臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上更二字第28號上 訴 人 彰化縣彰化市公所法定代理人 林世賢訴訟代理人 陳建良律師複代理人 楊振裕律師被上訴人 精繪科技有限公司法定代理人 嚴凱強訴訟代理人 蔣志明律師複代理人 楊榮富律師上列當事人間請求確認契約關係存在等事件，上訴人對於中華民國103年3月27日臺灣彰化地方法院101年度訴字第1070號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於109年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：查本件被上訴人於原審起訴時，原係請求判決確認兩造間就「彰化市公所都市計畫土地使用分區核發暨工程管理系統建置委託資訊服務」（下稱系爭工作）所簽訂契約（下稱系爭契約）之法律關係存在。嗣於民國102年3月21日原審審理中提出民事更正暨準備書狀，將原起訴之聲明列為先位聲明，並另主張依系爭契約約定及民法第511條但書規定追加備位聲明，請求上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）1,749,813元，及自前開書狀繕本送達翌日（即102年12月5日）起至清償日止之法定遲延利息（見原審卷二第17頁）。嗣經原審為被上訴人先位請求敗訴、備位請求勝訴之判決後，僅上訴人對於原判決不利於己之部分（即備位之訴）聲明不服，提起上訴，至原審駁回被上訴人先位請求之部分，未據被上訴人聲明不服，故先位之訴部分已告確定。則本院審理之範圍，自不包括先位之訴在內，而僅限於被上訴人對於上訴人之備位請求有無理由，予以論究，合先敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人備位之訴主張：兩造於95年6月1日簽訂系爭契約，約定由伊承攬系爭工作，價金為380萬元。系爭契約簽訂後，伊所完成工作計畫書業經上訴人於95年9月14日通知審核通過，故伊依約必須於96年3月13日前完成圖資建置、系統分析設置與系統建置（下稱系爭相關圖資建置），及提送成果報告書10份（下稱系爭成果報告）交上訴人審查，並向上訴人進行期末報告；然期間伊因故徵得上訴人同意展延工期後，乃於期限內即96年4月16日檢送系爭成果報告，並請上訴人擇期辦理期末報告。然上訴人卻於96年5月3日要求伊於期末報告前，先完成系爭契約所未約定之實機演練，以及因地籍圖套繪都市計畫圖之疑義等因素，致期末報告日期一再延宕。迄至101年4月19日上訴人始召開系爭合約疑義會議，要求伊於會議後20日內檢送系爭成果報告，伊遂於101年5月8日檢送系爭成果報告，並請上訴人擇期辦理期末報告。嗣上訴人雖於101年6月13日召開期末報告會議（下稱系爭會議），惟系爭會議僅係單純進行期末報告，未進行任何審查、查驗或驗收之程序，上訴人竟於會議中片面將系爭會議名稱變更為「成果交付審查會」。嗣伊於101年6月28日完成系統測試後，旋於翌日將系統成果安裝於上訴人工務課二台電腦中，並於101年7月2日請上訴人進行系統測試，然上訴人卻於101年7月23、24日召開第2次成果審查會（嗣會議紀錄改成第2次期末成果審查會）以審查不合格為由，依系爭契約第16條第1項第10款之約定終止系爭契約，並於102年3月21日原審審理中，依系爭契約第16條第1項第6、10及12款約定，以102年3月21日民事答辯㈡狀向伊為終止系爭契約之意思表示。然伊並無延誤履約情節重大之情事，上訴人所抗辯終止系爭契約之原因並無理由，系爭契約已因上訴人行使民法第511條規定而生任意終止之效力，伊自得依同條但書規定，請求上訴人賠償已施作部分之相當報酬損害2,129,813元，扣除伊已領取報酬76萬元後，上訴人尚應賠償伊1,369,813元，並依系爭契約第11條第3項約定返還保證金38萬元等情，爰依系爭契約約定及民法第511條但書規定，求為命上訴人給付1,749,813元，及加計自102年12月5日起算法定遲延利息之判決。（原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人未曾向伊申請延展履約期限，則其未能依約於96年3月13日前，完成系爭相關圖資建置，並提送系統操作及系爭成果報告予伊審查，且應進行實機演練，及向伊進行期末報告。迄伊終止系爭契約時，被上訴人仍無法完成正確之系爭相關圖資建置，遲延履約已超過約定期間2,000天以上，違約情節重大。另實機演練為期末簡報前之必要程序，且被上訴人所提出之給付，多數與其服務建議書所載項目及內容不符，且核心功能半數以上無法運作，伊乃依系爭契約第16條第1項第6、10及12款及第13條約定終止系爭契約，被上訴人不得依第11條第3項約定，請求返還保證金38萬元，伊並得扣減契約價金總額20%即76萬元之逾期違約金。再被上訴人僅完成系爭工作關於「應用程式設計」部分33項，價值為692,000元，應退還及賠償伊828,000元。況被上訴人於履約時應一併交付之相關硬體設施及文件，於被上訴人請求損害賠償給付時，如未提出上開對待給付前，伊得為同時履行抗辯等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於95年6月1日簽訂系爭契約，約定由被上訴人承攬系爭工作，價金為380萬元。
㈡被上訴人已領取第一期工程款76萬元，尚未領回之履約保證金為38萬元。
㈢被上訴人投標文件之「彰化市公所都市計畫土地使用分區核
發暨工程管理系統建置委託資訊服務服務建議書」（下稱服務建議書，即原證22，見原審卷一第144至195頁），依系爭契約第1條㈠2約定，為契約文件之一，有拘束兩造效力。㈣系爭契約第7條約定：「…2.工作計畫書經機關審查核可後
之翌日起180日曆天內，廠商完成本案圖資建置、系統分析設計及系統建置，並提送系統操作及資料成果報告書至少10份交付機關審查，並向機關進行期末簡報（此階段下稱第2階段）。3.期末簡報後60日曆天內，交付本案成果（含軟、硬體、教育訓練及其他書面資料與電子檔案），正式啟用系統，並由機關進行驗收程序。（此階段下稱第3階段）」。㈤系爭契約第13條約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，廠商
如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其0.1%計算逾期違約金…㈢逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約價金總額之20%為上限。」。
㈥系爭契約第16條約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關
得以書面通知廠商終止契約或解除契約之一部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…、審查、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」㈦上訴人於95年9月14日通知被上訴人工作計畫書審核通過，
被上訴人應自95年9月15日起算180日內即96年3月14日完成系爭相關圖資建置，並提送系統操作及系爭成果報告予上訴人審查，並向上訴人進行期末簡報。
㈧上訴人於96年1月12日發函被上訴人，同意因「地籍圖接合
」問題展延工期37日曆天，並「建議地籍圖幅接幅線予以保留，相關技術層面問題，可向彰化地政事務所請益，俾使接合之精密度完美」（更上證3，見本院更一審卷第53頁）。
㈨上訴人於96年3月26日通知被上訴人系爭契約中有關「工程
決算資料及竣工圖掃描建檔」之工作不辦理，應減少價金8萬元（更上證2，見本院更一審卷第52頁）。
㈩被上訴人於96年4月16日以精繪字第000000號函檢送系爭成
果報告予上訴人，表示已依系爭契約第7條第2項約定完成各工作項目（應為第7條㈠２之誤），請上訴人擇期辦理期末簡報（原證2，見原審卷一第13頁）。
上訴人於96年5月3日發函被上訴人表示，為使本系統更符合
操作者實際需求，請被上訴人進行期末簡報前，先至上訴人處進行實機展示演練（更上證4，見本院更一審卷第54頁）。
上訴人於96年5月17日、8月16日、10月4日、10月22日、97
年9月23日、12月1日就實機演練事項多次發函被上訴人，其內容詳如上訴人105年1月25日民事準備狀㈡所附更上證5（見本院更一審卷第55至63頁）。被上訴人收受後分別於96年6月1日、96年8月20日、96年10月17日、96年10月31日、97年10月3日回覆上訴人，其內容詳如被上訴人105年3月9日民事答辯(三)狀所附證8（見本院更一審卷第94至98頁）。
被上訴人於97年12月15日發函上訴人表示：「已依據貴所之
規定完成各項作業，但在都市計畫土地使用分區核發圖形套疊部分與現況需求不同，鑒請貴所召開說明會討論相關地籍圖與都市計畫圖套疊所產生誤差問題，並請貴所核示以何種處理方式為宜。」（更上證6，見本院更一審卷第65、99頁）。
上訴人於97年12月29日發函被上訴人表示：「二、本案經本
所使用人員測試尚有多筆土地無法查核且地段區界亦不正確…四、本系統顯示地籍圖與地政事務所不符，請再修正。」（更上證7，見本院更一審卷第66頁）。被上訴人於98年1月6日回文給上訴人，其內容詳如被上訴人105年3月9日民事答辯㈢狀所附證9（見本院更一審卷第100頁）。
上訴人於98年1月9日發函被上訴人表示：「本案經本所使用
人員查明所造成系統中地籍圖不符原因與地籍圖數值檔並無關係」（更上證8，見本院更一審卷第67頁）。被上訴人於98年1月16日回文給上訴人，其內容詳如被上訴人105年3月9日民事答辯㈢狀所附證10（見本院更一審卷第101頁）。
上訴人於98年1月21日、2月19日、2月25日、98年3月3日、4
月1日、4月23日，多次發函被上訴人表示：本案缺失未完成部分，請被上訴人本於權責儘速完成或與本所操作人員檢討修正（更上證9，見本院更一審卷第68至73頁）。被上訴人分別於98年2月12日、98年2月23日、98年3月27日、98年4月16日、98年4月24日回文給上訴人，其內容詳如被上訴人105年3月9日民事答辯㈢狀所附證11（見本院更一審卷第102至106頁）。
被上訴人於101年3月13日發函上訴人表示：伊公司已於96年
4月18日提送系統操作及資料成果報告書交上訴人審查並請上訴人擇期辦理期末報告並未延宕。關於圖資套疊分析後所產生之疑義，應由上訴人邀請彰化縣政府及彰化地政事務所相關人員召開疑義檢討會議釐清（更上證10，見本院更一審卷第74、75頁）。
上訴人於101年3月23日邀集彰化縣政府、彰化地政事務所及
被上訴人召開疑義會議，會中決議：「1.座標系統請精繪科技有限公司使用TWD97檔。2.套疊部分請精繪科技有限公司依人工核發標準調整。」（更上證11，見本院更一審卷第76、77頁）。
上訴人於101年4月6日發函被上訴人表示：人工核發之標準
作業方式係以人工目視核對地籍圖及都市計畫圖判別使用分區（更上證12，見本院更一審卷第78頁）。
上訴人於101年4月19日就系爭契約疑義邀集被上訴人召開會
議，會議結論：「一、請精繪科技有限公司於本會議紀錄發文日起20日內提送期末報告書10份。二、有關地籍圖套疊都市計畫圖以人工判別模式辦理之標準及誤差問題，仍請依101年3月23日會議結論辦理。三、請精繪科技有限公司提供本案相關來文資料，以釐清逾期責任歸屬。」（更上證13，見本院更一審卷第79、80頁）。
上訴人於101年6月13日召開本案期末報告會議，會議紀錄內
容記載結論：「1.今日會議為成果交付審查會。2.請廠商於101年7月4日前完成全部整個系統測試及成果交付。3.逾期未完成測試，本案依契約書規定辦理結案。4.會議結論經宣讀後，各位委員與廠商無異議。」（更上證14，見本院更一審卷第81、82頁）。
被上訴人於101年7月2日發函上訴人表示：「本公司已完成
本案全部系統測試，並將系統成果安裝於工務課內電腦中，鑒請貴所進行系統測試並請惠覆。」（原證6，見原審卷一第19頁）。
上訴人於101年7月23日、24日連續召開第二次期末報告會議
，會議結論：「依本所101年6月13日期末報告會議結論及101年7月23、24日期末報告審查不合格，本案依契約書第十六條第㈠10規定終止契約。」上開會議結論則於101年7月31日函送被上訴人（原證7，見原審卷一第20至22頁）。被上訴人於101年8月17日函覆上訴人，其內容詳如原審原證20（見原審卷一第120至129頁）。
本案經原審囑託○○○○資訊學會（下稱○○學會）進行鑑
定，鑑定報告（下稱系爭鑑定）認被上訴人已完成工作之市場價值為2,129,813元，約為系爭契約之原始總價金380萬元之百分之56強。
據系爭鑑定認被上訴人就系爭工作仍未完成之工作及完成度，詳如原審卷二第5至11頁之系爭鑑定所載。
系爭契約簽訂後，被上訴人係於95年8月18日上訴人召開期
初簡報時提交工作計畫書供審核，上訴人並以被上訴人逾期19日提出，應計逾期違約每日3,800元（380萬元之0.1%），19日合計為72,200元，而自被上訴人所領取第一期款工程款76萬元中予以扣除，被上訴人實際領取金額為687,800元（更上證1，見本院更一審卷第50、51頁）。
系爭鑑定關於序號86、87之約定酬金分別為30萬元、18萬元。
系爭契約價格應扣除411,340元部分（即直立式伺服器主機1
台、WEB伺服器主機1台及地理資訊系統軟體2套）及兩造同意減作、免作之項目102,000元（即鑑定序號7、價值8萬元；序號23、價值22,000元）。
系爭會議有錄音，但錄音檔並未保存，且系爭會議並無第三方人員參加。
四、兩造爭執之事項：㈠上訴人終止系爭契約前，是否有對上訴人所完成之系爭工作
進行審查？並於審查不合格後，定期限要求被上訴人改善？㈡上訴人以被上訴人工作經審查不合格，且未於通知期限內改
善而依系爭契約第16條終止契約有無理由？若否，是否生民法第511條任意終止之效力？㈢上訴人主張被上訴人遲延履約，應扣減逾期違約金76萬元有
無理由？㈣被上訴人請求上訴人除已給付之76萬元外，應再給付1,369,
813元之價金，有無理由？㈤被上訴人請求發還履約保證金38萬元有無理由？
五、得心證之理由㈠按訴訟標的以外之事項，與為訴訟標的之法律關係有關連之
重要爭點，於確定判決理由中對之有所判斷者，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，係為符民事訴訟法上之誠信原則，若當事人、法院再為相反之主張或判斷，與該誠信原則無違時，尚難不許其為之（最高法院104年度台上字第2040號判決意旨參照）。查上訴人對於系爭工作未於履約期限內完工，係可歸責於被上訴人等節，於原審已爭執甚烈，而被上訴人先位之訴請求確認系爭契約法律關係存在，既經原審判決其敗訴，則上訴人對此有利於己之判決及其判決理由本不得對之聲明不服，況其已對以先位之訴認定事實為前提之備位之訴聲明不服，則上訴人就依法不得聲明不服之先位之訴判決理由所判斷者，但足以影響備位之訴判決結果之重要爭點續為相反抗辯，核與誠信原則無違，本院自應審究。㈡上訴人於95年9月14日通知被上訴人工作計畫書審核通過，
被上訴人應自95年9月15日起算180日內即96年3月14日完成系爭相關圖資建置，並提送系爭成果報告交付上訴人審查，並向上訴人進行期末簡報，及上訴人於96年1月12日發函被上訴人，同意因「地籍圖接合」問題展延工期37日曆天，並「建議地籍圖幅接幅線予以保留，相關技術層面問題，可向彰化地政事務所請益，俾使接合之精密度完美」等語，被上訴人並於96年4月16日以精繪字第000000號函檢送成果報告書予上訴人，表示已依約規定完成各工作項目，請上訴人擇期辦理期末簡報等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事項㈦、㈧、㈩）堪信為真，足認被上訴人係在上訴人所同意之期限內（即96年3月14日加上展延工期37日曆天，應至96年4月20日）完成系爭契約第7條所約定第2階段之工作，並無延誤之情形。又依兩造不爭執事項、所載，且參照證人即上訴人工務課之約僱人員吳○惠於原審證稱：系爭契約是沒有約定要實機演練，但關係人民的財產權，核發分區證明不能出錯，所以課長有要求被上訴人要進行實機演練，被上訴人也同意，演練過程中發現很多的錯誤，所以就請被上訴人陸續做修改等語（見原審卷一第116至117頁），足證於實機演練期間，被上訴人係依上訴人之要求辦理實機演練並建置系統，故上訴人自96年5月3日起至97年12月1日止之期間內，並未指定日期要求被上訴人辦理期末報告之事實，應可認定。另依兩造不爭執之事項至所示，兩造就有關地籍圖套繪都市計畫圖等相關疑義之函文往來頻繁，足見被上訴人主張因地籍圖套繪都市計畫圖之疑義等因素，致期末簡報之日期一再延宕等語，亦堪採信。復依上訴人於101年4月19日就系爭契約疑義邀集被上訴人所召開會議結論記載（見兩造不爭執之事項），且被上訴人已於101年5月8日發文檢送系爭成果報告，並請上訴人擇期辦理簡報等情（見本院更一審卷第107頁），是被上訴人已遵照上訴人之指示如期（即101年4月19日加上20日，應於101年5月9日前）提出系爭成果報告，堪以認定。從而，被上訴人自系爭契約簽定後至101年5月8日發文檢送系爭成果報告期間，因上訴人要求辦理實機演練、建置系統，並因地籍圖套繪都市計畫圖之疑義等因素，致上訴人未指定日期辦理期末簡報，被上訴人因而未能向上訴人進行期末簡報，自非可歸責於被上訴人，故被上訴人主張其並未違反系爭契約第7條約定第2階段之履約期限，無延誤履約情節重大情事等語，應屬可採。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人辯稱伊係依約行使系爭契約終止權乙情，為被上訴人否認，自應由上訴人就被上訴人所提出系爭成果報告有瑕疵，符合系爭契約所約定終止事由乙節，負舉證責任。而依上所述，及依系爭契約第7條約定，兩造於101年6月13日召開系爭會議，原係欲進行第2階段審查程序，即審查被上訴人所提出系爭成果報告，並向上訴人進行期末簡報，尚不涉及第3階段之本案成果，正式啟用系統，並由上訴人進行驗收程序等事項。雖證人吳○惠於原審具結證稱：系爭會議係由主任秘書主持，在系爭成果報告當中發現很多錯誤，所以決議為交付審查會，請廠商在101年7月4日前修改完成云云（見原審卷一第117頁），然查，證人吳○惠為上訴人之約僱人員，其證詞不免有偏頗上訴人之可能，其所為此部分證詞之證明力較低，尚難遽以採信。又依101年6月13日系爭會議之會議紀錄記載（見不爭執之事項），系爭會議之會議紀錄就該次審查事項係由何人負責審查、審查標準為何、及被上訴人所檢送系爭成果報告有何瑕疵等事實，均付之闕如，未有記載，難以佐證證人吳○惠前開證詞為真實。另參照上訴人於101年9月14日以彰市工務字第0000000000號函文答覆被上訴人，其上載明：「…三、期末報告審查會，貴公司負責人均親自參加…。上開會議記錄均有錄音存證…」等語（見原審卷一第117頁），堪認被上訴人所檢送系爭成果報告有何瑕疵，本可由上訴人自行提出系爭會議之錄音檔案進行核對，明確指出系爭成果報告瑕疵之所在。然上訴人業已自陳：證人吳○惠所指發現很多錯誤是指之前的審查狀況，非系爭會議之當天會議狀況；且確定這份錄音帶沒有保存下來等語（見本院更二審卷第
174、175頁）。準此，上訴人既未於101年6月13日系爭會議中明確告知被上訴人關於系爭成果報告有何瑕疵，且應進行何種修繕改正，自難遽認上訴人已依系爭契約第16條第1項第10款約定踐行第2階段審查程序之相關審查、查驗或驗收程序。故被上訴人主張101年6月13日系爭會議並未進行任何審查、查驗或驗收之程序，系爭成果報告無審查、查驗或驗收不合格之情事等語，應係真實，堪以採信。再者，被上訴人主張伊於101年6月28日完成系統測試後，即於翌日將系統成果安裝於上訴人工務課二台電腦中，並於101年7月2日請上訴人進行系統測試乙情，為上訴人所不爭執，並有土地使用分區核發管理系統登入紀錄表及電腦登入紀錄影本（見原審卷一第68至76頁），則參酌101年6月13日系爭會議結論第2點記載：「…2.請廠商於101年7月4日前完成全部整個系統測試及成果交付。」等語，顯見兩造就系爭契約履行，顯已進入第3階段之本案成果，正式啟用系統，並由上訴人進行驗收程序。是以，上訴人於101年7月23日、24日所召開之會議，雖名為第2次成果審查會，然實為第3階段之交付本案成果，正式啟用系統後，由上訴人進行第1次驗收程序。縱被上訴人於101年7月23日、24日會議有經審查不合格之情形，上訴人仍須依系爭契約第16條第1項第10款約定，限期通知被上訴人改善，尚不得逕自終止系爭契約。況且，依系爭契約第7條之㈠第3項約定，被上訴人所承攬系爭工作之第3階段事務，係於期末報告後60天內交付成果並進行驗收，惟上訴人卻要求被上訴人於101年7月4日前交付本案成果及正式啟用系統，並定於101年7月23日、24日為驗收期日，顯已違反系爭契約第7條之㈠第3項約定，難認上訴人辯稱其以審查不合格為由，依系爭契約第16條第1項第10款約定終止系爭契約係屬有據。此外，系爭契約第16條第1項第12款約定：
「廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內仍未改善者」，而上訴人於原審提出民事答辯㈡狀時，亦未通知被上訴人改善即逕行終止系爭契約，同樣與前開約定不符。至於被上訴人依上訴人之要求辦理實機演練、建置系統，及因地籍圖套繪都市計畫圖之疑義等因素，並無可歸責之事由致延誤期限之事實，業已敘明如前，上訴人辯稱伊依系爭契約第16條第1項第6款約定終止系爭契約云云，自屬無據。
㈣復依系爭契約第5條約定：「契約價金之給付條件：㈠辦理
付款：１、本委託契約書自簽訂之日起，依下列方式由機關分三期撥付廠商：第一期：廠商提交工作計畫書進行期初簡報，經機關審查核可後，機關撥付廠商契約價金總額20%，計新臺幣柒拾陸萬元整（含稅）。第二期：廠商完成圖資建置、系統分析設計及系統建置，並提送系統操作及資料成果報告書，經機關期末審查核可且將前開成果移轉機關後，機關撥付廠商契約價金總額40%，計新臺幣壹佰伍拾貳萬元整（含稅）。第三期：廠商繳交所有成果後並經機關驗收核可後，機關撥付廠商契約價金總額40%，計新臺幣壹佰伍拾貳萬元整（含稅）。…」等語（見原審卷一第6頁背面、第7頁）。基上，兩造就系爭契約之履行，已進入第3階段之驗收程序，則上訴人依系爭契約第5條約定，應給付被上訴人契約價金總額60%（20%＋40%＝60%）。而被上訴人就系爭工作之市場價值，經委託○○學會鑑定結果（見兩造不爭執事項
、），系爭鑑定認被上訴人已完工之工程項目價值為2,129,813元，則系爭契約價金總額縱未再扣除兩造所爭執系爭鑑定關於未完成序號86、87之工作價值30萬元及18萬元，僅以系爭契約價金總額扣除411,340元及102,000元等項目後，系爭工作之約定酬金為3,286,660元（計算式：3,800,000－411,340－102,000＝3,286,660），足認被上訴人所完成工作約佔被上訴人應完成系爭工作之約定酬金之64.8%（計算式：2,129,813元÷3,286,660元＝64.8%）。對照系爭契約第5條所約定契約價金之給付條件，足見被上訴人所完成第1、2階段之工作項目價值已達到第一、二期價金給付條件之比例，難認對上訴人有何不公平之處。從而，上訴人辯稱：被上訴人已完成之工程項目總額僅692,000元而已，且程式設計與一般承攬工作不同，被上訴人未完成全部之工程，對伊即無價值可言，伊得主張拒絕受領，被上訴人即不得請求該部分之報酬云云，顯與系爭鑑定所認定內容及結果不符，上訴人復未能再舉證以實其說，自無可採。
㈤按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，故被上訴人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院82年度台上字第315號裁判意旨參照）。如前所述，本件上訴人終止系爭契約雖與系爭契約第16條第1項第6、10、12款約定事由不符，然上訴人仍得依民法第511條之規定隨時終止系爭契約。查上訴人已於101年7月24日之審查會議中，以口頭向被上訴人表示終止契約之事實（見不爭執之事項），則上訴人於101年7月24日即已終止系爭契約，並即發生終止之效力。
㈥被上訴人得依民法第511條但書規定請求損害賠償：
按承攬人承攬工作之目的，在取得報酬。民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益，但應扣除承攬人因契約消滅所節省之費用及其勞力使用於其他工作所可取得或惡意怠於取得之利益，始符立法之本旨及公平原則（最高法院92年度台上字第738號裁判意旨參照）。被上訴人就系爭契約雖未全部完成，然系爭契約既經上訴人依民法第511條規定終止，揆諸前揭說明，上訴人自應賠償被上訴人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益。又被上訴人就系爭工作之市場價值，經委託○○學會鑑定結果，認：「…此系統之市場價值經本會及甲、乙雙方均在場，實際上機操作鑑定後，其契約價值為新台幣3,388,660元，本會鑑定市場價值約為新台幣2,129,813元…」等語，並詳細臚列各別項目完成比例及完成價值，有系爭鑑定可憑。而○○學會所製作系爭鑑定，既係由國內專業之研究單位會同兩造在場，並現場實際上機所得（見原審卷二第4頁），自具有相當之客觀性及專業性，上訴人復未能舉證○○學會所為系爭鑑定有何不實或明顯違法之處，系爭鑑定內容，自足採信。準此，被上訴人主張其就已完工之工程項目得請求2,129,813元，扣除已領取之報酬76萬元後，上訴人尚應給付被上訴人1,369,813元，核屬有據，應予准許。
㈦上訴人固又抗辯：被上訴人履約範圍，不以主程式建置為限
，尚包含契約所載之硬體設施及相關資料之交付，且為運作彰化市土地使用分區核發暨工程管控管理系統之必要配備，故於被上訴人未交付以前，上訴人得主張同時履行抗辯等語；被上訴人則主張應交付之軟、硬體等成果，均屬最後一階段應辦理之事項，系爭契約既經上訴人提前終止，致無法履約，被上訴人自無交付上開成果之必要等語。經查，對照前開系爭契約第5條及第7條之㈠第2、3項約定，且被上訴人所承攬系爭工作已進入第3階段之驗收程序，上訴人於101年7月23日、24日所舉行會議，應為第3階段之第一次審查，雖上訴人認定被上訴人所繳交本案成果及正式啟用系統之審查不合格，上訴人仍應依約限期通知改善，被上訴人若未於期限內改善，上訴人始能終止系爭契約，則上訴人既未通知被上訴人限期改善，致被上訴人無從為第3階段之修補義務，二者間之履約既有先後之別，上訴人為同時履行之抗辯，自難認有據。
㈧上訴人抗辯因被上訴人給付遲延，應扣抵逾期違約金687,80
0元云云。然依系爭契約第13條第1、3項約定（見不爭執事項㈤），可知上訴人若欲扣除逾期違約金，當以被上訴人違約逾期為前提，然上訴人並無法舉證證明被上訴人有給付遲延及違約之情形，已如前述，乃上訴人以被上訴人已逾系爭契約約定期限2,000日，抗辯上訴人即得依契約扣減契約價金總額百分之20之逾期違約金云云，亦屬無據，應予駁回。
㈨關於履約保證金之部分：
依系爭契約第16條第3項約定：「契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失亦同」。是上訴人欲拒絕保證金之返還，當以被上訴人具有可歸責之事由致系爭契約被終止或解除為其要件，然業如前述，被上訴人並無遲延給付及可歸責事由，上訴人拒絕發還保證金之行為顯與前開約定不符，被上訴人請求上訴人發還保證金38萬元為有理由，應予准許。
㈩綜上，被上訴人既無遲延給付或違反系爭契約第7條約定之
情形，上訴人依系爭契約第12條第6、10、12款之事由終止系爭契約並不合法，然系爭契約已經上訴人依民法第511條規定任意終止，被上訴人依同條但書規定請求上訴人給付其因系爭契約終止而生之損害，自屬有理由。又被上訴人已完成之系統價值共2,129,813元，此為被上訴人原得請求之利益，扣除上訴人已付之76萬元，尚餘1,369,813元；另被上訴人就系爭契約之終止並無可歸責之事由，上訴人不得拒絕發還保證金38萬元。從而，被上訴人依系爭契約約定及民法第511條但書之規定，請求上訴人給付1,749,813元及自更正暨準備書狀繕本送達翌日即102年12月5日（見原審卷二第23頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人所請諭知假執行宣告之供擔保金額，並依職權宣告上訴人免為假執行之擔保金額，即無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 9 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科法 官 郭玄義正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 109 年 6 月 9 日