臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上字第121號上 訴 人 張齊迎訴訟代理人 陳惠玲律師
參 加 人 吳信賢訴訟代理人 王博鑫律師
廖國竣律師王思穎律師被上訴人 吳家慶上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國108年4月25日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第649號第一審判決提起上訴，本院於109年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有如附表所示不動產由臺中市中興地政事務所於民國107年以興普登字第178500號收件，107年8月31日登記擔保債權總金額新臺幣1500萬元之最高限額抵押權登記塗銷。
確認被上訴人持有上訴人所簽發發票日107年7月16日、票面金額1500萬元、到期日107年8月16日、票據號碼WG0000000號本票之債權不存在。
被上訴人不得持台灣台中地方法院107年度司票字第7537號民事裁定聲請強制執行，台灣彰化地方法院108年度司執辛字第3049號強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國107年7月間與同居人即參加人吳信賢發生糾紛，吳信賢不准上訴人探視所生幼子，並訴請上訴人返還如附表所示不動產（下稱系爭不動產），經友人介紹認識被上訴人，被上訴人自稱與吳信賢為堂兄弟關係，且擔任議員助理，有辦法協助上訴人處理與吳信賢之糾紛，上訴人誤認被上訴人可協助排解上訴人與吳信賢間有關探視子女及財物上的糾紛，乃應被上訴人的建議，於107年7月16日簽發金額新台幣（下同）1500萬元，到期日107年8月16日，票據號碼WG0000000號之本票（下稱系爭本票），並於107年8月31日以系爭不動產為被上訴人虛偽設定擔保債權總金額1500萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），用以製造吳信賢取回系爭不動產之障礙，以利被上訴人與吳信賢進行協商。兩造間實際並無任何借貸關係，詎被上訴人竟持系爭本票聲請原審法院以107年度司票字第7537號裁定（下稱系爭本票裁定）准予強制執行，復執系爭本票裁定為執行名義，聲請對上訴人強制執行，經臺灣彰化地方法院以108年度司執辛字第3049號清償票款事件（下稱系爭執行事件）受理執行，然被上訴人對上訴人並無任何債權存在等情，為此提起本訴，並聲明：（一）被上訴人就上訴人所有如附表所示不動產所為系爭抵押權登記應予塗銷。（二）確認被上訴人持有上訴人所簽發之系爭本票債權不存在。（三）系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，且被上訴人不得再持系爭本票聲請強制執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應將上訴人所有如附表所示不動產之系爭抵押權登記予以塗銷。（三）確認被上訴人持有上訴人所簽發之系爭本票債權不存在。（四）系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷，且被上訴人不得再持系爭本票裁定聲請強制執行。
二、參加之人聲明及陳述與上訴人相同。
三、被上訴人則以：被上訴人與吳信賢是堂兄弟，於107年7月間上訴人向被上訴人借款1500萬元，並設定系爭抵押權給被上訴人，該1500萬元款項係被上訴人於107年7月16日在員林市○○○街○○○號家中以現金交付上訴人，其中200萬元為被上訴人事先向叔叔吳○○借得，另1300萬元則係被上訴人自有之資金。該1300萬元平時就放在被上訴人員林市○○○街○○○號住處二樓衣櫃裡。兩造間確實有金錢借貸關係，上訴人並簽發系爭本票交付被上訴人收執，繼而親赴地政事務所辦理系爭抵押權設定云云，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文，故所謂消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件上訴人主張因誤信被上訴人可協助排解伊與吳信賢間有關探視子女及財物上的糾紛，乃應被上訴人的建議簽發系爭本票，並以系爭不動產為被上訴人虛偽設定系爭抵押權，兩造間實際並無任何借貸關係等情，為被上訴人所否認，被上訴人並抗辯其確曾於107年7月16日在員林市○○○街○○○號家中將1500萬元現金交付予上訴人，則被上訴人自應就其所主張與上訴人有消費借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。經查：
⒈被上訴人雖以其執有上訴人所簽發系爭之1500萬元本票，
辯稱系爭本票為借貸之證據云云，然票據為文義證券及無因證券，僅憑票據之簽發、授受或轉讓，尚不足證明其原因事實，且票據之發票人原非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人。本件上訴人另主張其簽發系爭本票欠缺原因關係，並訴請確認被上訴人持有上訴人所簽發之系爭本票債權不存在（另詳後述），執票人即被上訴人尚應就其所主張簽發系爭本票之基礎原因關係即消費借貸關係存在之積極事實，負舉證責任，自無從僅以被上訴人執有系爭本票率認其主張之借貸關係存在。
⒉被上訴人自陳其交付上訴人之1500萬元現金，其中200萬
元係被上訴人事先向叔叔吳○○借得，其餘1300萬元則係被上訴人自有之資金，該1300萬元平時就放在被上訴人員林市○○○街○○○號住處二樓衣櫃裡（詳本院卷一299至303頁）；復陳稱伊從事中古汽車買賣及公共工程的下包商，從事中古汽車買賣已有15年，於107年營業額大約2、3千萬元，106年也大約2、3千萬元左右，利潤約百分15至20左右，但因為是靠行，所以沒有報營業稅，所靠的汽車商行都沒有報營業稅；107年承包的公共工程是在臺北林口那邊做預鑄牆，107年營業額大概近千萬元左右，106年營業額約有1500萬元左右，下包是半個月請款，都是請領現金，伊做的工程都沒有報稅云云。上訴人固自陳其近二年從事中古汽車買賣及公共工程的下包商，所得甚豐，然均無從查證屬實，其所述自無可採信。另依被上訴人102年至107年度財產所得清單資料，被上訴人僅有一筆坐落於彰化縣鹿港鎮之土地，權利範圍為296分之3，面積約3平方公尺，申報地價為14,999元；102年至107年間除薪資所得18,834元、104,700元，與中國信託彩券收入20,000元外，別無其他財產或收得收入（詳當事人財產所得及前案資料卷）。再依據財團法人金融聯合徵信中心函復被上訴人之綜合信用報告，被上訴人分別積欠凱基商業銀行525,000元、台新國際商業銀行236,000元、匯豐（台灣）商業銀行29,191元、永豐商業銀行84,386元、玉山商業銀行55,284元、中國信託商業銀行44,548元之信用卡帳款（詳本院卷353至356頁），以上總計積欠974,409元之債務。
此外，被上訴人曾於101年2月間因侵占他人40,000元款項，及多次向他人詐取43,000元至268,000元不等之金額，經臺灣彰化地方法院以101年度簡字第1226號判處有期徒刑在案（詳本院卷329至336頁判決書影本），綜據上情顯見被上訴人缺乏資力、信用，其辯稱借予上訴人1500萬元中之1300萬元係其自有之資金，該1300萬元平時就放在被上訴人員林市○○○街○○○號住處二樓衣櫃裡云云，顯無可採信。
⒊至於證人王○○雖於原審證稱：我有看到被上訴人從家裡
捧著一堆錢給上訴人，數額我不知道多少，上訴人並沒有點錢，當時上訴人說跟房子有關；當時在場者除了我還有鄰居出出入入的；我知道被上訴人家境不錯。我家裡常常有放置數百萬元，我認為被上訴人家裡有1500萬元現鈔很正常云云（詳原審卷90頁）。然1500萬元現金之數量及重量均相當可觀（對照本院卷一209頁新聞照片），倘確有被上訴人所辯稱之1500萬元現金，其數量應非僅「一堆」，亦無從僅由被上訴人雙手即可捧起，證人王○○之證述，有違常情，已難遽信。且依102年至107年王○○之財產所得清單資料，其名下僅有2001、2004、1993年分之自小客車3輛，均屬價值不高之老舊車輛，且除103年度之所得2,000元、107年度所得15,300元外，別無其他所得（詳財產所得、前案資料卷）。另王○○除積欠匯豐汽車股份有限公司21萬元票款（參照本院卷二11頁原審法院101年度司票字第2936號民事裁定），並積欠中國信託商業銀行股份有限公司信用卡帳款36,333元本息（參照本院卷二9頁原審法院108年度中小字第3418號判決影本頁）。再參諸王○○因犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件，於106年10月11日始縮短刑期假釋出監（詳財產所得前案資料卷），足見其亦乏於資力、信用，其於原審法院自陳「我家裡常常有放置數百萬元」，要屬吹噓之詞，而其證稱：我有看到被上訴人從家裡捧著一堆錢給上訴人云云，無非附和被上訴人之詞，無從憑信。至於證人即被上訴人叔叔吳○○雖於原審證稱：被上訴人有跟我借過200萬元，去年7月13日借的云云（原審卷132頁），然現金本具有高度之流通性，無論證人吳○○證述是否實在，均無從憑以認定被上訴人曾將200萬元款項交付予上訴人，遑論1500萬元。
⒋再據證人即代辦系爭抵押權設定之黃○○於原審證稱：因
為被上訴人說有人要設定抵押權給他，要求伊去辦理，伊告知被上訴人準備資料、設定原因；沒有任何債權憑證，沒有見過切結書及任何本票，伊有告訴上訴人這是抵押權設定，要有借錢的憑據。當初上訴人好像有說過她沒有向被上訴人借錢，不清楚設定抵押當時有無借款等語（原審卷60、61頁），與上訴人主張大致相符，堪信上訴人主張未曾向被上訴人借貸金錢，確屬實情。被上訴人既未能舉證證明確曾交付借款予上訴人，兩造間消費借貸關係已無從成立，有關兩造間有無借貸意思互相表示合致之事實，即無贅予論駁之必要。
⒌按96年3月28日增訂公布（同年9月28日施行）民法第六章
第二節最高限額抵押權之規定（第881條之1至881條之17）前，最高限額抵押權僅為學說及實務上承認之特殊抵押權，依民法881條之1第1、2項分別規定「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」、「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，所謂一定範圍內之債權，依上開條文觀之，係指債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，是最高限額抵押權所擔保之不特定債權必須自此一定範圍內生者為限。茲系爭抵押權雖於登記簿記載所擔保之債權包括「借款、票據、保證、違約金、遲延利息」（原審卷27頁），然依據前述，系爭最高限額抵押權所登記擔保之1500萬元借款債權實際不存在（本票部分另詳後述），且嗣後亦無可能發生，系爭最高限額抵押權之登記對於上訴人就系爭不動產所有權即有妨礙，則上訴人依據民法第767條第1項中段之規定，訴請被上訴人將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。
（二）按票據固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存抗辯事由對抗執票人，然發票人要非不得以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條前段規定自明。本件上訴人主張其誤認被上訴人可協助排解上訴人與吳信賢間有關探視子女及財物上的糾紛，乃應被上訴人的建議簽發系爭本票，兩造間實際並無任何借貸關係等情，為被上訴人所否認，被上訴人並抗辯系爭本票係上訴人向其借款1500萬元而簽發予伊。然上訴人主張未曾向被上訴人借貸金錢，堪信實在，被上訴人就交付借款1500萬元之事實，未能舉證證明，有如前述，系爭本票復不足為被上訴人業已交付金錢之證明，則上訴人請求確認被上訴人持有上訴人所簽發之系爭本票債權不存在，為有理由。
（三）按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」強制執行法第14條第1、2項定有明文。被上訴人持以聲請強制執行之系爭本票裁定並無確定判決之同一效力，而被上訴人持有上訴人所簽發之系爭本票債權實際不存在，有如前述，被上訴人自不得執系爭本票聲請對上訴人強制執行，則上訴人依據上開規定，提起本件債務人異議之訴，請求排除被上訴人所持執行名義之執行力，並撤銷系爭執行事件之強制執行程序，亦有理由。
五、綜上所述，上訴人本於所有權妨害除去請求權，請求被上訴人將上訴人所有如附表所示不動產上之系爭抵押權登記塗銷，及確認被上訴人持有上訴人所簽發之系爭本票債權不存在，暨請求判命被上訴人不得再持系爭本票聲請強制執行，並撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均屬正當，應予准許。
原審為上訴人敗訴之判決，顯屬率斷，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至4項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 楊國精法 官 杭起鶴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 詹錫朋中 華 民 國 109 年 2 月 19 日附表：
┌─┬─────────────────┬────┐│編│土地地號或建物建號 │權利範圍││號│ │ │├─┼─────────────────┼────┤│1 │臺中市○○區○○段○○○○號土地 │2分之1 │├─┼─────────────────┼────┤│2 │臺中市○○區○○段○○○○○○號土地 │1000分之││ │ │36 │├─┼─────────────────┼────┤│3 │臺中市○○區○○段○○○○○號建物（門│2分之1 ││ │牌號碼：臺中市○○區○○○街00之0 │ ││ │號） │ │└─┴─────────────────┴────┘