臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上更一字第53號上 訴 人 石琴訴訟代理人 曾彥錚律師複代理人 葉日謙律師
廖偉辰律師被上訴人 葉介超代 理 人 王庭鴻律師被上訴人 葉怡君
葉界甫上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國105年8月30日臺灣南投地方法院104年度重訴更一字第1號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於109年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付逾新臺幣7,935,032元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十四，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被上訴人於原審就原判決附表所示8筆土地，依繼承及不當得利之法律關係，請求上訴人應給付新臺幣（下同）65,347,898元及法定遲延利息予葉○仁之全體繼承人公同共有。原審判命上訴人應給付39,530,898元本息予葉○仁之全體繼承人公同共有，並將被上訴人其餘請求及假執行之聲請駁回，經上訴人及被上訴人葉介超就渠等敗訴部分聲明不服，各自提起上訴。復由本院前審判決將原判決命上訴人給付逾16,217,898元本息部分廢棄，將前開廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，並駁回上訴人其餘上訴及葉介超上訴，葉介超雖不服，但僅就其對葉○仁所有坐落南投縣○○鎮○○段000、000之0地號土地（下稱系爭土地）之請求部分再為上訴，對其餘敗訴部分則未聲明不服；且上訴人亦未上訴，故被上訴人超過39,530,898元以外之請求及上訴人應給付16,217,898元本息部分均已告確定。本院前審判決嗣經最高法院廢棄發回更審，本院審理範圍僅限於被上訴人就系爭土地所請求23,313,000元本息部分，其餘未繫屬本院者，不予贅述。
二、被上訴人葉怡君、葉介甫經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：上訴人先後於民國87年2月4日、88年8月12日，利用其保管兩造被繼承人葉○仁（89年3月2日死亡）印章及財產資料之機會，以偽造文書方式，將葉○仁所有系爭土地，以贈與為原因移轉登記於其所有，致葉○仁受損害。系爭土地嗣經原法院民事執行處（下稱執行法院）94年度執字第4683號強制執行事件（下稱系爭執行事件），以前開拍定價格拍定並移轉登記予第三人即陳○州所有，上訴人自應按該等拍定價額返還或賠償葉○仁之全體繼承人。又上訴人雖與葉○仁、葉界甫於85年8月30日、86年7月24日以系爭土地連同其上為伊與葉界甫共有同段000、000建號建物（門牌為南投縣○○鎮○○路○段○○○號房屋及增建部分，下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）為擔保，設定新臺幣（下同）7,190萬元之最高限額抵押權（下稱甲抵押權），向0000000000公司（原名0000000銀行股份有限公司，下稱○○銀行）○○分行借款3,000萬元（下稱甲借款），並由伊自甲借款所貸得款項清償後述所稱丙借款。然葉○仁於82年8月17日以系爭土地設定3,600萬元最高限額抵押權（下稱乙抵押權）與○○○○銀行股份有限公司（下稱○○銀行）○○分行，以擔保債務人蔡○文2,000萬元之借款債務（下稱乙借款），且其後於84年8月21日變更該抵押權之借款人為○○醫院，申貸金額改為2,900萬元（下稱丙借款），但丙借款之實際借款金額僅為2,500萬元，非申貸金額所列2,900萬元。依民法第881條之17準用同法第875條之2第1項第1款之規定，應依各抵押物價值之比例計算對債權分擔之金額，系爭房地之拍定價格分別為22,794,000元、519,000元、13,511,000元、1,076,000元，則系爭土地所占比例為61.5%（計算式：【22,794,000元＋519,000元】÷【22,794,000元＋519,000元＋13,511,000元＋1,076,000元】＝61.5%），故系爭土地就丙借款之實際借款金額2,500萬元，應分擔之金額為15,375,000元（計算式：25,000,000×
61.5%＝15,375,000），故上訴人應返還之不當得利金額為9,625,000元（計算式：25,000,000－15,375,000＝9,625,000元）。另上訴人主張丙借款尚有一連帶保證人葉○仁，其履行責任為2,000萬元，被上訴人否認之，應由上訴人負舉證之責。葉○仁雖於82年間，以系爭土地設定抵押權，並擔任蔡○文之連帶保證人，惟於84年8月間辦理權利變更登記時，除債務人變更為○○醫院外，葉○仁亦從義務人兼連帶保證人之身分變更為單純義務人，依前開過程可知，蔡○文與○○醫院間之法律關係，依民法第300條規定，係由○○醫院為免責之債務承擔，蔡○文脫離債權債務關係，復依民法第304條第2項規定，葉○仁對於蔡○文之連帶保證債務，亦因債務承擔而消滅，是於權利變更登記後，葉○仁僅存義務人之身分，不再記載為連帶保證人，自不負連帶保證人之責任等情。爰依不當得利及侵權行為之法律關係，請求擇一求命上訴人應給付葉○仁之全體繼承人23,313,000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。（原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：丙借款借貸金額為2,900萬元，非被上訴人所主張2,500萬元，且乙借款尚有一連帶保證人即葉○仁，其履行責任為2,000萬元。換言之，丙借款係由乙借款增貸而來，葉○仁申請乙借款時，除提供系爭土地為擔保外，同時擔任乙借款之連帶保證人，因葉○仁未限定擔保金額之範圍，故葉○仁就乙借款具有物上保證人及連帶保證人雙重身分。嗣後乙借款增貸為丙借款時，係將原債務人蔡○文變更為新債務人○○醫院，並增加伊與葉界甫共有系爭房屋為物上保證，此外並無變動，即乙借款未清償消滅，其嗣後增貸為丙借款時，葉○仁之連帶保證人身分仍存在。而自96年民法物權編修訂後，人保與物保間內部分擔係採平等主義，已無先後劣位之別，應以比例平等計算。又保證人兼具物上保證人雙重身分者，因各該身分法律關係相異計算應分擔比例之基準亦有別，自應以其雙重身分分開計算其不同法律關係所應負擔之分擔責任，再加總計算以得出總分擔額。又本件應適用民法第875條之2第1項第2款規定，而非同條項第1款規定，方屬合理公平，亦即伊與葉界甫共有系爭房屋所擔保範圍僅及於丙借款嗣後所增貸900萬元，且應以此為前提計算不當得利返還範圍。而以丙借款2,900萬元為基準，區分葉○仁物保及人保各應分擔之數額各為11,836,769元、11,837,800元（詳細計算式見本院更一審卷第110、111頁），合計共23,674,569元，已超過系爭土地之總拍定價格23,313,000元，並無剩餘，葉○仁應無損失可言。又如適用民法第875條之2第1項第1款規定時，以丙借款應以2,900萬元為基準，區分葉○仁之物保及人保應分擔之數額各為10,558,185元、11,837,800元（詳細計算式見本院更一審卷第112、113頁），合計共22,395,985元，未超過系爭土地之總拍定價格23,313,000元，故二者差額917,015元方為伊應返還不當得利範圍。再者，伊將甲借款所貸得款項用以清償丙借款，於此範圍內，葉○仁因伊之清償行為而受有利益，伊得向葉○仁或葉○仁之全體繼承人主張抵銷，故伊最終應返還不當得利之數額為0元等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付逾16,217,898元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠葉○仁於89年3月2日死亡，兩造為葉○仁之繼承人。
㈡系爭土地分別於87年2月4日、88年8月12日以贈與為原因移轉登記予上訴人。
㈢系爭土地及同段000、000建號建物經法院拍定價格分別為
22,794,000元、519,000元、13,511,000元、1,076,000元，合計為3,790萬元，現已登記為陳○州所有。
㈣上訴人前因偽造文書案件經本院96年度重上更㈠字第141號
刑事判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月確定。㈤系爭房地擔保價值比例分擔之金額，以拍定價額計算。
四、兩造爭執事項：被上訴人請求上訴人返還所受不當得利予葉○仁之全體繼承人，有無理由？如有理由，上訴人應返還之金額為若干？
五、得心證之理由：㈠被上訴人主張系爭土地原本屬於葉○仁所有，且葉○仁無將
系爭土地贈與上訴人之意，詎上訴人基於偽造私文書並行使、使公務員不實登載之概括犯意，利用葉○仁雙目已於82年10月18日完全失明，不能親自處理事務，及保管其自己印章之機會，於86年12月28日，委由不知情代書曾○雍在其設於南投縣○○鎮○○里○○路○○號之事務所內，盜蓋葉○仁之印章，而偽造葉○仁同意贈與上訴人之「贈與所有權移轉契約書」及葉○仁名義申請所有權移轉登記之「土地登記申請書」各1份；並明知為不實之事項，而於87年2月3日，委由曾○雍持上開偽造之契約書及申請書向南投縣○○地政事務所申請所有權移轉登記，使該地政事務所不知情之承辦人員於87年2月4日將前開不實之事項登記於其職務上所掌之公文書即土地登記簿上，足以生損害於地政機關對於不動產物權登記管理之正確性及葉○仁等偽造文書，並經本院刑事庭判決有罪確定之事實，為上訴人所不爭執（不爭執事項㈣），並有本院96年度重上更㈠字第141號刑事判決附卷可稽（見原審102年度重訴字第46號【下稱重訴字第46號】卷第14頁至第15頁背面），堪信為真。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條定有明文。又不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，依民法第181條但書之規定，固應償還其價額，惟受領人因將原物出賣而不能返還者，其所受之利益既僅為賣得之價金，即應以賣得之價金為其應償還之價額（最高法院30年上字第40號判例意旨參照）。所謂所受之利益依其他情形不能返還者，如受領利益本身之滅失、被盜或遺失，及受領人將受領標的物出售、贈與或與他人之物互易而移轉其所有權，均屬之。承上，系爭土地原屬葉○仁所有，係上訴人以偽造文書之方式，移轉登記取得所有權，上訴人並無法律上之原因而受有系爭土地所有權登記之不當得利，並致葉○仁受有損害。茲葉○仁既已死亡，被上訴人本於繼承及不當得利之法律關係請求上訴人返還不當得利予葉○仁之全體繼承人，自屬有據。又依兩造不爭執事項㈢、㈥所示，系爭土地業經法院分別以22,794,000元、519,000元拍定並移轉登記與為陳○州所有（見原審重訴字第46號卷第235頁），系爭土地自屬不能返還，被上訴人請求上訴人償還價金，應屬有據。
㈢依○○銀行97年3月31日彰竹山字第0000000號函文記載：「
貴署囑查之本行客戶葉○仁…曾於82年8月17日設定3,600萬元之最高限額抵押權予本行，借款人（債務人）係蔡○文…申貸金額為2,000萬元，款項撥至蔡○文帳戶，該筆貸款於84年8月變更借款人為○○醫院，申貸金額2,900萬元，於85年9月還清貸款，亦塗銷抵押權。」等語（見本院更一審卷第139頁）及99年6月30日彰竹山字第0991993號函文記載：
「…二、經查旨揭土地（按即系爭土地）、建物於82年8月提供本行設定本金最高限額抵押權時…借款人為蔡○文，貸款金額新臺幣貳仟萬元，當時利率年息10.32%，復於84年8月21日變更債務人為○○醫院，院長蔡○文，貸款金額新臺幣貳仟伍佰萬元，當時利率年息9.175%，又至85年9月9日還清貸款貳仟五（應漏掉「佰」）萬元本息，而塗銷抵押權。
三、每當客戶還清貸款本息後，本行即將借據作廢交還客戶收執，故歉難提供借據影本呈院，請諒察。」等語（見本院更一審卷第81頁），足見丙借款於84年8月21日變更債務人為○○醫院後，○○醫院就丙借款之實際借款金額僅為2,500萬元，非上訴人所辯稱申貸金額2,900萬元。且丙借款之實際借款金額為2,500萬元乙情，亦與證人翁○威於97年3月20日檢察官偵訊時結證稱：葉○仁過世後，上訴人用借新還舊的方式還掉貸款，所以借據已經銷毀；而葉○仁設定7,190萬元抵押權時，○○銀行借3,000萬元予○○醫院，其中2,500萬元匯到○○醫院於○○銀行的帳戶中等語相符（見本院前審卷一第62頁反面），應可採信。
㈣復上訴人辯稱：乙借款未清償消滅，且伊嗣後增貸為丙借款
時，葉○仁之連帶保證人身分仍存在，故葉○仁就人保部分應分擔之數額為11,837,800元等語，為被上訴人所否認。依前開乙借款之抵押權設定契約書及丙借款之抵押權內容變更登記契約書之記載（見本院更一審卷第141至148頁），足認葉○仁於82年間，本以系爭土地設定抵押權並擔任蔡○文之連帶保證人，惟於84年8月間辦理丙借款之抵押權內容變更登記時，除債務人變更為○○醫院外，葉○仁之身分亦從義務人兼連帶保證人變更為單純義務人，且義務人並增加上訴人及被上訴人葉界甫、擔保物亦增加系爭房屋作為擔保。而衡諸常情，物權關係有所變動時，其原因關係通常亦會伴隨之發生變動，參酌前揭○○銀行97年3月31日彰竹山字第0000000號函文及99年6月30日彰竹山字第0000000號函文之內容，及上訴人於103年7月9日民事答辯㈡狀亦自陳：「…惟該項借款中確有2,900元係用以清償葉○仁於82年及84年間以前揭土地向○○銀行抵押貸款之2,900萬元債務…」等語（見原法院102年度重訴字第46號卷宗第152頁背面），堪認蔡○文於82年間向○○銀行所借貸2,000萬元之債務，業經○○醫院以其於84年間向○○銀行所貸得2,500萬元予以清償後而消滅，並由○○銀行將借據作廢交還客戶收執，故葉○仁就乙借款申貸金額2,000萬元所應負連帶保證人責任，因○○醫院之前開清償行為而免除。另上訴人迄未提出葉○仁仍須對乙借款申貸金額2,000萬元負連帶保證人之證據，是上訴人此部分之主張，自無可取。
㈤又按為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵
押物對債權分擔金額之計算，於未限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例；在抵押物全部或部分同時拍賣，而其賣得價金超過所擔保之債權額時，準用前條之規定。96年9月28日修正施行之民法第875條之2第1項第1款、第875條之3定有明文。且依民法第881條之17、物權編施行法第14條第1項規定，於抵押物為債務人以外之第三人所有，而其上之最高限額抵押權成立於民法物權編修正施行前，亦適用之。查葉○仁於82年8月17日以系爭土地設定抵押權與○○銀行，擔保以蔡○文為債務人之乙借款，嗣於84年8月21日變更借款人為○○醫院後，由○○醫院以其於84年間向○○銀行所貸得2,500萬元予以清償後而消滅等事實，業已認定如前。復依系爭土地之土地登記簿及抵押權設定契約書、他項權利變更契約書之記載，葉○仁於設定乙借款之抵押權後，旋於82年12月14日增加系爭房屋為共同擔保，復於84年8月21日變更債務人為○○醫院，改以葉○仁所有系爭土地及上訴人與葉介甫共有系爭房屋共同擔保○○醫院之丙借款債務。又系爭房地既均為擔保○○醫院之丙借款債務，且依兩造不爭執事項㈢所載，丙借款債務之全部抵押物之總價值可資認定為3,790萬元。繼而以「實際拍定價格（比例設算價格）」之金額除以總數「3,790萬元」可計算得出各筆抵押物「占全部抵押物比例」，並可進而以2,500萬元（即丙借款實際借貸金額）乘以各筆抵押物之「占全部抵押物比例」後，計算得出系爭土地應負擔○○醫院債務額之金額為15,377,968元（計算式如下：2,500萬元×【22,794,000元＋519,000元】÷37,900,000元＝15,377,968元，元以下四捨入）。則被上訴人得向上訴人請求返還之數額為7,935,032元（計算式：23,313,000元－15,377,968元＝7,935,032元，即有理由，應予准許。
㈥承前所述，系爭房地於85年8月23日共同為台中商銀設定甲
抵押權，關於抵押權設定登記及抵押借款均係上訴人偽造文書擅自為之，未經葉○仁同意，則上訴人縱因其與葉界甫共有系爭房屋嗣經債權人聲請拍賣而受有不利，亦與葉○仁無關。上訴人未說明並證明其對葉○仁或其全體繼承人究竟有何權利可得行使，遽以其因系爭房屋遭拍賣受有6,755,500元損害，而請求與其應償還7,935,032元相抵銷，自屬無據。
㈦綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人
返還葉○仁之全體繼承人7,935,032元，為有理由，逾此部分，即屬無據。又被上訴人雖併依侵權行為之法律關係，請求法院擇一為其有利之判斷，其依據不當得利之法律關係所為請求，既有理由，本院自無庸再審酌可否請求賠償侵權行為所受損害。
六、從而，被上訴人就系爭土地部分，依繼承及不當得利之規定，請求上訴人給付葉○仁之全體繼承人7,935,032元，及自102年5月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。又上開應准許部分，兩造分別陳明願供擔保准、免假執行，核無不合；至於被上訴人請求不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。從而，原審就系爭土地超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科法 官 郭玄義正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 109 年 6 月 9 日