臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上更一字第69號上 訴 人 劉運榮
劉武鋒（即劉○○之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 劉 喜律師
張右人律師複 代理 人 張豐守律師被 上訴 人 劉運獅訴訟代理人 楊盤江律師上列當事人間請求分配合夥利益事件， 上訴人對於中華民國104年9月21日臺灣臺中地方法院103年度重訴字第478號 第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於109年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
(一)伊與上訴人劉運榮、劉○○（下合稱上訴人）於民國84年間互約出資， 共同貸與訴外人曾○○新臺幣（下同）4,005萬元，伊出資2,000萬元，股份占1/2； 上訴人共出資2,005萬元（出資額各1/2），股份亦占1/2。 84年4月15日訴外人○○建設開發股份有限公司（下稱○○公司）提供其所有如原判決附表㈠（下稱附表㈠）編號①、②、③、④、⑥所示之不動產；及訴外人王○○提供其所有如附表㈠編號⑤所示之不動產（下合稱系爭不動產）， 為曾○○設定債權額4,500萬元之抵押權予伊及劉○○，權利比例各1/2。 嗣曾○○因無力清償，乃將系爭不動產售與兩造，系爭不動產均於85年8月12日以85年7月25日之買賣為原因，依序移轉登記予劉○○（劉運榮之子）、劉徐○○（劉運榮之配偶）、劉○○（劉運榮之子）、劉武鋒（劉○○之子）、劉○○（劉運獅之女）及劉○○（劉運獅之女）所有。
(二)系爭不動產現均已出售 （附表㈠編號⑤部分前已於102年12月2日以買賣為原因，於102年12月24日為登記，惟迨至本院審理時始發現業已出售，因兩造仍當庭表明將附表㈠編號⑤部分同先前以未出售之情形計算，詳見後述），惟上訴人卻不進行決算， 伊乃於102年間起訴請求上訴人就附表㈠編號①至④及⑥所示不動產（下稱系爭5戶房地） 之合夥盈虧進行決算，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院） 102年度訴字第3254號（下稱前案）判決認定：劉運榮於85年間將系爭不動產委託訴外人紀○○出售，其中編號②、⑥房地透過紀○○分別售與黃○○及李謝○○；編號④房地由劉運榮售與鄒○○；另編號①、③房地亦於98年間售與賴○○及吳○○。系爭5戶房地既已出售，上訴人自應配合辦理決算， 分配利益予伊。
(三)被上訴人應再受分配系爭5戶房地之出售利益720萬元，說明如下：
⑴附表㈠編號①房地：
劉運榮之子劉○○於98年12月30日在臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢）98年度他字第5875號侵占案件（下稱侵占案件）訊問時證稱：502-14號房屋已經賣了， 售價400萬元。
以伊所占合夥股份1/2計算，應受分配200萬元。
⑵附表㈠編號②房地：
訴外人黃○○於上開侵占案件99年3月10日偵訊時證稱 ：其與鍾○○合買該房屋，價金是1,100萬元左右。 劉運榮卻向伊訛稱該房地僅賣出920萬元，扣除佣金後，只分配給伊450萬元。故伊尚可分配100萬元【計算式：（1,100÷2）－450＝100】。
⑶附表㈠編號③房地：
劉運榮之子劉○○於上開侵占案件98年12月30日訊問時證稱：502-16號房屋已經賣了，售價是400萬元。 以伊所占合夥股份1/2計算，應受分配200萬元。
⑷附表㈠編號④房地：
劉○○之子劉武峰於87年6月5日與鄒○○訂立買賣契約，以840萬元出售該房地。劉運榮卻向伊訛稱出售價格是600萬元，願支付伊300萬元云云，目前僅支付200萬元（由訴外人劉○○代領），故伊尚可分配220萬元 【計算式：（840÷2）－200＝220】。
⑸附表㈠編號⑥房地：
劉運榮自稱該房地買賣價金為800萬元。以伊所占合夥股份1/2計算，應受分配400萬元，扣除佣金約20萬元，伊應受分配380萬元。此筆380萬元已由伊受領。
⑹綜上，伊就系爭5戶房地出售後，可再分配之利益為720萬元
（計算式：200萬＋100萬＋200萬＋220萬＝720萬）。 故上訴人應再按其出資比例，各給付伊3,238,498元。
(四)爰依合夥之法律關係，訴請分配合夥利益，求為判決：⑴上訴人劉運榮、劉武鋒（即劉○○之承受訴訟人）應各給付被上訴人3,238,498元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
(五)就對造抗辯之陳述：⑴系爭不動產為兩造共同出資合夥買受，業經兩造間前案確定
判決認定無誤，已發生「爭點效」，上訴人不得再為相異之主張；另上訴人劉運榮對伊之子劉○○訴請返還不當得利事件之臺中地院101年度訴字第2601號確定判決， 及伊請上訴人劉運榮給付徵收補償費事件之 本院100年度重上字第66號確定判決，亦為相同之認定。
⑵上訴人雖以兩造未立協議書而主張前案判決違反經驗法則、
違背法令云云，然合夥為諾成契約，不以立書面為必要，且兩造誼屬至親（劉運榮為劉運獅之胞兄，劉○○之女劉○○嫁給劉運榮之子劉○○），基於至親間之信賴，未立書面契約，無違經驗法則。至於上訴人引用檢察官不起訴處分書、駁回再議處分書等，按民事判決不受刑事事件認定所拘束，且檢察官處分書基於偵查不公開之規定，未經兩造充分攻防，自不足為認定兩造無合夥關係之依據。又縱認兩造非合夥關係，本件亦屬類似合夥之無名契約，自得類推適用合夥之規定進行決算並分配利益。
⑶兩造每售出一戶即辦理決算，決算時價金扣除必要費用後之
餘額按出資額比例分配，亦即除分配利益外，亦返還部分出資。 上訴人主張系爭5戶房地之實際售價與伊主張不符部分，伊否認。另關於各房地出售後，伊應負擔之各項費用、稅捐及規費等，如附表㈠「應扣除之費用、原告主張」欄所載。 又上訴人主張系爭不動產每戶每年需支付修繕費2萬元（於原審主張因921地震每戶支出修繕費200萬元），未舉證以實其說，且違反常理， 其主張伊應負擔每戶每年2萬元修繕費用，並無理由。
二、上訴人則以：
(一)上訴人否認與被上訴人間有合夥關係，系爭不動產是上訴人出資購買，被上訴人並無出資， 自無權請求就系爭5戶房地之買賣價金進行分配。被上訴人主張有出資 ，股份占1/2，應由其提出有出資2,000萬元之證明。 兩造前案判決對本案無「爭點效」之適用，原審判決據「爭點效」認兩造有合夥關係，顯然有誤：
⑴被上訴人有無由其女兒劉○○之第一商業銀行東勢分行申設
帳戶轉帳1,980萬元 及交付現金20萬元給曾○○已有疑義；況被上訴人與曾○○縱有上開資金來往，顯亦係與曾○○共同設局，先製造上開資金來往記錄後，再將上訴人之購屋款項宣稱是合夥款項，待劉運榮等人售屋後，被上訴人再請求分配合夥利益，渠等設局之行為實不足採，亦違反誠信。
⑵被上訴人於前案審理期間有委任律師，而上訴人因未委任律
師，未能就渠等之主張為充分之舉證及盡攻防之能事。又依前案判決理由， 可知前案係參酌本院100年度重上字第66號確定判決之理由，為認定兩造間成立合夥之依據，惟由本院100年度重上字第66號判決理由可知，被上訴人與劉運榮於82年間曾有共同出資購買不動產之先例， 而於當時有立協議書以免爭議，則本件如真有合夥情事，何以未簽立協議書？足證前案判決之認定違反經驗法則。
⑶合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然各合夥人間應如何
出資及所經營之共同事業為何，係合夥契約成立必要之點，自須對之有明確之約定，不能不論其出資條件如何，即率認合夥契約已成立。至於合夥之成立有無辦理合夥登記，固非所問，但仍應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實加以審認。 被上訴人所稱兩造總出資額高達4,005萬元，卻無法提出合夥契約， 亦無法證明有出資2,000萬元之事實，僅以他案內容東拼西湊，並擷取訴外人另案證述之隻字片語，自不得以此逕謂兩造有互約出資購買系爭不動產以為合夥事業；且被上訴人就其所主張合夥決議有無經合夥人全體同意、合夥事務執行人為何人、合夥事務支出費用多少、有無商業簿冊、由何人保管等，均無法說明，前案判決認定兩造為合夥關係，顯然違背法令。況上訴人於原審已提出「縱認兩造有合夥，兩造合夥經營之事業是『共同貸與曾○○4,005萬元，以收取利息』， 此為被上訴人於起訴狀第2頁第3行以下所自承」，此新訴訟資料足以推翻前案判決之判斷，原審判決不採且未記載不採之理由，亦屬當然違背法令。
⑷按合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業
所生之利益及分擔所生損失之契約，至於共同出資購買土地後，如未經營共同事業，僅係單純期待爾後地目變更或地價上漲而轉售賺取差價，只為共同投資之性質，尚難謂之合夥。本件縱認被上訴人有出資，兩造至多只是84年間一同出資單純期待收取曾○○之利息收入，並無共同經營事業之合意。兩造共同出資貸予曾○○時，不可能預知曾○○85年會無法清償，更不可能預知曾○○會以系爭不動產抵債，遑論再以此為經營共同事業，兩造無合夥經營共同事業之合意至為明確，前案及原審認定兩造為合夥關係，有適用法規不當之違背法令。
⑸被上訴人曾以劉運榮等人涉嫌偽造文書等提出刑事告訴，先
經臺中地檢以105年度偵字第4110號為不起訴處分， 被上訴人不服聲請再議， 業經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以105年度上聲議字第1098號處分書駁回再議確定，上開處分書亦可證兩造間無合夥關係。
(二)縱認兩造有合夥事業，然本件合夥事業尚未清算，且上訴人就系爭不動產尚有支付如附表㈠「應扣除之費用、被告主張」欄所示之費用，該等費用僅由上訴人代墊，仍屬尚未清償之合夥債務；兩造亦尚未受返還出資，合夥剩餘財產金額多少尚屬未定，被上訴人逕予訴請合夥剩餘財產分配，顯與民法第682條第1項、第699條規定有悖， 前案判決未審究此點， 逕謂上訴人應與被上訴人就系爭5戶房地之合夥盈虧進行決算、原審判決上訴人應給付被上訴人合夥利益，均屬錯誤。又依民法第687條第1款規定，合夥人死亡屬「法定退夥事由」，劉○○既已死亡，即當然退夥；且現行民法已採當然限定繼承原則，劉○○死亡後，上訴人劉武鋒不承受其合夥責任，故不管劉運榮部分怎麼認定，其效力亦不及於劉武鋒。被上訴人於原審訴之聲明等同使劉○○之繼承人劉武鋒負無限清償責任，被上訴人於原審之訴顯不合法。
(三)關於利益分配之金額：⑴本件縱認被上訴人確有出資2,000萬元， 依其所主張當初係
「共同貸與曾○○4,005萬元，以收取利息」， 則利益分配標的應為收取之利息，而不是出售房屋之款項；且合夥之決算，僅得就營業收入減去營業支出，不能把出資總額計算在內。
⑵被上訴人所主張出售系爭5戶房地之價金部分與事實不符 ，
正確價金應如附表㈠「售價、被告主張」欄所載。另被上訴人並未就仲介費、稅捐（包括地價稅、房屋稅、土地增值稅、房屋契稅、印花稅等；其中各年度地價稅、房屋稅詳如原判決附表㈡，下稱附表㈡所載）、 水費、電費、921大地震受損修繕費、移轉所有權登記之行政規費、代書費、因地下室漏水而抽積水費用、油漆粉刷費等列入扣除，詳如附表㈠「應扣除之費用、被告主張」欄所載。又關於修繕費用，每戶每年需支付2萬元， 包括水電、房屋油漆、牆壁磁磚水泥脫落等修繕，至於單據，因為地震所以未保留。
三、原審判決上訴人劉運榮、劉○○應各給付被上訴人3,238,498元，及均自103年8月15日起至清償日止， 按年息5%計算之利息；及依兩造聲請分別定擔保金宣告准予或免為假執行，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服；上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並聲明求為判決：⑴原判決關於命上訴人給付部分及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
(一)兩造不爭之事項（見本院卷二第29至30頁）：⑴84年4月15日， ○○公司提供其所有如附表㈠編號①、②、
③、④、⑥所示之不動產；及王○○提供其所有如附表㈠編號⑤所示之不動產， 為曾○○設定債權額為4,500萬元之抵押權予被上訴人及劉○○，權利比例各1/2。
⑵系爭不動產均於85年8月12日以85年7月25日之買賣為原因，
依序移轉登記予劉○○（劉運榮之子）、劉徐○○（劉運榮之配偶）、劉○○（劉運榮之子）、劉武鋒（劉○○之子）、劉○○（劉運獅之女）及劉○○（劉運獅之女）所有。
⑶附表㈠編號①之不動產，於98年8月26日以400萬元出售予賴
○○； 編號②之不動產，於86年1月14日出售予黃○○；編號③之不動產，於98年7月29日以400萬元出售予吳○○；編號④之不動產於87年6月5日出售予鄒○○；編號⑤之不動產於102年12月2日出售予林○○，同年月24日登記；編號⑥之不動產，於86年3月25日出售予李謝○○。
⑷各筆不動產登記於劉○○、劉徐○○、劉○○、劉武鋒、劉
○○、劉○○名下期間，各年度法定應課徵之地價稅及房屋稅，詳如附表㈡所示。
⑸附表㈠所示不動產於分別買賣時所繳交之土地增值稅、房屋
契稅、印花稅、登記費、地政規費均詳如附表㈠所示，兩造同意按上訴人各1/4、被上訴人1/2比例分擔（編號⑤僅計算原審判決所認定之地價稅23,963元、 房屋稅198,295元、水費37,843元、電費181,007元等部分金額）。⑹附表㈠所示不動產之出售價金及被上訴人已受分配金額均詳如附表㈠所示（此部分不包括編號⑤之計算）。
⑺若被上訴人於本件得依民法第676條規定為請求， 並得請求
上訴人給付出售不動產所應分配之價金，則兩造同意應扣除原審判決所認定之仲介費用、地價稅及房屋稅（此部分不包括編號⑤102年地價稅）。
(二)兩造爭執事項（見本院卷二第31頁）：⑴兩造是否共同合夥及共同出資買受附表㈠所示系爭不動產？
本件就此重要爭點是否受前案即臺中地院102年度訴字第3254號確定判決理由之爭點效所拘束？⑵被上訴人可否依民法第676條之規定請求上訴人 與被上訴人
就出售系爭5戶房地之盈虧為決算？⑶若兩造就系爭不動產買賣確實有合夥關係或類似合夥關係，
且被上訴人得依民法第676條規定請求上訴人進行決算， 則各筆不動產決算後，被上訴人可請求上訴人給付之金額為何？上訴人主張被上訴人應分擔各筆不動產之修繕費用是否有理由？若有理由，金額為何？
五、本院得心證之理由：
(一)兩造應受前案 即臺中地院102年度訴字第3254號確定判決效力拘束， 故上訴人依前案確定判決應與被上訴人就系爭5戶房地出售之盈虧進行決算：
１、被上訴人曾對上訴人起訴主張： 被上訴人於84年4月間與劉運榮、劉○○互約出資共同貸與曾○○4,005萬元， 約定由被上訴人出資2,000萬元，股份占2分之1，劉運榮、劉○○2人共同出資2,005萬元，股份合占2分之1， 被上訴人乃於84年4月14日自其女 即劉○○在第一商業銀行東勢分行申設之帳號00000000000號帳戶轉帳1,800萬20元及180萬20元 （20元均為轉帳手續費），及另20萬元交付現金之方式，共計出資2,000萬元。另系爭不動產為○○公司投資興建， 為擔保曾○○上開債務，而由○○公司將附表㈠編號①、②、③、
④、⑥所示房地；王○○將附表㈠編號⑤所示房地，於84年4月5日共同設定債權額4,500萬元之抵押權 予劉運獅及劉○○，權利各2分之1。嗣於85年間因曾○○無力清償，而於85年8月12日將系爭不動產分別以買賣為原因， 移轉登記予兩造之子女或配偶所有，其後於85年11月23日因清償而塗銷被上訴人及劉○○前揭抵押權，認兩造間就系爭不動產有合夥關係存在， 請求上訴人應就已出售系爭5戶房地之盈虧進行決算等情。
２、臺中地院102年度訴字第3254號判決理由認定：「原告(即劉運獅) 雖無法提出其與被告劉運榮、劉○○共同出資借款予曾○○之書面契約等，以明其如何分配損益、三人間如何找補等，但劉○○為被告劉運榮之親家，劉運獅為被告劉運榮之兄，其三人間既有如此之親戚關係，其等以口頭方式就上開事項為約定，衡諸常情，不無可能，尚不能以未簽訂書面契約推認原告此部分主張不足採。況依前揭事證資料，○○公司之負責人楊○○與曾○○既好友，雙方曾一起投資房地買賣，而系爭6筆房地為○○公司所建造，○○公司等人於84年間曾提供系爭6筆房地為擔保， 共同設定4,500萬元抵押權予劉運獅及劉○○， 以擔保曾○○之債務，嗣系爭6筆房地於85年8月12日由曾○○等人移轉登記予 被告劉運榮、劉○○及原告劉運獅之配偶及子女劉○○等6人 ，始於85年11月25日因清償 而塗銷劉運獅及劉○○之就系爭6筆房地之抵押權， 且嗣後系爭6筆房地之出售係由被告劉運榮委託仲介紀○○銷售，被告劉運榮並與買受人交易、收取部分價金，其成交部分亦係由被告劉運榮委由代書劉鈴雅辦理過戶事宜等，足認原告主張被告劉運榮、及劉○○與原告劉運獅曾於84年間共同出資貸予曾○○，嗣曾○○無力清償，乃將系爭6筆房地移轉登記予劉○○等人，依約被告劉運榮出售系爭6筆房地後，應將款項分配予劉運獅，兩造係共同出資合夥買受系爭6筆房地等語，堪信為真實。」 等理由，認被上訴人於前案依民法第676條規定，請求上訴人就已出售之系爭5戶房地之盈虧進行合夥之決算應予准許，而為被上訴人勝訴之判決，嗣經判決確定，此為兩造所不爭執，並經本院調閱前揭卷宗核閱屬實，應堪採信。
３、本院認被上訴人前案 請求上訴人就系爭5戶房地出售之盈虧進行合夥決算，既經前揭確定判決所准許，兩造均應受前案確定判決效力拘束， 亦即上訴人應與被上訴人就系爭5戶房地出售之盈虧進行合夥決算，惟被上訴人主張於合夥決算後請求上訴人給付相關款項，其款項數額仍應由本院獨立審理，並不受前案確定判決效力所拘束。
(二)本院審理之範圍：按合夥之決算及分配利益，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之，民法第676條定有明文。 此因合夥之利益及損失，非屆合夥解散而為清算或合夥人退夥而為結算，無法確知。然兩者因有期間過長或難以期待而窒礙難行之缺失，故而明示除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終，為合夥之決算及分配利益。合夥人之此項定期分配利益請求權，並非請求返還合夥出資，亦非請求返還合夥剩餘財產，與因合夥人退夥時， 合夥人依民法第689條規定請求分配損益及合夥解散時，合夥人依民法第699條規定， 請求於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，分配賸餘財產者均有不同。本件被上訴人係主張依民法第676條規定， 起訴請求上訴人給付年度事務終了之分配利益 （見原審卷一第7頁、兩造爭執事項⑵、⑶），但並不包括附表㈠編號⑤嗣後出售部分之價金、仲介費及土地增值稅等，亦非請求返還合夥出資及返還合夥剩餘財產（見本院卷二第5至7頁，即兩造於本院審理中知悉附表㈠編號⑤房地早已於102年間出售後， 雖經本院一再闡明，惟兩造仍不為訴之變更、追加、擴張及提起反訴，以求訴訟紛爭一次解決），是以本院僅就被上訴人起訴主張依民法第676條規定， 請求上訴人給付如附表㈠所載內容之合夥年度事務終了之分配利益，予以審認。
(三)被上訴人起訴主張依民法第676條規定， 請求為合夥之決算，並給付年度事務終了之分配利益，有無理由？
１、按民法第676條規定：合夥之決算及分配利益， 除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終為之。是「決算」，僅旨在「分配利益」， 核與同法第689條規定合夥人退夥時之「結算」及第694條規定合夥解散後之「清算」有別 （最高法院83年度台上字第1630號判決意旨參見）；又合夥財產多於出資之總合者，始為利益，而合夥利益之分配時點可分為「定期分配」、「退夥分配」及「解散分配」，其中定期分配即係經民法第676條所稱之合夥決算後， 如有盈餘，始能分配利益，但所分配者僅限於盈餘之利益，並不包括各合夥人之出資及其他合夥財產之本身。
２、承上，本件被上訴人起訴主張依民法第676條規定， 請求為合夥之決算，並給付年度事務終了之分配利益，則其前提要件應係合夥經年度決算後，如有盈餘，始能分配利益，已如上述，而被上訴人與上訴人係於84年間互約出資，共同貸與曾○○4,005萬元，被上訴人出資2,000萬元， 股份占1/2；上訴人共出資2,005萬元（出資額各1/2），股份亦占1/2，84年4月15日○○公司提供其所有如附表㈠編號①、②、③、
④、⑥所示之不動產；及王○○提供其所有如附表㈠編號⑤所示之不動產， 為曾○○設定債權額4,500萬元之抵押權予被上訴人及劉○○，權利比例各1/2。 嗣曾○○因無力清償，乃將系爭不動產售與兩造， 系爭不動產均於85年8月12日以85年7月25日之買賣為原因， 依序移轉登記予劉○○（劉運榮之子）、劉徐○○（劉運榮之配偶）、劉○○（劉運榮之子）、劉武鋒（劉○○之子）、劉○○（劉運獅之女）及劉○○（劉運獅之女）所有，此亦為兩造所不爭執，而依民法第668條規定：各合夥人之出資及其他合夥財產， 為合夥人全體之公同共有，故被上訴人與上訴人間之上開出資共4,005萬元及系爭不動產，應即為合夥財產，依上揭說明 ，則上開合夥財產， 當非屬民法第676條規定每屆事務年度終之決算及應分配利益之客體。
３、本件依附表㈠所載內容可知，總計系爭5戶房地之售價， 不論是以被上訴人或上訴人所為之計算，其出售之金額均未逾4,005萬元 （縱採被上訴人之主張最多亦僅為35,400,000元）， 對照以系爭5戶房地各該出售之年度86年、87年、98年（不爭執事項⑶參見），經依附表㈠所載內容計算後，上開86年、87年、98年出售所得之價金，縱未扣除應扣除之費用，乃無合夥財產多於出資總合之情形，即無盈餘，當無可供分配之利益甚明， 是以被上訴人起訴主張依民法第676條規定，請求為合夥之決算，並給付年度事務終了之分配利益，為無理由，不應准許。
(四)按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資；合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之， 民法第668條、第682條第1項、第697條第1、2項及第699條分別定有明文。依前揭法律規定，各合夥人之出資為全體合夥人之公同共有財產，除有合夥解散或退夥事由，依前揭合夥解散後清算程序或退夥結算程序外，自不得於合夥關係存續中，請求返還合夥人個人之出資。 查，本件被上訴人起訴雖係主張依民法第676條規定，請求為合夥之決算，並給付年度事務終了之分配利益，然被上訴人主張依附表㈠所為之計算及請求，實已將共有之合夥財產以處分出售後所得之款項計價，於扣除應扣除之費用後，要求為利益之分配， 惟系爭不動產實為4,005萬元之變形物，則被上訴人請求將系爭5戶房地之出售款， 經扣除應扣除之費用後，為利益之分配，其內涵實非屬請求年度合夥決算，給付年度事務終了之分配利益甚明，爰併予敘明。
六、綜上所述，本件訴訟雖受前案確定判決既判力所拘束，應肯認被上訴人對上訴人有「合夥年度決算利益分配之請求權」，然依本院前揭所述， 對照系爭5戶房地各該出售之年度86年、87年、98年，縱依被上訴人所主張為計算後，上開86年、87年、98年出售房地所得之價金，在未扣除應扣除之費用下，乃無合夥財產多於出資總合之情形，既無盈餘，各該年度當亦無可供分配之利益。本件被上訴人既係依合夥年度決算利益分配請求權，請求上訴人於兩造合夥年度決算後，應給付被上訴人訴之聲明所示款項，惟被上訴人並無法舉證證明系爭5戶房地 各該出售之年度86年、87年、98年，經計算後上開86年、87年、98年出售房地所得之價金，縱未扣除應扣除之費用之情況下，有合夥財產多於出資總合之情形，各該年度既無盈餘可言，當亦無可供分配之利益，是被上訴人主張依民法第676條規定， 請求為合夥之決算，並給付年度事務終了之分配利益，為無理由，不應准許。從而被上訴人於本件上訴範圍依合夥法律關係，請求上訴人各給付被上訴人合夥分配利益3,238,498元； 及自起訴狀繕本送達翌日即103年8月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息，即無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判決就被上訴人前揭請求無理由部分，為被上訴人勝訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將此部分廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 莊嘉蕙法 官 許旭聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
書記官 陳麗玉中 華 民 國 109 年 12 月 9 日