臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上字第182號上 訴 人即被上訴人 林阿森訴訟代理人 郭德田律師被上訴人即上訴人 林金松被上訴人 李美玲上二人共同訴訟代理人 吳俊銘律師
林羿樺律師上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於民國108年7月18日臺灣苗栗地方法院107年度重訴字第137號第一審判決，各自提起上訴，本院於109年4月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於駁回林阿森後開第二項之備位之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
李美玲應將坐落苗栗縣○○市○○段○○○○○號土地及其上同段716建號建物之所有權移轉登記予林阿森。
林金松之上訴及林阿森之其餘上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，關於林金松上訴部分，由林金松負擔；關於林阿森上訴部分，由李美玲負擔二分之一，餘由林阿森負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人即被上訴人林阿森（下稱林阿森）就坐落苗栗縣○○市○○段○○○○○號土地（重測前為○○○段000-00地號）及其上○○段000建號建物（以下分稱乙地、乙屋，合稱乙房地）之請求，於原審聲明：㈠被上訴人即上訴人林金松（下稱林金松）與被上訴人李美玲（下稱李美玲）間就乙房地所為贈與之債權行為及於民國107年7月6日所為之移轉所有權行為均應撤銷。㈡李美玲應將前項所有權移轉登記塗銷，並回復登記為林金松所有；或李美玲應將乙房地所有權移轉登記予林阿森。㈢林金松應將乙房地所有權移轉登記予林阿森。經原審判決林阿森就此部分請求敗訴後，林阿森就此部分提起上訴。本院因認林阿森就此部分請求之聲明未臻明確，多次予以闡明，林阿森乃於本院審理中將其此部分請求之聲明更正為：㈠先位聲明：⒈林金松與李美玲間就乙房地所為贈與之債權行為及於107年7月6日所為之移轉所有權行為均應撤銷。⒉李美玲應將前項所有權移轉登記塗銷，並回復登記為林金松所有。⒊林金松應將乙房地所有權移轉登記予林阿森。㈡備位聲明：李美玲應將乙房地所有權移轉登記予林阿森（見本院卷第121、359、361、379頁）。經核林阿森此部分所為，係於不變更訴訟標的之前提下，所為聲明之補正，尚無涉訴之變更問題，合先敘明。
二、再者，關於原審就林阿森依民法第179條及第183條規定，請求李美玲應將乙房地所有權移轉登記予林阿森部分（即林阿森於本院審理中所為補正乙房地之備位聲明，下稱乙房地備位之訴），有無裁判脫漏乙節，兩造甚有爭執。林金松、李美玲主張：「林阿森於原審就乙房地所提先備位之訴，先位之訴是依據民法第244條之規定。而原審判決認為林阿森就先位之訴無理由，就應就備位之訴為審判，但卻漏判，故屬裁判脫漏，該部分應非上訴效力所及」等語（見本院卷第242頁）；林阿森則主張：原判決就乙房地備位之訴，雖僅針對民法第179條為論斷，並未針對同法第183條予以論述，然已於主文第三項諭知林阿森其餘之訴駁回，顯已就該部分有所裁判，應屬判決不備理由，而無脫漏裁判之情形等語（見本院卷第297、299頁）。而按訴訟標的之一部有脫漏，係指裁判主文既未就當事人請求之法律關係有所裁判，於理由復不予論述，完全忽略該部分為訴訟標的之法律關係之主張而言。又判決理由中所表示之意思，於判決主文中漏未表示，固屬顯然錯誤，然若主文已諭知裁判之意旨，僅未於理由中論述，則仍為判決不備理由，而非補充判決之問題（最高法院82年度台聲字第644號民事裁判要旨參照）。本件原判決已於第7頁第17至20行表示「而李美玲既基於林金松之贈與而取得乙房地所有權，亦非無法律上原因得利，是原告（即林阿森，下同）主張依民法第179條不當得利請求李美玲將乙房地移轉登記予原告，亦無理由」，並於第10頁第15至16行表示「逾此範圍之請求，如前所述，則無理由，應予駁回」，復於主文第三項諭知林阿森其餘之訴駁回。可知原判決就乙房地備位之訴，已於主文諭知裁判之意旨，僅未於理由中論述關於民法第183條部分，則仍為判決不備理由，而非補充判決之問題。
貳、兩造主張
一、林阿森主張：坐落苗栗縣○○市○○○段○○○段00地號土地（下稱甲地）及乙房地原均為伊所有。伊先於85年1月8日將乙屋贈與伊子林金松，經林金松於91年1月31日辦理第一次所有權登記；再於88年7月3日以贈與為原因，將甲地與乙地所有權移轉登記予林金松。又伊曾於98年6月23日、100年5月18日各贈與現金240萬、160萬元予林金松，嗣經林金松於101年間返還現金50萬元予伊（上開贈與之甲地、乙房地及現金，合稱系爭贈與物）。詎林金松竟於107年6月24日下午3時許，在伊位於苗栗縣○○市○○里○○○0○0號（即乙屋）居所前，以客語之「這雞掰老人家，屌佳哩卡好」、「怎麼會有這種雞掰老人家」、「你找我婦人家吃洨」等語公然辱罵伊（下稱系爭辱罵事件），而對伊為故意侵害名譽之行為，其公然侮辱犯行亦經原法院108年度苗簡字第116號刑事判決判處拘役20日確定在案，已構成撤銷贈與之原因。
伊於系爭辱罵事件發生時即當場以言詞對林金松為撤銷贈與之意思表示；復於107年10月16日以本件起訴狀繕本之送達作為對林金松撤銷贈與之意思表示，並請求林金松返還系爭贈與物。惟林金松於107年6月28日即以贈與為原因，將乙房地贈與其妻李美玲，並於107年7月6日以夫妻贈與為原因，將乙房地所有權移轉登記予李美玲，其2人間之無償行為，已有害於伊對於林金松之贈與物返還請求債權，伊自得依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷其2人間贈與之債權行為及物權行為，暨請求李美玲將上開乙房地所有權移轉登記塗銷，回復登記為林金松所有；伊並得依民法419條第2項、第179條請求林金松將乙房地所有權移轉登記予林阿森。
另倘認伊於107年10月16日始對林金松為撤銷贈與之意思表示，而林金松於同年7月6日將乙房地所有權移轉登記予李美玲時，伊與林金松之贈與契約仍有效存在，並無所謂「無法律上之原因」，故林金松應屬「不知無法律上原因」之善意受領人，伊自得依民法第183條規定，請求李美玲返還其所受領之給付，將乙房地所有權移轉登記予伊等情，爰依民法第416條第1項第1款、第419條、第244條第1項、第4項、第179條及第183條等規定，求為命：㈠林金松應給付林阿森350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡林金松應將甲地所有權移轉登記予林阿森；㈢林金松、李美玲間就乙房地所為贈與之債權行為及於107年7月6日所為之移轉所有權行為均應撤銷；㈣李美玲應將前項所有權移轉登記塗銷，並回復登記為林金松所有；或李美玲應將乙房地所有權移轉登記予林阿森；㈤林金松應將乙房地所有權移轉登記予林阿森。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、林金松、李美玲則以：林金松因系爭辱罵事件後已向林阿森致歉，亦經林阿森宥恕，依民法第416條第2項，其撤銷權已消滅。縱認本件有民法第416條第1項第1款撤銷贈與之原因，亦係因林阿森欲索回其贈與林金松財產之計畫，利用多次公然怒罵挑釁林金松，造成林金松壓力過鉅而情緒失控，致生撤銷權之產生，故其撤銷權之行使當屬違反誠信原則之權利濫用，應屬無理由。故林阿森自不得請求林金松返還系爭贈與物，亦不得依民法第183條規定請求李美玲返還乙房地。退步言之，倘認林阿森有權撤銷系爭贈與物之贈與，然林阿森對林金松所為甲地及乙房地之贈與，係一個贈與契約下之個別履行，且屬附負擔之贈與，贈與契約之負擔為林金松應每月給付5,000元孝親費予林阿森；而林金松自85年1月8日獲贈乙屋後，即開始履行該負擔，自85年1月8日起迄105年底，所履行每月5,000元之負擔，及自106年起迄107年7月，所履行每月3,000元之負擔，已履行負擔之總額為1,257,000元；考量林阿森受有林金松所給付上開孝親費之法律上原因，俱出於贈與契約之負擔，又該負擔係附隨於贈與契約，倘贈與契約事後遭撤銷而自始不生法律上之效力，負擔之條款亦應失所附麗，贈與人及受贈人即應互負贈與物及受領負擔之不當得利返還義務，林金松自得依民法第179條規定請求林阿森返還所受領之孝親費總額1,257,000元，爰以之與林阿森得請求林金松返還現金部分予以抵銷。此外，林阿森前曾先後要求林金松由受贈之現金中，拿出各20萬元予林阿森之女亦即林金松姐妹之林○○、林○○、取出50萬元贈與林金松之妻李美玲、另取出18萬元購買3輛機車贈與林金松之三名子女，該等款項均非由林金松實際取得，亦應自林阿森得請求林金松返還現金中予以扣除等語，資為抗辯。
參、原審為林阿森一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命林金松應將甲地所有權移轉登記予林阿森，及應給付林阿森350萬元暨自107年10月17日起至清償日止，加計法定遲延利息，並就林金松應給付金錢部分為准、免假執行之宣告。另駁回林阿森其餘之訴及其餘假執行之聲請。林阿森就乙房地敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回其就乙房地之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈先位聲明：⑴林金松與李美玲間就乙房地所為贈與之債權行為及於107年7月6日所為之移轉所有權行為均應撤銷。⑵李美玲應將前項所有權移轉登記塗銷，並回復登記為林金松所有。⑶林金松應將乙房地所有權移轉登記予林阿森。⒉備位聲明：李美玲應將乙房地所有權移轉登記予林阿森。㈢願供擔保，請准宣告假執行。林金松與李美玲之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另林金松就其敗訴部分，亦提起上訴，聲明：㈠原判決不利於林金松之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，林阿森在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。林阿森之答辯聲明：上訴駁回。（至原判決駁回林阿森就甲地請求所為假執行之聲請，未據林阿森聲明不服，不在本院審理範圍。）
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下：
一、兩造不爭執之事項：㈠林阿森於85年1月8日將其所有乙屋贈與林金松，經林金松於91年1月31日辦理第一次所有權登記。
㈡林阿森於88年7月3日以贈與為原因，將甲地與乙地所有權移轉登記予林金松。
㈢林金松於107年7月6日以夫妻贈與為原因，將乙房地之所有權移轉登記予李美玲。
㈣林阿森曾先後贈與林金松240萬元及160萬元之現金，嗣林金松於101年間已返還林阿森50萬元。
㈤林金松於107年6月24日下午3時許，有在不特定人可共見共
聞之乙屋即林阿森居所前，接續以客語之「這雞掰老人家，屌佳哩卡好」、「怎麼會有這種雞掰老人家」、「你找我婦人家吃洨」等語辱罵林阿森，並經原法院108年度苗簡字第116號號刑事簡易判決有罪確定在案。
二、兩造爭執事項 ：㈠林阿森對林金松所為本件甲地、乙房地之贈與，是否屬於一
個贈與契約或是各別之贈與契約？又前開贈與是否屬附有負擔之贈與？如是，該負擔為何？㈡林阿森主張依民法第416條第1項第1款規定對林金松撤銷甲
地、乙房地及現金350萬元之贈與，有無理由？有無違反誠信原則？是否為權利濫用？㈢林阿森有無對林金松為宥恕之意思表示？㈣關於甲地及350萬元現金部分：
⒈林阿森主張依民法419條第2項、第179條規定，請求林金
松返還350萬元本息，及將甲地所有權移轉登記予林阿森，有無理由？⒉承上若有理由，林金松抗辯就林阿森得請求返還現金部分
，應抵銷及扣除金額如下：⑴應以林金松前所給付林阿森之孝親費1,257,000元，予以抵銷；⑵應將林金松前所代付予林○○、林○○各20萬元，合計40萬元，予以扣除；⑶應將林金松前所代付予其妻李美玲之50萬元，及代購其三名子女之機車各1輛，共支出18萬元，合計68萬元，予以扣除，有無理由？㈤關於乙房地部分：
⒈先位之訴部分：
林阿森主張依民法第244條第1項規定撤銷林金松、李美玲間就乙房地贈與之債權行為及物權行為，並依同條第4項請求李美玲將乙房地所有權登記塗銷，及依民法第419條第2項、第179條請求林金松將乙房地所有權移轉登記予林阿森，有無理由？⒉備位之訴部分：
林阿森主張依民法第183條或類推適用民法第183條規定請求李美玲將乙房地所有權移轉登記予林阿森，有無理由？㈥林阿森就本件贈與，究係於107年6月24日與林金松爭吵時，
或是以本件起訴狀繕本之送達（即107年10月16日），作為向林金松為撤銷本件贈與之意思表示？
伍、本院得心證之理由
一、林阿森對林金松所為本件甲地、乙房地之贈與，是否屬於一個贈與契約或是各別之贈與契約？又前開贈與是否屬附有負擔之贈與？如是，該負擔為何？就此，林阿森主張：伊對林金松所為甲地、乙房地之贈與，乃屬各別之贈與契約，且非附負擔之贈與等語，已為林金松、李美玲所否認，並辯稱：林阿森對林金松為甲地及乙房地之贈與，係一個贈與契約下之個別履行，且屬附負擔之贈與，贈與契約之負擔為林金松應每月給付5,000元予林阿森等語。茲說明如下：
㈠林阿森係於85年1月8日將其所有乙屋贈與林金松，復於88年
7月3日以贈與為原因，將甲地與乙地所有權移轉登記予林金松，已為兩造所不爭執，堪認林阿森對林金松為乙屋之贈與及為甲地、乙地之贈與，其間相隔約為3年半。而林金松、李美玲曾於原審自陳林阿森對林金松為甲地、乙房地之贈與係屬2份贈與契約等語（見原審卷第140頁）；嗣於本院審理中始改稱：林阿森對林金松為甲地及乙房地之贈與，係一個贈與契約下之個別履行等語，既為林阿森所否認，自應就該有利主張負舉證之責。惟林金松、李美玲就該有利主張並未舉出其他有利證據以實其說，自難認林阿森對林金松為甲地及乙房地之贈與，係一個贈與契約下之個別履行。
㈡再者，林金松、李美玲於原審主張林阿森與林金松就甲地、
乙房地之2份贈與契約，約定林金松須每月給付林阿森5,000元作為孝親費等語（見原審卷第140頁），然為林阿森所否認。嗣經本院闡明林金松主張本件贈與為附負擔之贈與，究係指乙屋部分，或是包括甲地、乙地及現金400萬元之贈與？林金松、李美玲乃改稱：「附負擔贈與在乙屋贈與時就已經成立，我們認為甲地、乙地、現金也有成立附負擔贈與」等語；林阿森則辯稱：「我們認為自相矛盾，因為後面兩個贈與在不同時間，義務的部分沒有另外增加，如何成立他們所主張後面兩個贈與都還有額外成立一個附負擔贈與」等語；林金松、李美玲隨即改稱：「林阿森在85年間表示要將甲地、乙屋、乙地贈與林金松，並要求林金松按月給付5,000元孝親費給林阿森，所以我們主張只有一個贈與契約，附有每月給付5,000元的負擔。只是三個不動產移轉登記時點有不同。另外，現金400萬元的贈與，沒有附有負擔」等語（以上見本院卷第247頁）。可見林金松、李美玲主張林阿森對林金松所為贈與為附負擔贈與之情節，前後紛歧迥異。林金松、李美玲乃舉證人即林阿森之女兒亦即林金松之姐妹林○○、林○○為證。而證人林○○於原審證稱：伊原不知道伊父親林阿森贈與林金松金錢，是後來他們在法院打撤銷贈與的官司，伊才知道；據伊所知，林金松於一結婚後就有給父母親孝親費，是每年過年時給6萬元，後來改為每月3,000元，林金松於假日會去田裡工作，伊母親每個月會去田裡向林金松拿孝親費3,000元等語（見原審卷第385、389頁）。
依其證詞，僅能證明林金松於一結婚後就有給父母親孝親費，每年6萬元，後來改為每月3,000元，係由母親前去向林金松拿取。然證人林○○並未證述林金松所給付孝親費與本件林阿森對林金松所為贈與有何關聯，尚難遽採為有利於林金松、李美玲之認定。另證人林○○於原審證稱：據伊所知，林金松自結婚後，就開始每年給伊父母親6萬元孝親費，這是伊父親林阿森規定的等語（見原審卷第369、373、375頁）；再於本院證稱：林阿森並無強制子女們在結婚後要給多少孝親費；林金松於83年結婚後，並未固定拿錢給林阿森，但於林阿森給林金松房子及金錢等財產後，林金松才固定拿錢給林阿森；林阿森曾對伊說過，林金松以前都是每月要給林阿森5,000元孝親費，一年總計6萬元，林金松都是於過年時一次把6萬元孝親費交給林阿森，另外再包過年的紅包給林阿森等語（見本院卷第190至191頁）。顯見證人林○○就林金松究係於何時起（係於83年間林金松結婚時起或於85年間林金松受贈乙屋時起）開始給付何人（係僅給付父親林阿森1人或係給付父母親2人）每月5,000元孝親費，前後證述不一，且未證述林金松所給付孝親費與本件林阿森對林金松所為贈與有何關聯，亦難逕採為有利於林金松、李美玲之認定。何況林金松身為林阿森之子女，縱曾有給付林阿森孝親費，尚屬人情之常，並非必然為林阿森贈與林金松房地所附之負擔。又林金松、李美玲就此主張並未舉出其他有利證據以實其說，即難認林阿森贈與林金松房地為附有負擔之贈與。
二、林阿森主張依民法第416條第1項第1款規定對林金松撤銷甲地、乙房地及現金350萬元之贈與，有無理由？有無違反誠信原則？是否為權利濫用？林阿森有無對林金松為宥恕之表示？茲說明如下：
㈠按受贈人對於贈與人、其配偶、直系血親、三親等內旁系血
親或二親等內姻親，有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明文者，贈與人得撤銷其贈與。前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，1年內不行使而消滅。贈與人對於受贈人已為宥恕之表示者，亦同，民法第416條第1項第1款、第2項定有明文。次按，贈與乃因受贈人之利益而為之，其行為本為加惠行為，受贈人若有加害或忘惠之行為，應使贈與人有撤銷贈與之權，民法第416條第1項立法理由載述至明。查林阿森前有贈與系爭贈與物予林金松；另林金松於107年6月24日下午3時許，有在不特定人可共見共聞之乙屋即林阿森居所前，接續以客語之「這雞掰老人家，屌佳哩卡好」、「怎麼會有這種雞掰老人家」、「你找我婦人家吃洨」等語辱罵林阿森，並經原法院108年度苗簡字第116號刑事簡易判決判處林金松犯公然侮辱罪，處拘役20日確定在案，已為兩造所不爭執，並有該刑事簡易判決在卷可憑（見原審卷第237頁），堪認林金松確有對林阿森為依刑法有處罰之故意侵害行為，已構成民法第416條第1項第1款撤銷贈與之事由。
㈡林金松、李美玲雖辯稱林阿森對伊已為宥恕之表示，並提出
林阿森與林金松於107年9月4日談話之錄音檔譯文為佐（見原審卷第159至161頁），然為林阿森所否認。而細繹該份談話錄音譯文內容，林金松雖多次問及林阿森是否願撤銷其於法院所提之訴訟，然林阿森均答：「現在已經固定了」、「現在都交給法院了」、「撤銷不行了」、「做不得現在做不得已經繳了200多萬了，你以為在玩的」等語（見原審卷第159至160頁），尚難認林阿森於當天有何宥恕林金松之意思表示。且原審依當事人訊問程序訊問林阿森，林阿森仍表示：「（問：你是否到現在都沒有原諒他？）他（即林金松）要殺我，我為何要原諒他」、「（問：你兒子在去年9月有去找你，有和你對話，你當時有無原諒他？）沒有，我堅持要撤銷贈與給被告（即林金松）的東西」等語（見原審卷第325頁），益見林阿森於107年9月4日談話時，並無任何原諒、宥恕林金松之表示。是林金松、李美玲此部分所辯，並無可採。至林金松、李美玲雖辯稱林阿森為達向林金松索回系爭贈與物之目的，多次於甲地怒罵林金松及其妻小，致林金松情緒失控出口回罵，可見林金松怒罵林阿森之結果，係在林阿森之設計與計畫範圍內發生，且林阿森對此結果亦有所預期，故林阿森行使撤銷權，顯屬違反誠信原則而為權利濫用云云，並舉證人林○○為證。而證人林○○雖證述：於伊母親過世後，林阿森與林金松處得並不好，一直找林金松麻煩，一直罵林金松，曾罵林金松要比父親早死，還有罵李美玲活不到60歲等語（見原審卷第369、377頁）。然衡諸情理，家庭成員間之摩擦並非僅單一事件所就，而係經年累月所累積之相互衝突所生，縱林阿森因對林金松有所不滿而對其口出惡言，其中容或隱含諸多因素，尚難遽論林金松出言辱罵林阿森係遭林阿森設計所致。故林金松、李美玲所辯林阿森撤銷贈與違反誠信原則而為權利濫用云云，難謂可採。是以，林阿森主張依民法第416條第1項第1款規定，對林金松撤銷甲地、乙房地及現金350萬元之贈與，應屬有據。
㈢再者，林阿森於107年9月6日提起本件訴訟，主張林金松對
伊公然侮辱之行為構成民法第416條第1項第1款撤銷贈與之事由，並以本件起訴狀繕本之送達作為對林金松為撤銷系爭贈與物贈與之意思表示等語；而本件起訴狀繕本已於107年10月16日送達林金松，有本件起訴狀及原審送達證書在卷可憑（見原審卷第23、89頁）。審酌林阿森行使前開撤銷權之時點，距107年6月24日林金松對林阿森公然侮辱之時點尚不及半年，未逾民法第416條第2項規定之1年除斥期間，應認林阿森已對林金松合法撤銷系爭贈與物之贈與。至林阿森雖主張伊於107年6月24日與林金松爭吵時，有表示「我怕啥，田地我也要拿回來」，即係向林金松為撤銷乙房地贈與之意思表示等語，並舉原審原證5即107年6月24日監視器檔案譯文為證（見原審卷第47至65頁）；然為林金松、李美玲所否認，並辯稱：甲地是農地，乙地是建地，縱認林阿森上開所述屬實，他說田地也要拿回來，應該只限於甲地等語。而依該日監視器檔案譯文，林阿森於該日與林金松爭吵時，確有表示「我怕啥，田地我也要拿回來」等語（見原審卷第57頁）。惟甲地、乙地各為農地、丙種建築用地等情，有該等土地登記謄本在卷可按（見原審卷第35至41頁），復為兩造所不爭執，堪認乙地確為建地，非屬田地。則縱使林阿森於107年6月24日與林金松爭吵時，有表示「我怕啥，田地我也要拿回來」等語，仍難認林阿森於該日所為撤銷贈與之標的亦包括乙房地。故林阿森主張伊於107年6月24日與林金松爭吵時，即有向林金松為撤銷乙房地贈與之意思表示云云，難謂有據，委無足採。
三、林阿森主張依民法第419條、第179條規定，請求林金松將甲地所有權移轉登記予林阿森，有無理由？茲說明如下：
按贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第419條第2項、第179條分別定有明文。本件林阿森既已對林金松撤銷系爭贈與物之贈與，有如前述，故林阿森主張依民法第419條第2項、第179條規定請求林金松將甲地所有權移轉登記予林阿森，為有理由。至林金松雖於原審主張就林阿森請求返還甲地部分，應以甲地上由伊所種植之農作物及加蓋之農舍（即甲屋）之添附價值為抵銷抗辯，然嗣已於本院審理中捨棄該部分之抵銷抗辯（見本院卷第245頁），本院自毋庸予以審酌。
四、林阿森主張依民法第419條、第179條規定，請求林金松返還贈與之現金350萬元本息，有無理由？如有理由，林金松抗辯應抵銷及扣除部分金額有無理由？茲說明如下：
㈠林阿森已對林金松撤銷系爭贈與物之贈與，前已敘明，故林
阿森主張依民法第419條第2項、第179條規定，請求林金松返還其所贈與之現金350萬元及法定遲延利息，應屬有據。
㈡而林金松辯稱：林阿森得請求伊返還之現金，伊自得以伊前
所給付林阿森之孝親費1,257,000元，予以抵銷；且林阿森贈與伊之現金，並非全額贈與伊，其中所贈160萬元部分，須贈與林○○、林○○各20萬元，合計40萬元；另所贈240萬元部分，除須贈與伊妻李美玲50萬元，作為林阿森夫妻未幫忙李美玲照顧小孩之補償外，尚須於伊三名子女成年後各贈與機車1輛，每輛6萬元，共18萬元，合計68萬元，均應予以扣除等語；然為林阿森所否認。經查：
⒈關於林金松主張應抵銷之孝親費部分：
林金松辯稱：林阿森對伊之贈與為附負擔之贈與，贈與契約之負擔為伊應每月給付5,000元孝親費予林阿森；而伊自85年1月8日獲贈乙屋後，即開始履行該負擔，總額為1,257,000元；林阿森對伊撤銷贈與後，伊自得依民法第179條規定請求林阿森返還該總額，爰以之與林阿森得請求伊返還現金部分予以抵銷等語。然依前所述，縱認林金松於上開期間確有按時給付孝親費予林阿森，惟本件尚難認林阿森贈與林金松房地為附有負擔之贈與，故林金松以上由所為抵銷抗辯，於法不合，難以准許。
⒉關於林金松主張應扣除之金額部分：
⑴就林金松主張應扣除林阿森贈與林○○、林○○各20萬元，合計40萬元部分：
證人林○○於原審證述：於好幾年前，伊父親曾在乙屋客廳表示要給伊20萬元，就要林金松給伊20萬元，伊有拿到20萬元，是林金松拿給伊的，當時伊父母親都在場；當時是伊父親拿20萬元交給林金松，再由林金松交給伊等語；隨即改稱：伊沒有看到伊父親給林金松錢，但伊知道林金松給伊之20萬元，是伊父親要給伊的等語；復稱：伊父親贈與現金給林金松，與林金松拿20萬元給伊，沒有什麼關係，就是父親要給女兒的等語（見原審卷第367、371、373、381頁）。證人林○○再於本院證稱：於民國九十幾年間，伊父親叫林金松拿20萬元給伊，在林金松那邊扣掉的；當天伊與伊父母親、林金松均在場，伊父親說要給伊20萬元，就叫林金松拿給伊，林金松就當場拿現金給伊，這20萬元是伊父親叫林金松拿給伊的等語（見本院卷第194至195頁）。顯見證人林○○就此部分之證詞，前後紛歧迥異，無從遽採為有利於林金松之認定。何況證人林○○於原審已證稱：伊父親贈與現金給林金松，與林金松拿20萬元給伊，沒有什麼關係，就是父親要給女兒的等語（見原審卷第381頁），故其證詞尚無法證明林阿森贈與林金松之現金內，有包含林阿森贈與林○○之20萬元。至證人林○○則於原審證述：伊父親有贈與伊20萬元，大約於6年前，是伊在幼稚園上班的時候，是伊父親本人給伊的等語（見原審卷第383頁），即難認林阿森所贈與林金松之現金中，有包含贈與林○○之20萬元。是以，林金松辯稱：林阿森得請求伊返還之現金，應扣除其中贈與林○○、林○○各20萬元，合計40萬元云云，尚屬無據，不足採憑。
⑵就林金松主張應扣除林阿森贈與李美玲50萬元部分：
證人林○○於原審證述：伊知道伊父親要給林金松之妻李美玲50萬元，因為伊父母親沒有幫林金松帶小孩；伊有聽伊父母親講是林阿森全部拿給林金松，要林金松轉交等語（見原審卷第369、377頁）；再於本院證稱：伊知道伊父親有給李美玲50萬元，因為伊父母親沒有幫李美玲帶小孩，伊父親說要在林金松那邊扣的等語（見本院卷第192頁）。可見證人林○○就此部分之證詞，前後並不一致，無從遽採為有利於林金松之認定。何況證人林○○於原審已證稱：伊有聽伊父母親講是林阿森全部拿給林金松，要林金松轉交等語，故縱可認林阿森曾表示欲贈與李美玲50萬元，仍無從證明林阿森贈與林金松之現金內，有包含林阿森欲贈與李美玲之50萬元。證人林○○則於原審證述：伊曾在乙屋聽伊父母親講過，因為伊父母親沒有幫李美玲帶小孩，所以願意給李美玲50萬元，但伊只是聽說，並未親眼見到伊父親拿50萬元給李美玲等語（見原審卷第385、387、391頁）。是依其證詞，縱可認林阿森曾表示欲贈與李美玲50萬元，仍無從證明林阿森贈與林金松之現金內，有包含林阿森欲贈與李美玲之50萬元。
⑶就林金松主張應扣除林阿森贈與林金松之三名子女，每人機車1輛，每輛6萬元，共18萬元部分：
證人林○○於原審證述：伊有聽伊父母親講過要買機車給每一位內孫，伊父親有拿錢給林金松，但伊不知道有沒有買機車等語（見原審卷第371頁）。證人林○○則於原審證述：伊有聽伊父親說要給每位內孫買一台機車，伊知道林金松的子女有拿到伊父親的錢，但伊不知道有沒有買機車等語（見原審卷第387頁）。惟依其2人之證詞，縱可認林阿森曾表示欲贈與林金松子女每人機車0輛，惟仍無法證明林阿森贈與林金松之現金內，有包含該購買機車之款項。
⑷此外，林金松於原審一面自陳林阿森曾先後贈與伊240
萬元及160萬元之現金等語；一面復辯稱：林阿森贈與伊之現金，並非全額贈與伊，其中所贈160萬元部分，須贈與林○○、林○○各20萬元，合計40萬元；另所贈240萬元部分，除須贈與伊妻李美玲50萬元，作為林阿森夫妻未幫忙李美玲照顧小孩之補償外，尚須於伊三名子女成年後各贈與機車1輛，每輛6萬元，共18萬元，合計68萬元，故林阿森贈與伊之現金實際僅242萬元等語（見原審卷第151至152頁）；再於本院行爭點整理時，亦對於「林阿森曾先後贈與林金松240萬元及160萬元之現金，嗣林金松於101年間已返還林阿森50萬元」乙節，表示不予爭執，僅表示應將上開轉贈他人之金額予以扣除（見本院卷第313至314頁），益徵林金松就林阿森所交付之240萬元及160萬元現金，究係林阿森全數贈與林金松者，再由林金松以該現金代付他人，或係林阿森僅贈與林金松部分金額，其餘委由林金松代為轉贈他人，前後主張紛歧不一；且林金松就所主張其受贈自林阿森之現金中，有包含林阿森轉贈他人之款項乙節，並未舉出其他有利事證以實其說，故林金松主張應扣除上開各筆款項云云，難認屬實，不足採信。
五、關於林阿森就乙房地之請求部分：㈠林阿森於先位之訴主張依民法第244條第1項規定撤銷林金松
、李美玲間就乙房地贈與之債權行為及物權行為，並依同條第4項請求李美玲將乙房地所有權登記塗銷，及依民法419條第2項、第179條請求林金松將乙房地移轉登記予林阿森等語；然為林金松、李美玲所否認，並以前揭情詞置辯。茲說明如下：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之；債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前項之規定。債權人聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第1項、第3項、第4項定有明文。惟88年增訂民法第244條第3項之規定，乃係基於債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的。此觀諸其修法意旨自明。準此，倘若以保全特定債權之直接履行為目的，不問債務人是否陷於無資力，認為均得撤銷債務人所為法律行為，顯係違背債權無優先權之性質，有違自由經濟原則，必於給付特定物為標的債權（特定債權）之履行被侵害，因而轉換為損害賠償之債，倘債務人之資力不足賠償損害時，始屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，債權人方得行使民法第244條之撤銷權（最高法院107年度台上字第983號判決要旨參照）。
⒉參諸林阿森就乙房地所為先位之訴之聲明，其目的乃為請
求林金松將乙房地所有權移轉予其。而林阿森請求林金松移轉乙房地所有權之權利，為以給付特定物為標的之債權。可知林阿森主張依民法第244條第1項、第4項對林金松、李美玲行使撤銷權，其目的係為保全其特定債權之直接履行，而非為保障全體債權人之利益。況且，經本院向林阿森闡明本件有無民法第244條第3項規定之適用乙節，林阿森則主張其行使民法第244條第1項撤銷權，所要保全的債權為針對甲地、乙房地之返還請求權及現金350萬元債權等語（見本院卷第380頁）。惟林阿森主張其行使撤銷權係為保全甲地及乙房地之返還請求權云云，仍屬以給付特定物為標的之債權，與民法第244條第3項規定尚有未合；另林阿森雖主張其行使撤銷權亦為保全現金350萬元債權云云，然參諸林阿森此部分聲明，顯見其行使撤銷權之目的，並非在使債務人林金松之財產回復詐害行為發生以前之原狀，以維護債權之共同擔保，亦與行使撤銷權之目的有違，皆無可採。是以，林阿森主張本件應有適用或類推適用民法第244條第1項、第4項規定之餘地，均屬無據。是林阿森就乙房地部分，於先位之訴主張適用或類推適用民法第244條第1項規定撤銷林金松、李美玲間就乙房地贈與之債權行為及物權行為，並適用或類推適用同條第4項請求李美玲將乙房地所有權登記塗銷，及依民法第419條第2項、第179條請求林金松將乙房地所有權移轉登記予林阿森，為無理由，不應准許。又預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。林阿森就乙房地之先位之訴既經以無理由駁回，本院即應就其乙房地之備位之訴予以裁判，併予敘明。
㈡林阿森再於備位之訴，主張適用或類推適用民法第183條規
定請求李美玲將乙房地所有權移轉登記予林阿森等語；亦為李美玲所否認，並以前揭情詞置辯。茲說明如下：
⒈按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之
利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。又不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任。民法182條第1項、第183條分別定有明文。
⒉林阿森主張伊於107年6月24日與林金松爭吵時，即有向林
金松為撤銷乙房地贈與之意思表示云云，並非可採，前已敘明，堪認林阿森係於107年10月16日起訴狀繕本送達林金松時，始向林金松為撤銷乙房地贈與之意思表示。而林金松係於107年6月28日將乙房地贈與李美玲，並於107年7月6日以夫妻贈與為原因，將乙房地之所有權移轉登記予李美玲，有乙房地之土地及建物登記謄本在卷可按（見原審卷第41、43頁），且為兩造所不爭執，足認於林金松將乙房地贈與李美玲時，林阿森尚未對林金松為撤銷乙房地贈與之意思表示。
⒊林阿森既已於107年10月16日對林金松撤銷乙房地之贈與
，自得依民法第419條第2項、第179條規定請求林金松返還乙房地；惟林金松已於107年7月6日以夫妻贈與為原因，將乙房地之所有權移轉登記予李美玲，所受之利益已不存在，致免返還義務，且當時林阿森尚未主張撤銷乙房地之贈與契約，足認林金松將乙房地贈與李美玲時，無從預見其與林阿森間之系爭乙房地贈與契約日後將遭撤銷，故林金松應屬善意而不知其日後會因贈與契約遭撤銷而係無法律上原因受領乙房地，免負返還義務。惟乙房地既由林金松無償贈與李美玲，李美玲自應在林金松所免返還義務之限度中，負返還乙房地之責。則林阿森依民法第183條規定，請求李美玲負返還責任，即將受林金松贈與之乙房地所有權返還移轉登記予林阿森，自屬有據，應予准許。
至林阿森另主張類推適用民法第183條規定請求李美玲將乙房地移轉登記予林阿森，無予審酌之必要，併予敘明。
六、綜上所述，林阿森依民法419條第2項、第179條規定，請求林金松應給付350萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107年10月17日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及應將甲地所有權移轉登記予林阿森；並依民法第183條規定，請求李美玲應將乙房地所有權移轉登記予林阿森，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中李美玲應將乙房地所有權移轉登記予林阿森部分，為林阿森敗訴之判決，尚有未合，林阿森指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為林阿森勝訴之判決，並就林金松應給付金錢部分分別諭知林阿森、林金松供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決為林阿森敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，林金松之上訴、林阿森之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。上開規定既明定命債務人為一定之意思表示之判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，將使債務人意思表示效力提前發生，而與前揭法律規定不合，則關於所有權移轉登記事件性質上自不得宣告假執行。是林阿森陳明就乙房地勝訴部分，願供擔保聲請宣告假執行乙節，於法有違，不應准許。而原審駁回林阿森此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件林阿森之上訴為一部有理由、一部無理由，林金松之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科法 官 吳崇道正本係照原本作成。
林金松得上訴。
李美玲須與林金松合併上訴，始得上訴。(合併上訴利益須逾新台幣150萬元)。
林阿森不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 賴成育中 華 民 國 109 年 5 月 26 日