蔡瑞鳳等3人等繼承人就母親遺產應該平均繼承及分割之主張…」等語，此為其等單方面之主張，被上訴人復已為不同意之表示，自無從認兩造間就甲○○之遺產已達成遺產分割之協議。況兩造從未提出有關甲○○之遺產項目及何時達成分割之協議或已依協議履行之相關憑證，倘依兩造於前開訴訟中之計算方式及前後不同之陳述，即認其等已達成遺產分割之協議，與被上訴人之真意是否相符，誠屬有疑，自難認兩造就甲○○之遺產已達成分割之協議。
③、上訴人就甲○○之損害賠償債權部分，主張依甲○○之遺產
是否業經兩造達成分割之協議而有不同，如已協議分割，則先位請求依附表三所示金額判命被上訴人給付；倘認尚未達成遺產分割協議，則備位請求法院依附表二編號4所示之金額判命被上訴人給付與兩造公同共有，且其先、備位之訴，就其等於另案臺中地院101年度重訴字第52號、本院102年重上字第39號返還不當得利事件（下稱不當得利事件）中，已向被上訴人起訴求償而於本案主張應予扣減之金額及其判決依據，亦有所不同，是上訴人先、備位之訴，既以甲○○之遺產是否得認已達成遺產分割協議作為區別，本院既認甲○○之遺產尚未分割，上訴人先位請求即屬無理由；備位之訴部分，則屬有據，應予准許，則甲○○就系爭8筆共有土地之權利，依協議書所載其股權為10股，再依系爭協議書及系爭計算書約定之每人持股，扣除執行法院發還之金額及於不當得利事件求償之金額後，所請求之金額及計算方式各如附表二編號4所示，於甲○○死亡後係屬其遺產，應歸由兩造公同共有。
七、綜上所述，蔡丁生等3人依民法第544條規定，請求被上訴人給付附表二編號1、2、3所示之金額及均自追加起訴暨準備書狀送達被上訴人之翌日即101年3月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為蔡丁生等3人敗訴之判決，尚有未洽，蔡丁生等3人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人依民法第544條及繼承法律關係，追加備位之訴請求被上訴人再給付附表二編號4所示金額，及自105年7月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息予兩造公同共有，亦為有理由，應予准許。另本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加備位之訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳得利法 官 李立傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更（追加、擴張）部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 周巧屏中 華 民 國 110 年 3 月 17 日附表一：
┌──┬─────┬──────────────┬─────────┐│編號│土地坐落 │ 登記名義人 │備註 ││ │ ├──┬───────────┤ ││ │ │乙 │變 │ ││ │ │○登│動 │ ││ │ │○記│情 │ ││ │ │購名│形 │ ││ │ │買義│ │ ││ │ │後人│ │ │├──┼─────┼──┼────┬──────┼─────────┤│1 │臺中市○區│蔡 │ │蔡大森於78. │蔡大森於78年8-10月││ │○○段0000│大 │ │4.18辦理繼承│間偽造盜蓋蔡泗龍印││ │00號（下均│森 │ │乙○○1/2權 │鑑章，持抵押權設定││ │同段） │1/2 │ │利登記後,蔡 │契約書向丙○商銀前││ │ ├──┼────┤大森權利範圍│身○○○○合作社設││ │ │甲 │74.6.3 │為1/1 │定1億1千萬元之最高││ │ │○ │辦理夫妻│ │限額抵押權，實際借││ │ │○ │更名為乙│ │款5,700萬元， ││ │ │1/2 │○○1/2 │ │ │├──┼─────┼──┴────┴──────┤ ││2 │000000號 │ 同上 │ │├──┼─────┼──────────────┤ ││3 │000-000號 │ 同上 │ │├──┼─────┼──────────────┤ ││4 │000000號 │蔡大元1/4、蔡丁生1/4、 │ │├──┼─────┤蔡泗龍1/4、蔡煥桂1/4 │ ││5 │000-000號 │ │ │├──┼─────┼──────────────┤ ││6 │000000號 │蔡煥桂1/1 │ │├──┼─────┤ │ ││7 │000000號 │ │ │├──┼─────┤ │ ││8 │000000號 │ │ │└──┴─────┴──────────────┴─────────┘附表二：
（系爭8筆土地價額1億5,000萬元，扣除土地增值稅1,233萬5,306元及蔡大元貸款2,329萬7,702元後，金額為1億1,436萬6,992元。系爭計算書分為92股，於蔡大元分產後為77股，系爭8筆土地共有權利每股金額為148萬5,286元（計算式：114,366,992÷77＝1,485,286。元以下4捨5入）。
┌──┬───┬──────┬───────────────┐│編號│ │金額 │計算式 │├──┼───┼──────┼───────────────┤│1 │蔡丁生│8,680,251元 │⑴系爭計算書12股，為17,823,432││ │ │ │ 元（12×1,485,286）。 ││ │ │ │⑵扣除執行法院發還658,246元 ││ │ │ │⑶扣除本院103年重上字第39號返 ││ │ │ │ 還不當得利事件二審判決勝訴部││ │ │ │ 分8,484,935元。 ││ │ │ │⑷17,823,432－658,246－8,484,9││ │ │ │ 35＝8,680,251。 │├──┼───┼──────┼───────────────┤│2 │蔡泗龍│7,123,835元 │⑴系爭計算書10股，為14,852,860││ │ │ │ 元（10×1,485,286）。 ││ │ │ │⑵扣除執行法院發還658,246元。 ││ │ │ │⑶扣除前開不當得利二審判決勝訴││ │ │ │ 部分7,070,779。 ││ │ │ │⑷14,852,860－658,246－7,070,7││ │ │ │ 79＝7,123,835元。 │├──┼───┼──────┼───────────────┤│3 │蔡煥桂│4,855,417元 │⑴系爭計算書10股，為14,852,860││ │ │ │ 元 ││ │ │ │⑵扣除執行法院發還2,926,664元 ││ │ │ │⑶扣除前開不當得利二審判決勝訴││ │ │ │ 部分7,070,779。 ││ │ │ │⑷14,852,860－2,926,664－7,070││ │ │ │ ,779＝4,855,417元。 │├──┼───┼──────┼───────────────┤│4 │上訴人│7,123,835元 │⑴系爭計算書10股，為14,852,860││ │等7 人│ │ 元（10×1,485,286）。 ││ │及被上│ │⑵扣除執行法院發還658,246元。 ││ │訴人蔡│ │⑶扣除前開不當得利二審判決部分││ │大森共│ │ 7,070,779元。 ││ │8 人公│ │⑷14,852,860－658,246－7,070,7││ │同共有│ │ 79＝7,123,835元。 │└──┴───┴──────┴───────────────┘附表三：
┌──┬───┬──────┬───────────────┬─────┐│編號│上訴人│金額 │計算式 │利息起迄期││ │ │ │ │間及利率 │├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤│1 │蔡丁生│972,761元 │⑴甲○○之損害賠償債權，依系爭│自民國101 ││ │ │ │ 計算書10股，為1485萬2860元（│年3月7日起││ │ │ │ 10×1,485,286）。 │至清償日止││ │ │ │⑵繼承人共8人每人分得1,856,608│，年息5％ ││ │ │ │ 元（00000000/8=0000000.5，元│ ││ │ │ │ 以下4捨5入） │ ││ │ │ │⑶扣除臺中地院前開不當得利判決│ ││ │ │ │ 勝訴883,847元後為972,761元（│ ││ │ │ │ 0000000－000000＝972761） │ │├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤│2 │蔡泗龍│972,761元 │同上 │同上 │├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤│3 │蔡煥桂│972,761元 │同上 │同上 │├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤│4 │蔡大元│314,515元 │除同蔡丁生部分外，尚須扣除執行│同上 ││ │ │ │法院發還658,246元後，可請求314│ ││ │ │ │,515元（000000-000000=314515）│ │├──┼───┼──────┼───────────────┼─────┤│5 │蔡瑞鳳│972,761元 │ │同上 │├──┼───┼──────┤同蔡丁生 ├─────┤│6 │蔡玲瓏│972,761元 │ │同上 │├──┼───┼──────┤ ├─────┤│7 │蔡淑芬│972,761元 │ │同上 │├──┼───┴──────┼───────────────┼─────┤│合計│6,151,081元 │ │ │└──┴──────────┴───────────────┴─────┘