臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上更一字第40號上 訴 人 賴俊源訴訟代理人 吳光陸律師
郭乃瑩律師被上訴人 賴玄敏
賴冬芬賴玥瑂賴宏信共 同訴訟代理人 陳惠玲律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國106年7月13日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第33號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：上訴人於原審請求被上訴人就兩造繼承訴外人○○○○繼承訴外人○○○所有臺中市○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分10000分之9362（下稱系爭應有部分）之6分之1辦理繼承登記部分，經原審判決駁回後，上訴人未聲明不服，此部分非本院審理範圍，以下不為論述。
貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人主張：㈠臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號（門牌號碼依序
為臺中市○區○○路○段000號、387號、389號）房屋（以下合稱系爭建物），係民國78年間由訴外人即兩造祖父○○○出具分割前同段22-32地號土地（以下敘及之土地均僅略稱其地號數）之使用權同意書興建，以上訴人為起造人並辦理第一次所有權登記。○○○於79年3月間製作「漢口路四段處分遺言圖」（下稱系爭遺言圖），表明將系爭建物坐落之基地所有權移轉登記予上訴人。○○○於80年11月17日死亡後，兩造父親○○○為其繼承人，於○○○出殯前，在家中靈堂表示依○○○遺言將應分配給上訴人之土地移轉登記予上訴人；另於81年間、95年間再為相同表示，均經上訴人同意。○○○就22-32地號土地辦理分割增加系爭土地（系爭建物坐落在系爭土地上）及22-161、22-162地號土地，將分割後之22-32地號土地以贈與為原因移轉登記予上訴人，再於84年9月20日以買賣為原因將系爭土地應有部分10000分之638移轉登記予上訴人，符合系爭遺言圖分配位置，上訴人與○○○間就系爭土地成立贈與契約，○○○應將系爭應有部分移轉登記予上訴人。○○○於103年11月11日死亡，兩造及○○○○為其繼承人，○○○○於105年4月3日死亡，由兩造繼承，而被上訴人拒不辦理系爭應有部分之移轉登記。
㈡上訴人據系爭遺言圖，主張○○○表明要將系爭土地分配給
上訴人，○○○知悉其旨，於繼承○○○遺產後，將系爭土地先移轉應有部分10000分之638予上訴人，○○○確依○○○遺願要贈與系爭土地給上訴人，僅先移轉部分而已，故其與上訴人間就系爭土地應有贈與之合意。至於其為贈與之表示有多次，每次均經上訴人同意，故二人間就同一標的應有數次贈與契約，且為同一贈與，均屬○○○對贈與系爭土地為承認：
⒈80年11、12月間，○○○在○○○之靈堂前表示贈與。
⒉81年8月間○○○到美國探視時，亦再次表達贈與之意。
⒊○○○與統一星巴克股份有限公司（下稱星巴克公司）間
就臺中市○○區○○路○段000號房屋（下稱395號房屋）於95年9月18日訂立租約，因該房屋之基地為上訴人所有，星巴克公司認須土地所有權人同意，○○○遂請託訴外人○○○於96年1月上旬至上訴人住處，轉知○○○願移轉系爭土地，上訴人表示同意，因此始出租該房屋予星巴克公司，並由○○○於96年1月16日與星巴克公司公證訂立租約變更協議書。而上開95年9月18日之租約與96年1月16日之租約變更協議書應視為一體，真正之租約應為該租約變更協議書。
㈢贈與契約雖可由贈與人撤銷，但契約之不履行與撤銷贈與不
同，前者係消極之不履行債務，贈與契約仍然存在；後者係積極撤銷贈與，使贈與契約不生效力。上訴人聲請調解雖陳明○○○不履行系爭遺言圖，此僅為單純消極不履行，屬給付遲延，與撤銷贈與不同；另上訴人之聲請保全證據狀，相對人為○○○○，並未提及○○○不履行，不能遽認○○○有撤銷贈與。
㈣○○○應允會將系爭應有部分移轉給上訴人，雖未書寫文件
，亦未立刻辦理，但依論理法則，應非拒絕。即基於國人傳統習俗，子女應完成先人之遺願，○○○知悉系爭遺言圖分配，自不敢違逆而仍願遵守履行，上訴人未再積極請求移轉，亦為避免落入不孝之話柄，○○○與上訴人間確有贈與，並無撤銷。
㈤縱認○○○有撤銷贈與之意思，○○○亦未依民法第419條第1項之規定向上訴人為撤銷之意思表示。
㈥被上訴人賴宏信（以下僅略稱賴宏信）於本院所為「○○○
已於生前將系爭應有部分贈與賴宏信」之抗辯，在第一審、本院前審（下稱前審）均未提出，已生逾時提出不可再主張之效果。而縱認賴宏信可提出，亦無理由，蓋○○○有無贈與賴宏信系爭應有部分，與本案上訴人之請求無涉，且○○○為兩造父親，不可能就同一標的物先後贈與上訴人及賴宏信，造成兄弟間糾紛。
㈦被上訴人提出時效抗辯及系爭遺言圖尚有黃色區塊應分歸為
賴宏信所有，非贈與標的，上訴人不可請求云云，不僅非兩造協議之爭點，被上訴人亦係逾時提出。
㈧綜上，爰依贈與及繼承之法律關係，請求被上訴人應將系爭應有部分移轉登記予上訴人。
二、被上訴人抗辯：㈠系爭遺言圖並未記明立遺囑之年月日，與民法第1190條自書
遺囑之規定不符，自不發生自書遺囑之效力，上訴人應無請求○○○履行系爭遺言圖之權利。而○○○縱曾於○○○死亡後向上訴人表示會照○○○遺言處理，依其語意，顯然是○○○以此營造恪遵孝道、希冀子孫也能盡孝並加以傳承，更有藉此促進家族團結之情感上陳述，欠缺法律行為效果意思，更無受其約定拘束之意。
㈡上訴人所稱於80年11、12月間，○○○在○○○靈堂前表示
要將系爭土地贈與上訴人，及於81年8月間○○○到美國探視時，亦再次表達贈與之意等情，被上訴人否認之。而縱有該等情事，距上訴人於106年1月4日起訴，已逾15年請求權時效而消滅，不得再行使。又縱未罹於時效，依系爭遺言圖所示，黃色區塊（15米寬，位於系爭土地上大約9米寬）應劃歸賴宏信所有，顯非贈與標的物，上訴人應無權請求。
㈢○○○雖於81年10月20日將22-32地號土地移轉登記予上訴
人、於84年9月20日將系爭土地應有部分10000分之638移轉登記予上訴人，然此僅能證明○○○曾於上開時日與上訴人就22-32地號土地、系爭土地應有部分10000分之638成立贈與契約並已履行完畢，尚不足以推論○○○另就系爭應有部分有與上訴人成立贈與契約。
㈣○○○於96年1月16日間透過○○○傳達之對話，僅構成好
意施惠關係，○○○並無受該陳述內容拘束之意，更未與上訴人有成立贈與契約之意。
㈤縱認上訴人與○○○於96年1月16日已成立贈與契約，然本
件贈與既未經公證，亦非履行道德上義務，而屬自然債務，○○○如曾表明拒絕履行，應解為○○○已撤銷贈與，而非遲延給付之債務不履行。
參、原審駁回上訴人之訴，上訴人提起一部上訴（其餘未上訴部分，非本院審理範圍），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡被上訴人應將系爭應有部分移轉登記予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷二第6至8頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠○○○（即兩造祖父）於80年11月17日死亡，繼承人為○○
○（即兩造父親）；○○○於103年11月11日死亡，繼承人為○○○○（即兩造母親）與兩造；○○○○於105年4月3日死亡，繼承人為兩造。
㈡系爭土地係於81年6月29日由同段22-32地號土地分割而出，
22-32地號土地本屬○○○所有，嗣由○○○於81年5月18日以繼承為由登記為所有權人。系爭土地上有系爭建物，由○○○於78年1月15日出具22-32地號土地使用權同意書，連同上訴人出具同段22-26地號土地使用權同意書，以○○○為起造人申請建築系爭建物，嗣後變更上訴人為起造人，由上訴人辦理第一次所有權登記。
㈢○○○於81年6月29日將22-32地號土地分割增加22-161、22
-162、22-163地號土地，於81年10月20日將22-32地號土地以贈與為由移轉登記予上訴人。○○○於84年9月20日以買賣為由移轉登記系爭土地應有部分10000分之638予上訴人；系爭應有部分，於104年11月27日由○○○之繼承人辦理繼承登記為公同共有。○○○○繼承系爭土地之公同共有權利，業經上訴人為兩造於106年7月13日辦妥繼承登記。㈣○○○於82年6月25日以買賣為原因（登記日期為82年9月7
日），將系爭土地相鄰之同段22-165地號土地應有部分10分之6移轉登記予被上訴人賴宏信，再於84年6月21日以買賣為原因（登記日期為84年9月20日），移轉22-165地號土地應有部分10分之4予被上訴人賴宏信。
㈤○○○於99年3月23日前有意思能力。
二、兩造爭執事項：㈠○○○與上訴人就系爭土地是否成立贈與契約？㈡如是，該土地尚未辦理移轉登記之系爭應有部分，是否已經
○○○為贈與之撤銷？㈢賴宏信於本院所為「○○○已於生前將系爭應有部分贈與賴
宏信」之抗辯，是否為逾時提出之攻防方法？㈣賴宏信如得提出該攻防方法，其主張是否可採？
伍、本院之判斷：
一、○○○與上訴人就系爭土地有贈與契約存在：㈠上訴人雖主張○○○生前於79年3月間製作系爭遺言圖，表
明將系爭土地所有權移轉予上訴人，並提出遺言圖1紙為證（見原審卷第38頁）。惟查，民法第1190條規定：「自書遺囑者，應自書遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名；如有增減、塗改，應註明增減、塗改之處所及字數，另行簽名。」且被上訴人就上訴人所提出遺言圖之真正有所爭執，經李思樟律師於107年5月10日前審準備程序作證時提出系爭遺言圖（見前審卷二第57頁），並證稱該遺言圖係其承辦原法院95年度家全字第21號案件時，由○○○○所提出（見前審卷二第50頁反面）。而經比對前審卷二第57頁與原審卷第38頁之遺言圖，兩者顏色確有些許不同，且原審卷第38頁之遺言圖有重新上色之痕跡（見前審卷二第10頁反面至第11頁之勘驗結果），但兩份遺言圖上方記載所欲分配之子孫姓名均相同，其上亦均蓋有○○○之印章。另前審受命法官於107年1月9日當庭比對原審卷第38頁遺言圖上「○○○」之圓形印章，與證人○○○提出之76年12月27日印領清冊上之「○○○」圓形印章相符（見前審卷一第109至110頁、第199至203頁、第196反面至197頁）；又○○○於該期日所提上證7第1至7頁之支付憑證影本（見前審卷一第106至112頁），經核對與卷內影本相符（見前審卷一第197頁），而上證7支出憑證之「○○○」簽名，亦與前審卷二第57頁、原證8之遺言圖其上「○○○」之簽名相同，足徵系爭遺言圖上之簽名及蓋印確係○○○所為。惟系爭遺言圖是以79年3月13日之地籍圖謄本為藍圖，以顏色劃分子孫分配之土地，其上雖有○○○之簽名及印章，然並未具體記載○○○、賴俊源、賴宏信、賴瑞玉等人應取得之地號、面積及書立之年、月、日，核與自書遺囑之要件尚有未合，難認系爭遺言圖即為○○○之遺囑。
㈡系爭遺言圖著色範圍其中之分割前22-32地號土地，本屬○
○○所有，於○○○死亡後，由○○○於81年5月18日以繼承為登記原因取得所有權。嗣○○○於81年6月29日將分割前22-32地號土地分割增加22-161、22-162、22-163地號土地，於81年10月20日將分割後22-32地號土地以贈與為由移轉登記給上訴人。○○○又於84年9月20日以買賣為由（實為贈與）移轉系爭土地應有部分10000分之638予上訴人，系爭應有部分則於104年11月27日由○○○之繼承人辦理繼承登記為公同共有；而○○○○繼承系爭應有部分之公同共有權利，業經上訴人為兩造於106年7月13日辦妥繼承登記（不爭執事項㈢參照）。另○○○於82年6月25日以買賣為原因（登記日期為82年9月7日），將系爭土地相鄰之同段22-165地號土地應有部分10分之6移轉登記予賴宏信，再於84年6月21日以買賣為原因（登記日期為84年9月20日），移轉22-165地號土地應有部分10分之4予賴宏信（不爭執事項㈣參照）。再佐以同段22-7、22-8地號土地之所有權人為上訴人，已為本院另案106年度重上字第51號確定判決所認定（見前審卷一第87至97頁）；而22-161、22-162地號土地為○○○所有，此有財政部國稅局遺產稅繳清證明書附卷可憑（見原審卷第66頁）。○○○保留22-161、22-162地號土地為其所有（即系爭遺言圖上藍色部分），另將系爭土地（即系爭遺言圖上黑色部分）應有部分10000分之638移轉登記予上訴人，將22-165地號土地移轉登記予賴宏信（即系爭遺言圖上黃色部分），此與系爭遺言圖標示顏色所欲分配之土地位置相符，足見○○○至遲於84年9月20日已依○○○之系爭遺言圖為土地之分配。
㈢系爭土地為系爭遺言圖著黑色部分，此有原審卷第139頁之
遺言圖影本及透明地籍圖可供比對確認，亦為兩造所不爭執。然上開著黑色部分，其鄰22-165地號土地之既塗黃又塗黑部分《下稱黃黑部分》，依○○○在遺言圖上所為「黃色」2字之註記，應係分配予賴宏信，故系爭土地尚應扣除黃黑部分，始為○○○欲分配予上訴人之土地範圍。
㈣○○○既然已依系爭遺言圖為土地之分配，其即有將繼承自
○○○之系爭土地（應扣除黃黑部分，但該扣除部分，因與本院心證結論並無影響《詳下述》，故以下之敘述均予省略）再贈與上訴人之意，故○○○與上訴人間就系爭土地應有成立贈與契約。而○○○雖僅將系爭土地之應有部分10000分之638移轉登記予上訴人，然其與上訴人就尚未辦理移轉登記之系爭應有部分，仍有贈與契約關係存在。被上訴人辯稱○○○並未將系爭應有部分贈與上訴人云云，尚無可採。
二、上訴人就系爭應有部分之移轉登記請求權，已罹於時效而消滅：
㈠民法第125條規定：「請求權，因十五年間不行使而消滅。
但法律所定期間較短者，依其規定。」第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」第144條第1項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付。」茲查：
1.○○○與上訴人就系爭土地有贈與契約關係，已如前述。該贈與契約不論係於80年11、12月間在○○○之靈堂成立，或81年8月間○○○到美國探視上訴人時成立，亦或於84年9月20日前某不詳時日成立，上訴人就尚未辦理移轉登記之系爭應有部分之移轉登記請求權，其消滅時效，均因○○○於84年9月20日移轉登記系爭土地應有部分10000分之638予上訴人（相當於民法第129條第1項第2款之承認）而重行起算，至99年9月20日因不行使始消滅。
2.上訴人雖於95年8月29日就系爭應有部分之移轉登記事宜向臺中市北區調解委員會聲請調解（見原審卷第128頁），及於95年12月28日委任○○○律師寄發台中法院郵局第10812號存證信函催告○○○為系爭應有部分之移轉登記（見原審卷第62至65頁），而上開聲請調解及發函催告，均屬民法第129條第1項第1款之請求，雖有中斷消滅時效之效力，然上訴人並未於請求後6個月內起訴，依同法第130條「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」之規定，均已視為不中斷。
3.○○○與星巴克公司就395號房屋於95年9月18日訂立租約並公證（見原審卷第143至146頁），嗣於96年1月16日為租約變更協議並公證（見前審卷二第169至170頁）。證人○○○就上開房屋出租予星巴克公司之過程，雖於原審到庭具結證稱：○○○要把漢口路上房屋出租予星巴克公司時，與他太太來找我，要我去找上訴人，向上訴人轉告上開房屋要出租給星巴克公司，因該房屋坐落的土地是○○○以上訴人名字買的，但房屋是○○○的，另外有一段土地是○○○的，上面房子是上訴人的，○○○是遵照○○○的說法，會把土地與房子都分給同一個人，所以要我跟上訴人講，因為○○○當時需要用錢，租金要給○○○，我跟上訴人說了之後，上訴人有同意，要出租時上訴人沒有到場，星巴克公司有問土地所有權人是否同意，我有當場打電話給上訴人，上訴人當場說可以，公證人並詢問租金是否全部給○○○，上訴人說沒有錯。○○○說○○○事先有將土地分成一段一段，其中有一段要給上訴人，上面就是用上訴人的名字蓋房屋，○○○有答應將來土地要給上訴人等語（見原審卷第105頁）；另於本院到庭具結證稱：○○○與星巴克公司人員在我辦公室公證的是96年1月16日這份租約變更協議書，因為該變更協議書後面有加註第八點、第九點，第八點是我提議的，因為建物寫的是一樓，我提醒有加蓋部分不能做為營業用，第九點是他們自己商量決定的。之前簽約時我不知道，要租給星巴克公司的事情發生後，○○○與他太太來找我要與上訴人溝通，○○○說因為他的身體不好，所以要將租給星巴克公司的租金給他收，其他土地房屋要給上訴人的他會給等語（見本院卷二第230頁）。惟查：
⑴○○○與星巴克公司係於95年9月18日就395號房屋訂立租約
並公證，星巴克公司若為求租約安定而須確認房屋坐落基地之地主即上訴人是否同意出租，衡諸常情，其於95年9月18日訂立租約當時即應為之；況且租賃雙方於96年1月16日所為租約變更協議，係僅就星巴克公司不得使用增建部分及租金數額為協議調整，此與確認地主是否同意，應屬無涉。故○○○若為回應星巴克公司之上開要求，其向上訴人徵詢同意之時日，應係於95年9月18日訂立租約之前，始為合理。
⑵上訴人曾於95年8月29日就系爭應有部分之移轉登記事宜向
臺中市北區調解委員會聲請調解，該調解委員會定於95年9月5日為第一次調解（見原審卷第128頁），然該次調解並未達成任何協議，已據證人即調解委員○○○證述在卷（見前審卷二第45頁反面、第46頁）。又依李思樟律師於前審所提之民事證據保全聲請狀記載，上訴人以○○○○為相對人，於95年9月5日具狀向原法院聲請就○○○之遺言圖保全證據，於聲請保全證據之理由三記載：聲請人（即上訴人）近十年來屢次向父母請求依照被繼承人○○○之遺囑執行，父母口頭雖均表示同意辦理以盡快完成祖父之遺願，但卻遲遲未見行動，近日相對人更表明不願履行遺囑之要求等語，嗣經原法院於95年10月27日以95年度家全字第21號裁定駁回上訴人之聲請（見原審卷第60至61頁及前審外放之證物袋）。依上訴人聲請證據保全狀意旨，○○○於95年9月5日前，即已明確向上訴人表示不願履行系爭應有部分之移轉登記。再者，上訴人曾於95年12月28日委任○○○律師寄發存證信函催告○○○為系爭有部分之移轉登記，而○○○於95年9月18日出租395號房屋時，若有以願履行系爭應有部分之移轉登記換取上訴人同意之情事，上訴人理應於上開存證信函中強調○○○有此最新承諾，並請其依承諾履行為是，然上開存證信函並無隻字片語敘及此事。另○○○若確有表示願履行系爭應有部分之移轉登記以換取上訴人之同意，因○○○能收取395號房屋租金係緣於上訴人之同意，上訴人理應於○○○收取星巴克公司給付之租金後，以此為由請求或催促○○○履行承諾，然上訴人自95年12月28日委任律師寄發存證信函後，即未再以書面催告或起訴請求履行。因此，○○○證稱○○○要伊向上訴人轉達有答應系爭土地要給上訴人云云，尚難盡信。
⑶基上，自難僅憑○○○之上開證詞，遽認○○○於95年9月
或96年1月間有承認其對上訴人負有移轉登記系爭應有部分之債務，因而發生中斷時效之效力。
㈡上訴人就系爭應有部分之移轉登記請求權，並無消滅時效中
斷之情形。上訴人係於106年1月4日始提起本件訴訟（見原審卷第1頁），故其移轉登記請求權顯已罹於時效而消滅。而被上訴人於前審已為時效抗辯（見前審卷二第130頁反面、第131頁、第157頁），其依法自得拒絕履行。
三、綜上所述，上訴人依贈與及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭應有部分移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其理由雖與本院理由有所不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 7 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道法 官 游文科正本係照原本作成。
上訴人得上訴（上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元）。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 109 年 7 月 7 日