臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度重上字第156號上 訴 人 汪昌珍
楊自生共 同訴訟代理人 徐曉萍律師被上訴 人 國防部軍備局法定代理人 吳慶昌訴訟代理人 詹振寧律師被 上訴人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 吳慶昌複代理 人 詹振寧律師上列當事人間請求返還房地事件，上訴人對於民國108年5月23日臺灣臺中地方法院107年度訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於111年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除減縮部分外）關於㈠主文第2項命汪昌珍應將臺中市中山地政事務所複丈日期109年3月23日複丈成果圖（下稱附圖）編號C、O2部分土地騰空遷讓返還予財政部國有財產署；㈡主文第5項命汪昌珍給付財政部國有財產署超過「新臺幣（下同）38萬4,713元本息及自106年12月20日起至返還占用土地之日止按月給付6,418元」；㈢主文第6項命楊自生給付財政部國有財產署超過「25萬5,833元本息及自107年11月1日起至返還占用土地之日止按月給付4,118元」部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除減縮部分外），均廢棄。
二、上開廢棄部分，財政部國有財產署於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、汪昌珍、楊自生其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用（除減縮部分外），本訴部分由汪昌珍負擔21%、楊自生負擔14%、財政部國有財產署負擔65%；反訴部分由汪昌珍負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。經查：㈠財政部國有財產署（下稱國有財產署）於原審請求汪昌珍應將附圖編號G、H、I、J、K、L、M、N部分土地騰空遷讓返還予國有財產署部分，於本院審理時撤回此部分聲明（見本院卷二第371頁），係屬減縮起訴聲明，依上開規定應予准許。㈡楊自生之反訴先位聲明「確認楊自生就門牌號碼臺中市○區○○街0000號房屋（下稱00-0號房屋）如附圖編號F部分有事實上處分權」，及反訴備位聲明「確認楊自生與國防部軍備局（下稱軍備局）就00-0號房屋如附圖F部分有買賣關係存在」，於本院審理時撤回此二部分聲明（見本院卷二第370頁），均係減縮起訴聲明，依上開規定應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、軍備局、國有財產署主張：㈠臺中市○區○○街00號房屋（下稱00號房屋）為中華民國所有，
軍備局爲管理機關。汪昌珍之配偶暨被繼承人楊干城，生前服役於國防部陸軍裝甲兵司令部（下稱裝甲兵司令部），00號房屋係屬楊干城服役期間配住之「職務宿舍」，自楊干城退役時起，00號房屋之使用借貸關係因而消滅，楊干城之繼承人無從繼承使用借貸關係。嗣楊干城於民國78年4月9日死亡後，00號房屋由汪昌珍繼續占有使用，汪昌珍占用00號房屋屬無權占用，軍備局自得依民法第767條第1項規定，請求汪昌珍返還00號房屋（包含保存登記之附圖編號J部分及增建之附圖編號G、H、I、K、L、M、N部分，附圖編號G、H、I、J、K、L、M、N之坐落位置、面積、現況詳如附表一所示）。
㈡坐落臺中市○區○○○段0000000○0000000○0000000地號土地（下
分稱000-000、000-000、000-000地號土地，合稱000-000地號等3筆土地）均屬中華民國所有，國有財產署爲管理機關。汪昌珍除占有使用00號房屋外，並占用000-000等3筆土地如附圖編號C、E、O1、O2（O1＋O2即爲原審判決附圖編號O部分）、Q（附圖編號C、E、O1、O2、Q之坐落位置、面積、現況詳如附表一所示）。又楊干城生前於000-000地號等3筆土地興建00-0號房屋，而占用如附圖編號D、F、P部分土地（附圖編號D、F、P之坐落位置、面積、現況詳如附表二所示），楊干城死亡後00-0號房屋由繼承人即其子楊自生取得事實上處分權而由楊自生占有使用。國有財產署自得依民法第767條第1項規定請求汪昌珍返還占用如附圖編號C、E、O1、O2、Q部分土地，及請求楊自生拆除00-0號房屋，返還占用如附圖編號D、F、P部分土地。
㈢汪昌珍、楊自生無權占有上揭房屋、土地，受有相當於租金
之利益，而軍備局、國有財產署受有相當於租金之損失。軍備局、國有財產署得請求汪昌珍、楊自生給付起訴前5年以占有土地申報地價及建物課稅現值之總額年息5%計算相當於租金之不當得利，並至遷讓交還房屋、土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利棏㈣聲明：⑴汪昌珍應自00號房屋（即附圖編號G、H、I、J、K、L
、M、N部分）遷出，將00號房屋返還予軍備局。⑵汪昌珍應將占用附圖編號C、E、O1、O2、Q部分土地騰空遷讓返還予國有財產署。⑶楊自生應將00-0號房屋拆除，將附圖編號D、
F、P部分土地騰空遷讓返還予國有財產署。⑷汪昌珍應給付軍備局1萬7,650元及自107年1月9日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自106年12月21日起至遷讓返還占用建物之日止，按月給付軍備局294元。⑸汪昌珍應給付國有財產署197萬9,040元及107年10月25日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自106年12月20日起至遷讓返還占用土地之日止，按月給付國有財產署3萬3,019元。⑹楊自生應給付國有財產署25萬7,615元及自107年11月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自107年11月1日起至遷讓返還占用土地之日止，按月給付國有財產署4,296元。對於本訴部分上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、汪昌珍、楊自生答辯：㈠楊干城自大陸來台後任職於裝甲兵司令部，00號房屋原係裝
甲兵司令部向台灣省政府財政廳借用，嗣經行政院於48年7月21日以台財字第3997號核准撥用令（下稱系爭撥用令），核准撥用00號房屋作爲楊干城之「眷舍」使用，楊干城舉家設籍居住使用迄今已逾60餘年。楊干城於57年間向裝甲兵訓練指揮部（下稱裝甲兵指揮部）申購00號房屋，經裝甲兵指揮部同意，楊干城於58年3月31日交付房屋承讓費3,440元；楊干城於63年間經國有財產署臺中辦事處同意，經臺中市○○○○○○○0000000○○段0000000地號土地價款15萬5,329元。之後裝甲兵指揮部函請國防部准予撤銷系爭撥用令，惟因裝甲兵司令部兵變遭裁撤，系爭撥用令因故而未撤銷 ，系爭撥用令迄今未經撤銷，00號房屋仍屬「眷舍使用」之公用財產。
㈡按國有財產法第52-2條明定「非公用財產類之不動產，於35
年12月31日以前已供建築、居住使用至今者，其直接使用人得於104年12月31日前，檢具相關證明文件，向財政部國有財產局或所屬分支機構申請讓售」。楊干城既於104年1月31日前完成00號房屋及000-000地號土地之申請讓購，符合國有財產法第52-2條規定，已取得實質所有權。
㈢00-0號房屋係楊干城生前所興建，楊干城之繼承人爲汪昌珍
、楊自生、楊○○、楊力生、楊吾蘭、楊更生等人，楊干城死亡後，全體繼承人同意由汪昌珍取得00號房屋所有權，及同意由楊自生取得00-0號房屋之事實上處分權。楊干城生前已取得00號房屋、000-000地號土地之實質所有權，僅待撤銷系爭撥用令即可辦理所有權移轉登記，汪昌珍、楊自生繼承上開權利，自屬有權占有。
㈣汪昌珍除占有使用00號房屋及附屬之增建、庭院（即附圖編
號E、J、G、H、I、J、K、L、M、N、O1、Q部分），並未占用使用附圖編號C、O2部分土地。附圖編號C、O2部分土地係屬00號房屋圍牆以外之空地，應係鄰房臺中市○區○○街00號房屋（下稱00號房屋）之坐落土地，而由訴外人王○○占有使用，且00號房屋早經拆除，國有財產署已將該部分土地收回等語，資爲抗辯。上訴聲明：⑴原判決（除減縮部分外）廢棄。⑵軍備局、國有財產署在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、反訴部分：
一、汪昌珍主張：㈠裝甲兵指揮部於58年間同意出售00號房屋予楊干城，國有財
產署於63年間同意出售000-000地號土地予楊干城，楊干城已分別支付房屋及土地價款，裝甲兵指揮部同意於撤銷系爭撥用令後即辦理所有權移轉登記，惟裝甲兵司令部因兵變遭裁撤，上開承購案件變成懸案，歷經數十年毫無進展，且經列管迄今仍未完成。軍備局故意不申請撤銷系爭撥用令，係以不正當行爲阻止條件成就，應視爲條件已成就，楊干城上開買賣之權利義務均歸汪昌珍一人取得。故先位聲明：⒈國有財產署應將附圖編號E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O1部分土地之所有權移轉登記予汪昌珍。⒉軍備局應將00號房屋所有權移轉登記予汪昌珍。
㈡倘若本院認00號房屋及000-000地號土地之所有權移轉登記之
條件尚未成就，因軍備局、國有財產署否認上開買賣關係存在，惟上開買賣關係若經確認，汪昌珍非不得本於買賣關係有所主張，汪昌珍即有受確認之利益。故備位聲明：⒈確認汪昌珍與國有財產署就附圖編號E、F、G、H、I、J、K、L、
M、N、O1部分土地有買賣關係存在。⒉確認汪昌珍與軍備局就00號房屋有買賣關係存在。
㈢上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開之訴部分廢棄。⒉上開廢棄
部分，先位求爲判決如上開先位聲明所示；備位求爲判決如上開備位聲明所示。
二、軍備局、國有財產署答辯：㈠00號房屋自50年8月16日起即登記爲中華民國所有，依58年1
月00日公布施行之國有財產法第00條規定「主管機關或管理機關就公用財產不得爲任何處分」，裝甲兵指揮部將00號房屋出賣予楊干城，違反國有財產法第00條規定，屬法律上不能，依民法第246條第1項規定買賣契約應屬無效。㈡依臺灣省省有房地租金及損害金收入繳款書，其收入科目記
載「損害賠償金」、「繳納人：楊干城」、「總計實繳金額15萬5,329元」，上開15萬5,329元係楊干城無權使用000-000地號及同段000-560地號土地之賠償金，並非購買000-000地號土地之價款。汪昌珍反訴先位請求軍備局、國有財產署辦理00號房屋、000-000地號土地所有權移轉登記，及反訴備位請求確認汪昌珍與軍備局、國有財產署就00號房屋、000-000地號土地之買賣關係存在，均無理由等語，資爲抗辯。對於反訴部分上訴之答辯聲明：上訴駁回。
參、兩造不爭執事項（見本院卷一第193至194頁、本院卷三第61頁）：
一、000-000地號等3筆土地及00號房屋為中華民國所有，國有財產署及軍備局爲管理機關。
二、00號房屋占用000-000地號土地如附圖編號G、H、Ｉ、J、K、
L、M、N部分，上開部分均爲汪昌珍占有使用。
三、000-000地號土地如附圖編號E、O1部分及000-000地號土地如附圖編號Q部分均爲00號房屋使用之庭院，上開部分均爲汪昌珍占有使用。
四、00-0號房屋占用000-000地號土地如附圖編號D部分、000-000地號土地如附圖編號F部分、000-000地號土地如附圖編號P部分。
五、00-0號房屋之事實上處分權人爲楊自生，而由楊自生占有使用。
肆、本院判斷：
一、本訴部分：㈠汪昌珍占有使用00號房屋及增建部分：⒈按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立
性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院100年度台上字第4號民事判決意旨參照）。
⒉經查，00號房屋登記謄本面積登記為65.56㎡（見原審卷一第1
1頁），然經原審囑託臺中市中山地政事務所測量結果如附圖編號G、H、Ｉ、J、K、L、M、N部分均爲00號房屋使用範圍（詳如附表一所示），足見00號房屋有增建部分，而增建部分並無獨立出入口，有現場照片可證（見原審卷一第195至199頁），該增建部份缺乏構造上及使用上之獨立性，依民法第811條規定該增建部分，應由原建物所有權人取得增建建物之所有權，是以00號房屋建物及增建部分（如附圖編號G、H、Ｉ、J、K、L、M、N部分）均為中華民國所有，軍備局係00號房屋建物及增建部分之管理機關，堪予認定；又軍備局主張汪昌珍占有使用00號房屋及增建部分，爲汪昌珍所不爭執（見不爭執事項一、二），亦堪予信實。
㈡汪昌珍占有使用之土地爲附圖編號E、O1、Q部分：
⒈國有財產署主張000-000地號等3筆土地中華民國所有，其爲
管理機關，汪昌珍占有使用附圖編號E、O1（000-000地號土地）、Q（000-000地號土地）部分，爲汪昌珍所不爭執（見不爭執事項一、三），應堪採信。國有財產署另主張汪昌珍占有使用附圖編號C、O2部分，爲汪昌珍所否認，自應由國有財產署就汪昌珍占用之事實負舉證責任。⒉經查，原審囑託臺中市中山地政事務所測量汪昌珍占有使用
土地之位置及面積，依複丈日期107年6月12日之複丈成果圖（下稱原審成果圖）標示編號C（坐落000-000地號土地）、O（坐落000-000地號土地）部分之現況爲空地，面積分別爲11㎡、596㎡，並未註明該空地是否位於00號房屋之圍牆內（見原審卷一第266頁），則就原審成果圖所標示之編號C（11㎡）、O（596㎡）部分是否均爲汪昌珍占有使用，尚非無疑。
本院因而囑託臺中市中山地政事務所就上開編號O部分區分圍牆內外之空地重新測量位置、面積，測量結果就圍牆內之空地爲附圖編號O1（106㎡）、圍牆外之空地爲附圖編號O2（490㎡），則附圖編號O2部分既爲圍牆外之空地，即非由00號房屋所使用。
⒊次查，附圖編號C部分係與編號O2部分連接，參酌107年3月間
拍攝關於00號、00-0號房屋之Google街道地圖，斯時就附圖編號C、O2土地確屬整地完成之空地（見本院卷一第319至300頁），汪昌珍抗辯附圖編號C、O2土地係屬00號房屋坐落之土地而爲00號房屋屋主王○○占有使用，非無可能，國有財產署並未舉證證明附圖編號C、O2部分確屬00號房屋占有使用，則附圖編號C、O2部分無法認定爲00號房屋自始使用之範圍。⒋至於國有財產署主張汪昌珍對於原審勘驗筆錄及原審成果圖
均未表示意見，應視爲對占有使用附圖編號C、O2部分爲自認云云。惟查，原審之勘驗筆錄並未調查附圖編號C、O2部分之占有使用人爲何人，汪昌珍自無從表示意見（見原審卷一第193至194頁）；又原審成果圖僅就各編號之使用位置、面積、現況爲記載，並未註明汪昌珍之占有使用範圍包括附圖編號C、O2部分（見原審卷一第266頁），汪昌珍未就此表示意見，即難視爲自認占有使用附圖編號C、O2部分。又汪昌珍於原審反訴聲明主張就000-000地號土地（權利範圍全部），請求國有財產署移轉所有權移轉登記或確認買賣關係存在，係基於主張楊干城已支付000-000地號土地價款而爲請求，亦難視爲已對占有使用附圖編號O2部分爲自認，國有財產署之主張並不可採。
㈢楊自生係00-0號房屋之事實上處分權人：
國有財產署主張00-0號房屋係楊干城生前所興建，00-0號房屋所占用之土地爲附圖編號D（000-000地號土地）、F（000-000地號土地）、P（000-000地號土地）部分，楊干城死亡後其全體繼承人均同意由楊自生一人繼承，楊自生因而取得00-0號房屋之事實上處分權，爲兩造所不爭執（見不爭執事項四至五），且經證人楊○○到庭證述00-0號房屋係由楊自生一人繼承屬實（見本院卷三第37頁），堪予認定。
㈣汪昌珍、楊自生應證明占用上揭房屋、土地之正當權源：
⒈汪昌珍、楊自生抗辯00號房屋經系爭撥用令而作爲楊干城之
眷舍使用；楊干城於58年7月間交付房屋承讓費3,440元取得00號房屋之實質所有權，於63年間交付土地價款15萬5,329元取得000-000地號土地之實質所有權等情，爲軍備局、國有財產署所否認。
⒉00號房屋非屬眷舍，而爲一般職務宿舍：
⑴汪昌珍前以00號房屋因系爭撥用令供裝甲兵司令部作爲楊干
城之「眷舍」，請求國防部補發眷舍居住憑證，惟經國防部陸軍司令部（下稱陸軍司令部）函覆以查明00號房屋非屬國軍老舊眷村改建總冊土地清冊範圍，而屬借用型一般宿舍，且未核發原眷戶居住憑證，查無眷籍資訊建檔紀錄，不符國軍老舊眷村改建條例（下稱眷改條例）第3條第2項原眷戶資格規定，無從受理汪昌珍所請等語。汪昌珍不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟即臺北高等行政法院103年訴字第1072號（下稱系爭行政訴訟）。
⑵依系爭行政訴訟判決認定（見本院卷一第293至300頁）：
①眷改條例所稱之「眷舍」，係指69年12月31日以前經政府興
建分配、中華婦女反共聯合會捐款興建、眷戶於政府所提供土地自費興建完成之軍眷住宅，或其他經國防部認定之軍眷住宅，始足當之；且軍眷住宅坐落之土地應列冊報行政院核定，且變更登記管理機關為總政治作戰局；就使用土地是否列入眷改使用屬國防部之權限，而眷舍之認定為陸軍司令部之權責。
②依45年軍眷業務處理辦法（於91年12月30日廢止）第22條規
定：「陸海空軍聯勤各總司令部及其所轄單位，現有眷舍，准由各總部自行管理調配，國防部直屬單位現有眷舍，由聯合勤務總司令部管理調配。」、第24條規定：「軍眷居住配給之眷舍，遷出遷入時，均須呈報交接報告表……」，明定陸海空軍聯勤各總司令部及下轄單位所管有之國軍眷舍，僅各總司令部有管理調配之權，裝甲兵司令部並非權責單位。
③汪昌珍以系爭撥用令主張00號房屋爲「眷舍」，惟裝甲兵司
令部並非國軍眷舍之權責單位，汪昌珍未能提出國軍眷舍居住憑證或核配公文書以證明原眷戶身分，依辦理國軍老舊眷村改建注意事項規定，即應由陸軍司令部依具體事證審查認定之。
④依陸軍司令部102年9月23日國陸政眷字第1020004756號函文
略以：「案旨揭等6戶（含00號房屋）均屬48年7月21日奉行政院核准前裝甲兵司令部撥用，迄至88年間始依法完成產權移轉列管，另查該房舍坐落土地係屬前省政府所有（現爲國有土地），非屬『國軍老舊眷村改建總冊土地清冊』範圍。……。渠等住用房舍奉行政院48年7月21日臺48字第3997令，准由前陸軍裝甲兵司令部無償撥用『中央機關學校借用國有特種房屋』，屬一般宿舍，非列管眷舍。……經調閱相關眷籍資料文件，查無渠等6戶建檔紀錄。……且未發給眷舍居住憑證，自不符合本部列管原眷戶資格。」等語，是陸軍司令部依據上開查證結果，否准汪昌珍所請納入眷籍資料列管及核發眷舍居住憑證。
⑤00號房屋爲楊干城生前住用，裝甲兵指揮部於67年間受楊干
城所託，出具公文向財政部國有財產局台中辦事處表達承購之意願。惟00號房屋爲38年間由裝甲兵司令部向斯時接管00號房屋之臺灣省財政廳承頂租賃，至48年始由行政院令奉准由裝甲兵司令部作爲特種房舍使用，故00號房屋之管理機關原爲土地銀行公產代管部，後爲臺灣省財政廳，再改爲行政院財政部國有財產局，目前由軍備局管理（土地由國有財產署管理）。則00號房屋非屬裝甲兵司令部核配之眷舍，楊干城亦明知00號房屋非屬公有眷舍，始會請裝甲兵指揮部代向財政部國有財產局台中辦事處表達承購之意。
⑥00號房屋於裝甲兵司令部裁撤由陸軍司令部接管，陸軍司令
部於80年1月29日召開協調會，汪昌珍表示願以現況點交返還國有財產局，陸軍司令部於81年間向國有財產局提報撤銷撥用計畫書，然而國有財產局對於00號房屋是否於撥用前即遭占用乙事認有疑義，要求陸軍司令部應予查明並排除占用後再行辦理。又國有財產局臺灣中區辦事處於98年11月5日、99年7月28日分別召開相關會議，依99年7月28日會議結論說明國產局中辦處可依軍方清查屬眷舍或宿舍等不同性質，辦理土地登記為「國防部總政治作戰局」或「國防部軍備局」；惟陸軍司令部清查後認為00號房屋非屬於眷舍，而由軍備局納為職務宿舍管理。
⑦汪昌珍提出之軍備局95年4月10日昌易字第0950003900號函文
之說明欄雖載明「本案應屬眷地」，惟依國防部法組織法第6條第1、2款就軍備局業務之規定及軍備局組織法第2條第1款就軍備局掌理事項之規定，可知軍備局並非「眷舍」之管理機關，上開函文係軍備局對於國有財產局中區辦事處爲釐清00號房屋撥用之回函意見，有關00號房屋是否屬於眷舍仍應查證，而經陸軍司令部查證後認爲00號房屋非屬眷舍，而由軍備局納爲職務宿舍管理，上開函文不足以認定00號房屋爲眷舍。⑶系爭行政訴訟判決以上開理由爲汪昌珍敗訴之判決，汪昌珍
不服提起上訴，經最高行政法院於104年9月25日以104年度裁字第1583號裁定駁回上訴確定（見本院卷一第311至315頁）。則依系爭行政訴訟判決之認定，系爭00號房屋非屬眷舍，係屬職務宿舍性質。
⑷汪昌珍似認00號房屋因系爭撥用令即發生「眷舍」之效果，
然撥用僅係將00號房屋撥由裝甲兵司令部使用，至於裝甲兵司令部如何使用，如何將00號房屋配住予楊干城，乃屬另一配住關係。00號房屋撥用予裝甲兵司令部與將00號房屋配住予楊干城，乃屬二個不同之行為，撥用為公權力行政行為；配住關係為行政機關基於管理財物之國庫行政而發生，係私法關係，非公權力之作用（參照最高行政法院102年10月份第2次庭長法官聯席會議決議），00號房屋是否為眷舍應依系爭行政訴訟判決內所引相關法令、辦法規定而認定，並非因撥用而發生或受影響。汪昌珍迄今始終未能提出任何配住眷舍之公文書、居住憑證供本院審認，亦無權責單位將00號房屋列為眷舍之列管資料以供查證，本件顯屬無證據（即居住憑證或公文書等）證明00號房屋為眷舍。是以，汪昌珍以系爭撥用令認定00號房屋屬眷舍而核配予楊干城居住等情，顯有誤會。則系爭撥用令是否經撤銷，自不影響00號房屋是否屬眷舍之認定。從而，汪昌珍以00號房屋前經主管機關核准撥用，在未經撤銷撥用前，汪昌珍為有權占有之抗辯自不足取。
⒊楊干城未取得00號房屋、000-000地號土地所有權：⑴汪昌珍、楊自生主張干城生前於58年間交付房屋承讓費3,440
元及於63年間交付土地價款15萬5,329元，已取得00號房屋及000-000地號土地之實質所有權云云，並提出裝甲兵指揮部58年3月21日（58）養精字第1782號函文、58年3月31日付款證明書、裝甲兵指揮部行文財政部國有財產局台中辨事處、台中市政府之函文、臺灣省省有房地租金及損害賠償金收入繳款書爲據（見原審卷一第61至64頁）。
⑵經查，依裝甲兵指揮部58年3月21日（58）養精字第1782號函
文內容：「查台中市○○街00號房屋係本部於38年間以舊台幣570萬承頂租賃使用，本部前評價委員會議折合黃金壹市兩陸錢，冊列在案。如住用人申請過戶承購時，應將該項黃金繳還本部。貴官住用該房屋所請辦理過戶承購乙節，本部同意。惟請繳還本部頂讓黃金壹市兩陸錢（現行黃金官價每市兩折合新台幣3,150元，共計3,440元），請速向本部政五繳款歸墊，以便函請國有財產局辦理。上項房屋辦理過戶承購後，所需其他應繳之費用則由貴官負責處理。」等語（見原審卷一第61頁至反面）；楊干城依該函文所示即於58年3月31日繳交3,440元予裝甲兵指揮部，此有裝甲兵指揮部出具之收據在卷可憑（見本院卷一第62頁）。依上開函文可知，楊干城向裝甲兵指揮部表示承購00號房屋之意願時，裝甲兵指揮部表示同意而通知楊干城先行歸墊頂讓費用3,440元，再由裝甲兵指揮部函請國有財產局辦理。依前揭論述，00號房屋非屬眷舍，而爲一般職務宿舍，裝甲兵指揮部是否有權責決定將00號房屋出售予楊干城，自有疑義。姑不論裝甲兵指揮部是否有權責決定出售00號房屋，惟依上開函文之文意，裝甲兵指揮部雖通知楊干城歸墊繳交3,440元，但仍稱須再向國有財產局申請辦理，即認最終須由國有財產局配合辦理，始能完成出售事宜。
⑶次查，依裝甲兵指揮部58年4月行文財政部國有財產局台中辨
事處、台中市政府之函文內容：「台中市○○街00號日式平房一棟，係經前土地銀行公產代管部台中辦事處層轉奉行政院
（48）財字第3997號令核准撥歸本部眷屬住用在案。該房屋本部原分配楊干城少將住用將近20餘年，均由其自費修理，用特函請准由楊少將辦理過戶承購手續。」等語（見原審卷一第63頁至反面）。惟依台中市政府63年12月20日府財產字第69697號函文內容：「台端（指楊干城） 申購本府代管○○○段000-000省有土地，應俟該地上國有房屋（台中市○○街00號）經國有財產局中區辦事處同意出售並將出售價格通知本府後再行查估地價，合併省有土地依法辦理出售。」等語（見原審卷一第65頁）。由上開2份函文可知，裝甲兵指揮部於58年4月已將楊干城承購00號房屋之意願轉知國有財產局台中辨事處、台中市政府，惟至63年12月20日台中市○○○○○○○○○○○○○○區○○○○○○○00號房屋，始能就000-000地號土地進行估價再辦理出售，則至63年12月20日斯時，國有財產局台中辨事處、台中市政府均未表示同意出售00號房屋、000-000地號土地。
⑷再查，汪昌珍、楊自生雖以臺灣省省有房地租金及損害賠償
金收入繳款書作爲支付000-000地號土地對價之證明（見原審卷一第64頁），姑不論該繳款書其上記載15萬5,329元係屬損害賠償金，而非000-000地號土地之對價；惟繳款書其上記載限繳日期爲「63年7月31日」，依前揭論述，台中市政府、國有財產局中區辦事處至63年12月20日斯時，仍未同意出售00號房屋及000-000地號土地，自無可能通知楊干城於63年7月31日前繳納000-000地號土地之價金，汪昌珍、楊自生以該繳款書作爲已支付000-000地號土地價金之證明，自難採憑。
⑸又查，依①裝甲兵指揮部71年2月25日行文總司令之主旨爲請
求准予撤銷00號房屋之撥用，協助現住戶承購住房地等語（見原審卷一第66頁）；②陸軍總司令74年5月17日行文國防部後次室之函文內容爲00號房屋於53年6月24日○○土地銀行公差代管部台中辦事處完成書面接管，惟迄未完成產權登記，現因核准文件散失，無法補行辦理等語（見原審卷一第68頁至反面）；③國防部74年6月3日行文行政院之函文內容爲00號房屋於53年6月24日○○土地銀行公差代管部台中辦事處完成書面接管，惟迄未完成產權登記，現因核准文件散失，無法補行辦理，請提供核准文件，以憑辦理產權登記等語（見原審卷一第69頁至反面）；④陸軍總司令部79年10月22日行文國有財產局之要點爲00號房屋係48年撥用予原裝甲兵司令部，該司令部裁撤後，案內房舍未移營產及眷管單位接管，致原核配及管理資料散失，無案可稽……惠請貴局同意並報請財政部以現況移交方式辦理等語（見原審卷一第70頁）；⑤陸軍第十軍團司令部83年1月17日行文至第302師之要點爲請貴部儘速查明現住戶與00號房屋使用關係及進住時間，以憑辦理撤銷撥用事宜等語 （見原審卷一第72頁）。觀諸上開函文之內容爲請求相關單位協助撤銷系爭撥用令或提供憑以辦理產權登記之文件，均未提及楊干城已支付土地房屋價金之情事，即難以上開函文內容認定，楊干城已因支付土地房屋價金而獲得國有財產局台中辨事處、台中市政府同意出售00號房屋、000-000地號土地之情事。⑹基上，汪昌珍、楊自生無法證明楊干城與國有財產局台中辨
事處、台中市政府間就00號房屋、000-000地號土地，已有買賣契約之意思表示合致，從而汪昌珍、楊自生抗辯楊干城已購買取得00號房屋、000-000地號土地之實質所有權，其等繼承楊干城之權利而有占有正當權源，無法採信。
㈤汪昌珍、楊自生有返還占用房屋及土地之義務：⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。又按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物，未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條定有明文；又按因任職關係獲准配住訟爭房屋，固屬使用借貸之性質，目的在使任職者安心盡其職責，倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係，當然應認依借貸之目的，已使用完畢，配住機關自得請求返還（最高法院91年台上字第1926號判決先例意旨參照）。
⒉楊干城生前因任職裝甲司令部配住於00號房屋，00號房屋並
非眷舍，而為宿舍性質，經軍備局納為職務宿舍管理，已如前述，因此裝甲司令部與楊干城間就00號房屋之配住行為，係成立使用借貸關係。楊干城已退役並過世，喪失與其所屬機關之任職關係，依上說明，應認其依借貸之目的已使用完畢，雙方使用借貸之關係消滅，汪昌珍之占有即為無權占有，軍備局以管理機關地位依民法第767條第1項規定，請求汪昌珍自00號房屋建物（含增建部分，如附圖編號G、H、Ｉ、J、K、L、M、N部分）遷出返還予軍備局，爲有理由，應予准許。
⒊汪昌珍占用使用如附圖編號E、O1、Q部分，汪昌珍無法舉證
證明占用上開土地具有正當權源，從而，國有財產署依民法第767條第1項規定請求汪昌珍應將附圖編號E、O1、Q部分之土地騰空遷讓返還予國有財產署，爲有理由，應予准許。至於國有財產署請求汪昌珍應將附圖編號C、O2部分亦應騰空遷讓云云，因國有財產署無法證明汪昌珍自始即有占用，自無法准許，應予駁回。
⒋楊自生爲00-0號房屋之事實上處分權人，而00-0號房屋占用
附圖編號D、F、P部分，楊自生無法舉證證明00-0號房屋占用上開土地具有正當權源，從而，國有財產署依民法第767條第1項規定請求楊自生拆除00-0號房屋，將附圖編號D、F、P部分土地騰空遷讓返還予國有財產署，為有理由，應予准許。
㈥汪昌珍、楊自生占用房屋及土地之不當得利金額：
⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決先例要旨參照）。經查，汪昌珍占有使用00號房屋及附圖編號E、O1、Q部分土地，及楊自生以00-0號房屋占有附圖編號D、F、P部分土地，業如前述，依社會一般觀念乃受有相當於租金之利益，而汪昌珍、楊自生取得此項利益並無法律上之原因，並致軍備局、國有財產署受有相當於房屋、土地租金之損害，則軍備局、國有財產署依不當得利規定，請求汪昌珍、楊自生給付無權占有房屋、土地所受相當租金之利益，於法有據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
額年息10%為限，土地法第97條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。至所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80%為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文。又按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年度台上字第3071號判決先例要旨參照）。經查，軍備局、國有財產署主張依占有土地申報地價及建物課稅現值之年息5%計收租金，本院審酌00號房屋位於臺中市西區，鄰近公益商圈及經國園道，交通甚為便利，屬於商業繁榮之區域，惟房屋為老舊日式木造平房，輔以鐵皮及磚造圍牆，汪昌珍係單純作為住宅使用；且000-
000、000-000、000-000地號土地位於位於台中市西區之繁榮地段，軍備局、國有財產署請求按土地及建物總價額年息5%計算相當於租金不當得利，尚屬允當。
⒊按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所
明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用土地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同（最高法院49年度台上字第1730號判決先例意旨參照）。復按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，民法第
129 條第1項定有明文；又因起訴中斷時效者，於請求權人提出訴狀於法院時起即生中斷之效力，毋待訴狀送達於相對人（最高法院92年度台上字第2037號判決意旨參照）。經查，軍備局、國有財產署就對汪昌珍之請求係於106年12月20日提出起訴狀（見原審卷一第4頁），國有財產署就對楊自生之請求係於107年10月24日提出追加起訴狀（見原審卷一第244頁），則軍備局、國有財產署提出訴狀於法院之日起回溯超過5年部分即因罹於時效而消滅，故軍備局、國有財產署主張汪昌珍應給付自101年12月20日起至106年12月19日止、楊自生應給付自102年11月1日起至107年10月31日止相當於租金之不當得利，及汪昌珍自106年12月20日起、楊自生自107年11月1日起，均至返還占用房屋、土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，自有理由。
⒋汪昌珍占有使用00號房屋之不當得利金額：
依00號房屋之房屋稅籍資料可知，00號房屋之課稅現值爲7萬0,600元（見原審卷一第12頁反面），軍備局得請求汪昌珍給付自101年12月20日至106年12月19日之不當得利，合計爲1萬7,650元（計算式：70,600元×5%×5年＝ 17,650元）；另軍備局得請求汪昌珍給付自106年12月20日起至返還系爭00號房屋止，按月給付之不當得利爲294元（計算式：70,600元×5%×1/12＝294元）。
⒌汪昌珍占有使用附圖編號E、O1、Q部分之不當得利金額：
依000-000、000-000地號土地之地價第二類謄本，可知000-000地號土地101年至104年申報地價每㎡爲9,591元、105年至106年申報地價每㎡爲9,608元（見本院卷二第47頁）；000-000地號土地101年至106年申報地價爲10,000元（見本院卷二第51頁）。汪昌珍就000-000地號土地占用面積合計爲152㎡（計算式：E部分46㎡＋O1部分106㎡＝152㎡），國有財產署得請求汪昌珍給付自101年12月20日至106年12月19日之不當得利爲36萬4,713元（詳如附表三所示）。汪昌珍就000-000地號土地占用面積爲8㎡，國有財產署得請求汪昌珍給付自101年12月20日至106年12月19日之不當得利爲2萬元（計算式：10,000元×8㎡×5%×5年＝20,000元），則國有財產署請求汪昌珍給付之不當得利合計爲38萬4,713元（計算式：364,713＋20,000＝384,713）。另國有財產署得請求汪昌珍給付自106年12月20日起至返還前開占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利爲6,418元（計算式：9,608元×152㎡×5%×1/12＋10,000元×8㎡×5%×1/12＝6,418元，元以下四捨五入）。
⒍楊自生占有使用附圖編號D、F、P部分之不當得利金額： 依
000-000、000-000、000-000地號土地地號土地之地價第二類謄本，可知000-000、000-000地號土地地號土地102年至106年申報地價每㎡爲10,000元、107年申報地價每㎡爲9,600元（見本院卷二第49、51頁）；000-000地號土地102年至104年申報地價每㎡爲9,591元、105年至106年申報地價每㎡爲9,608元、107年申報地價每㎡爲9,208元（見本院卷二第47頁）。楊自生就000-000、000-000、000-000地號土地地號土地占用面積各爲1㎡、99㎡、7㎡，國有財產署得請求楊自生給付自102年11月1日至107年10月31日之不當得利爲25萬5,833元（詳如附表四所示）。另國有財產署得請求楊自生給付自107年11月1日起至返還前開占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利爲4,118元（計算式：9,600元×1㎡×5%×1/12＋9,208元×99㎡×5%×1/12＋9,600元×7㎡×5%×1/12＝4,118元，元以下四捨五入）。
㈦綜上所述：
⒈軍備局依民法第767條第1項、第179條規定請求汪昌珍自00號
房屋建物（含增建部分，即附圖編號G、H、Ｉ、J、K、L、M、N部分）遷出，將00號房屋返還予軍備局；並請求汪昌珍給付自101年12月20日至106年12月19日之不當得利1萬7,650元及自起訴狀繕本送達翌日即107年1月9日（見原審卷一第26頁送達證書）起之法定遲延利息，暨自106年12月20日起至返還00號房屋止按月給付294元，爲有理由，應予准許。
⒉國有財產署依民法第767條第1項、第179條規定請求汪昌珍將
占用附圖編號E、O1、Q部分土地騰空遷讓返還予國有財產署，並請求汪昌珍給付自101年12月20日至106年12月19日之不當得利38萬4,713元及自107年10月25日起之法定遲延利 至，暨自106年12月20日起至返還占用土地之日止按月給付6,418元，爲有理由，應予准許，逾此範圍之請求，爲無理由，應予駁回。
⒊國有財產署依民法第767條第1項、第179條規定請求楊自生應
拆除00-0號房屋，將附圖編號D、F、P部分土地騰空遷讓返還予國有財產署，並請求楊自生給付自102年11月1日至107年10月31日之不當得利25萬5,833元及自107年11月10日起之法定遲延利息，暨自107年11月1日起至返還占用土地之日止按月給付4,118元，爲有理由，應予准許，逾此範圍之請求，爲無理由，應予駁回。
⒋原審就上開不應准許部分，為汪昌珍、楊自生敗訴之判決，
尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至軍備局、國有財產署請求應准許部分，原審為汪昌珍、楊自生敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
二、反訴部分：㈠汪昌珍主張裝甲兵指揮部於58年間同意出售00號房屋予楊干
城，國有財產署於63年間同意出售000-000地號土地予楊干城，楊干城並分別支付房屋及土地價款，僅待撤銷系爭核准撥用令後即可辦理所有權移轉登記，軍備局故意不申請撤銷撥用，以不正當行爲阻止條件成就，應視爲條件已成就，故先位請求國有財產署應將附圖編號E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O1部分土地之所有權移轉登記予汪昌珍；軍備局應將00號房屋所有權移轉登記予汪昌珍。若本院認00號房屋及000-000地號土地之所有權移轉登記之條件尚未成就，則備位請求確認汪昌珍與國有財產署就附圖編號E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O1部分土地有買賣關係存在及確認汪昌珍與軍備局就00號房屋有買賣關係存在等情，均爲軍備局、國有財產署否認。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第007條前段定有明文。經查，汪昌珍無法證明楊干城與國有財產局台中辨事處、台中市政府間就00號房屋、000-000地號土地已有買賣契約之合意，業經本院認定如前（詳本訴部分論述），汪昌珍主張楊干城已取得00號房屋及000-000地號土地實質所有權，自無可採。從而，汪昌珍所爲先位之訴及備位之訴，均無理由，均應予駁回。
㈢綜上所述，汪昌珍之先位及備位請求，均無理由，應予駁回
；原審為汪昌珍敗訴之判決，並無不合，汪昌珍上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經核與判之結果均無影響，不另一一論述，併此敘明。
四、據上論結，本件本訴上訴為一部有理由，一部無理由，反訴上訴爲無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和法 官 廖穗蓁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃美珍
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日【附表一】附圖編號 面積 現況 坐落土地地號 保存登記與否 C 11㎡ ○○街圍牆外空地 000-000地號土地 E 46㎡ ○○街00號庭院 000-000地號土地 G 2㎡ ○○街00號屋簷 000-000地號土地 無 H 6㎡ ○○街00號屋簷 000-000地號土地 無 I 3㎡ ○○街00號雨遮 000-000地號土地 無 J 66㎡ ○○街00號木造平房 000-000地號土地 有（同段135建號） K 20㎡ ○○街00號木造平房 000-000地號土地 無 L 1㎡ ○○街00號雨遮 000-000地號土地 無 M 46㎡ ○○街00號磚造平房 000-000地號土地 無 N 19㎡ ○○街00號磚造平房 000-000地號土地 無 O1 106㎡ ○○街00號庭院 000-000地號土地 O2 490㎡ ○○街00號圍牆外空地 000-000地號土地 Q 8㎡ ○○街00號庭院 000-000地號土地【附表二】附圖編號 面積 現況 坐落土地地號 保存登記與否 D 1㎡ ○○街00-0號磚造平房 000-000地號土地 無 F 99㎡ ○○街00-0號磚造平房 000-000地號土地 無 P 7㎡ ○○街00-0號磚造平房 000-000地號土地 無【附表三】期間 不當得利金額與計算式（元以下四捨五入） 101年12月20日至101年12月31日 9,591元×152㎡×5%×12/365＝2,396元 102年1月1日至104年12月31日 9,591元×152㎡×5%×3年＝218,676元 105年1月1日至105年12月31日 9,608元×152㎡×5%＝73,021元 106年1月1日至106年12月19日 9,608元×152㎡×5%×353/365＝70,620元 合計 364,713元【附表四】期間 不當得利金額與計算式（元以下四捨五入） 000-000地號土地 102年11月1日至102年12月31日 10,000元×1㎡×5%×61/365＝84元 103年1月1日至106年12月31日 10,000元×1㎡×5%×4年＝2,000元 107年1月1日至107年10月31日 9,600元×1㎡×5%×304/365＝400元 000-000地號土地 102年11月1日至102年12月31日 9,591元×99㎡×5%×61/365＝7,934元 103年1月1日至104年12月31日 9,591元×99㎡×5%×2年＝94,951元 105年1月1日至106年12月31日 9,608元×99㎡×5%×2年＝95,119元 107年1月1日至107年10月31日 9,208元×99㎡×5%×304/365＝37,962元 000-000地號土地 102年11月1日至102年12月31日 10,000元×7㎡×5%×61/365＝585元 103年1月1日至106年12月31日 10,000元×7㎡×5%×4年＝14,000元 107年1月1日至107年10月31日 9,600元×7㎡×5%×304/365＝2,798元 合計 255,833元