臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度重上字第201號上訴 人 即 薛永輝追加 原 告訴訟代理人 許博堯律師被 上訴 人 劉家禾
劉家妤上二人共同訴訟代理人 胡達仁律師被 上訴 人 臺中市○里區○○法定代理人 賴同一訴訟代理人 王俊凱律師
林玲珠律師被 上訴 人 董妍蘭（董張秀春承受訴訟人）
董侑隴（董張秀春承受訴訟人）
董祜伻（董張秀春承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 王國泰律師複 代理 人 彭敬元律師被 上訴 人 董廷章
董素貞（董科全之繼承人）追 加被 告 董文治（董科全之繼承人）
董文政（董科全之繼承人）
董文世（董科全之繼承人）
董文邦（董科全之繼承人）
郭麗卿（董科全之繼承人）
陳鉉偉（董科全之繼承人）
鄭金玲（董科全之繼承人）
董秝町（董科全之繼承人）
董于緁（董科全之繼承人）
董甯郗（董科全之繼承人）
張曉輝（董科全之繼承人）
張瓊云（董科全之繼承人）
張攸嘉（董科全之繼承人）
張凱程（董科全之繼承人）上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國108年5月29日臺灣臺中地方法院106年度訴字第777號第一審判決提起上訴，並為訴之變更及追加，本院於110年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之裁判，及訴訟費用之負擔均廢棄。
二、上廢棄部分，被上訴人劉家禾、劉家妤應將坐落臺中市○○區○○段000○000○0000地號土地上如附圖所示A1面積9.55平方公尺、A2面積43.33平方公尺、A3面積8.86平方公尺之房屋拆除，並將上開土地返還予上訴人及全體共有人。
三、其餘上訴駁回。
四、被上訴人董妍蘭、董侑隴、董祜伻應將坐落臺中市○○區○○段000○000○0000地號土地上如附圖所示甲1面積48.77平方公尺、甲2面積34.83平方公尺、乙1面積75.19平方公尺、乙2面積73.75平方公尺、乙3面積2.34平方公尺之房屋拆除，並將上開土地返還予上訴人及全體共有人。
五、被上訴人董素貞及追加被告董文治、董文政、董文世、董文邦、郭麗卿、陳鉉偉、鄭金玲、董秝町、董于緁、董甯郗、張曉輝、張瓊云、張攸嘉、張凱程應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上如附圖所示丙面積92.98平方公尺之房屋拆除，並將上開土地返還予上訴人及全體共有人。
六、被上訴人董妍蘭、董侑隴、董祜伻應將坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地上如附圖所示戊長6.6公尺之圍牆拆除，並將上開土地返還予上訴人及全體共有人。
七、被上訴人董佑隴應將坐落臺中市○○區○○段000○000○0000地號土地上如附圖所示丁長1.7公尺、7.7公尺、3.6公尺、12公尺之圍牆拆除，並將上開土地返還予上訴人及全體共有人。
八、被上訴人董廷章應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上如附圖所示己長1.2公尺、2.6公尺、2.4公尺之圍牆拆除，並將上開土地返還予上訴人及全體共有人。
九、第一審(除確定部分外)訴訟費用由被上訴人劉家禾、劉家妤連帶負擔8％，餘由上訴人負擔；第二審（含變更、追加之訴）訴訟費用由兩造當事人分別按如附表二所示比例負擔。
十、本判決主文第四、五、六、七項所命給付部分，於上訴人以附表三「上訴人供擔保金額」欄所示金額供擔保後，得假執行；但被上訴人及追加被告如分別以附表三「被上訴人及追加被告分別預供擔保金額」欄所示金額預供擔保後，得免為假執行。
十一、上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。被上訴人董張秀春於民國108年9月8日死亡，其繼承人為被上訴人董妍蘭、董侑隴、董祜伻等3人（下稱董妍蘭等3人），有戶籍謄本可證（本院卷一第387至389頁），董妍蘭等3人於108年10月31日具狀聲明承受訴訟（本院卷一第377頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者；該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第256條、第446條第1項、第255條第1項第2款、第5款分別定有明文，經查：
㈠上訴人即追加之訴原告（下稱上訴人）主張臺中市豐原地政
事務所複丈日期109年12月3日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號丙建物（下稱丙建物）之事實上處分權人為董科全，因董科全已於56年2月4日死亡，且其繼承人就丙建物未辦理遺產分割，依民法1151條、第828條第3項規定，為董科全之全體繼承人公同共有，拆除該公同共有建物之處分應得全體繼承人之同意，屬對訴訟標的必須合一確定之固有必要共同訴訟，應以其全體繼承人為被告；故上訴人於109年12月22日具狀追加董科全之其他繼承人即董文治、董文政、董文世、董文邦、郭麗卿、陳鉉偉、鄭金玲、董秝町、董于緁、董甯郗、張曉輝、張瓊云、張攸嘉、張凱程（下稱董文治等14人，與董素貞合稱董素貞等15人）為被告（本院卷三第127頁），於法尚無不合，應予准許。㈡又上訴人主張其為坐落臺中市○○區○○段000○000○0000地號土
地（下分別稱959、958、1077土地，合稱系爭土地）之共有人，請求無權占有系爭土地之人拆除地上物，因於本院審理期間重新確認各房屋及地上物之範圍（原審判決附件二編號B房屋，應為3獨立建物），並確認各房屋及地上物之事實上處分權人，上訴人因而於109年12月22日更正、減縮及變更訴之聲明為：「⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。⒉被上訴人劉家禾、劉家妤應將系爭土地上，門牌號碼臺中市○○區○○巷0號如附圖編號（即區塊）A1、A2、A3（面積分別為9.55、43.33、8.86 ㎡，下稱系爭7號房屋）之房屋拆除，並將上開土地交還全體共有人。⒊被上訴人董廷章及董妍蘭等3人應自959土地上，門牌號碼臺中市○○區○○巷0號如附圖編號甲3、甲4（面積分別為116.6、30.5㎡，下稱系爭2號房屋）房屋遷出。⒋被上訴人臺中市后里區公所（下稱后里區公所）應將坐落959土地上，如附圖編號甲3、甲4之系爭2號房屋拆除，並將上開土地返還全體共有人。⒌董妍蘭等3人應將系爭土地上，如附圖編號甲1、甲2、乙1、乙2、乙3（面積分別為4
8.77、34.83、75.19、73.75、2.34㎡，下合稱乙房屋）之房屋拆除，並將上開土地返還全體共有人。⒍董素貞等15人應將959土地上，如附圖編號丙房屋（面積為92.98 ㎡，下稱丙房屋）拆除，並將上開土地返還全體共有人。⒎董侑隴應將系爭土地上，如附圖編號丁之圍牆（下稱丁圍牆）拆除，並將上開土地返還全體共有人。⒏董妍蘭等3人應將坐落959、958土地上，如附圖編號戊之圍牆（下稱戊圍牆）拆除，並將土地返還全體共有人。⒐董廷章應將坐落958地號土地上，如附圖編號己之圍牆（下稱己圍牆）拆除，並將土地返還全體共有人。⒑上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」上開聲明第2項屬測量面積之更正，非屬訴之變更或追加；第3項原係請求董妍蘭等3人自原審判決附件一A2之2號房屋遷出，請求董廷章自原審判決附件一B2之2號房屋遷出，惟該2號房屋經測量後為附圖甲3、甲4之系爭2號房屋，此部分亦屬面積及位置之更正，非屬訴之變更或追加；另上開聲明第4項原請求后里區公所拆除系爭土地上如原審判決附件一區塊E以外之全部房屋及地上物，後減縮為拆除如附圖甲4、甲3之系爭2號房屋，核屬訴之減縮；上開聲明第5至9項請求拆除之房屋或地上物之範圍及對造當事人，均已變更（即上訴第二審後已將乙房屋、丙房屋及丁、戊、己圍牆自系爭2號房屋分出，變更為其他獨立建物或地上物），核屬訴之變更，惟其請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，揆諸前開規定，均應准許。又訴之變更後，原訴視為撤回，本院僅就變更部分之新訴裁判（最高法院66年台上字第3320號判例要旨參照），併予敘明。
三、追加被告董文治等14人經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人主張:㈠上訴人為系爭土地之共有人，系爭土地遭被上訴人及追加被
告等人無權占用，經本院囑託臺中市豐原地政事務所派員測量，其中系爭7號房屋（如附圖編號A1、A2、A3）之事實上處分權人為劉家禾、劉家妤；乙房屋（附圖甲1、甲2、乙1、乙2、乙3）之事實上處分權人為董妍蘭等3人；系爭2號房屋（附圖甲3、甲4） 之事實上處分權人為后里區公所；丙房屋之事實上處分權人為董科全全體繼承人即董素貞等15人；丁圍牆之事實上處分權人為董侑隴；戊圍牆之事實上處分權人為董妍蘭等3 人；己圍牆之事實上處分權人為董廷章。
上開房屋及圍牆均無權占用系爭土地，侵害上訴人及其他共有人對系爭土地之所有權。爰依民法第767條第1項、第821條規定請求被上訴人及追加被告等人分別拆除上開房屋、圍牆或遷出房屋，以返還系爭土地予上訴人及其他共有人。
㈡劉家禾、劉家妤之被繼承人０００係於59年2月2日取得系爭土地
應有部分，其於60年間建造系爭7號房屋時，雖有向主管機關申領建造執照，然臺中市政府都發局檢送本院之60年建土營字第482號建造執照檔案，所附土地同意人明細表內系爭土地共有人０００、０００、０００、０００、０００及００等6人均早於59年2月2日前即死亡，０００實無法取得上開6人之同意，亦無法與其等成立系爭土地之分管契約，系爭7號房屋確係無權占用系爭土地。
㈢系爭2號房屋係董妍蘭等3人、董廷章及董素貞等15人之先祖
董大社於24年（昭和10年）建造，故系爭2號房屋非日本政府所有，並非敵偽財產；又臺灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第7條第9款規定，亦僅課縣市等政府機關以清理之行政責任，要求占用私有基地之縣市等政府機關，應依租賃、設定地上權或徵收之方式，以取得合法使用之權源而已，並非規定政府基於國家權力關係接收日產房屋者，即得當然合法占有他人之土地，而排除土地所有人行使私法上所有人之權利，故系爭2號房屋於光復後34年8月15日雖經政府徵收而為國有，然就坐落之土地仍無占有權源。另董大社在日治時期未得系爭土地其他共有人同意，興建系爭2號房屋排除其他共有人就系爭土地之占有使用，致使其他共有人僅形式上擁有系爭土地之共有權，喪失對系爭土地使用收益之權利，故董大社興建系爭2號房屋之行為，已變更共有物之性質，依當時日本民法第251條之規定，應得全體共有人同意。況董大社在系爭土地興建房屋取得房屋所有權之行為，對其他共有人而言，實與提供土地予第三人興建房屋設定地上權無異，亦應適用日本民法第251條之規定，須經全體共有人之同意始得為之，董大社未經系爭土地全體共有人同意建造系爭2號房屋，自屬無權占有系爭土地，上訴人自得請求居住在系爭2號房屋之董妍蘭等3人及董廷章遷出，並請求管理人即后里區公所拆除系爭2號房屋，及將附圖甲3、甲4土地返還全體共有人。
二、被上訴人答辯：㈠劉家禾、劉家妤部分：系爭7號房屋於60年興建時已取得系爭
土地當時之全體共有人出具土地使用同意書，並取得建造執照及使用執照，足見全體共有人已達成由０００使用系爭7號房屋坐落土地部分之分管協議，劉家禾、劉家妤二人繼承０００於系爭土地之應有部分，上訴人於103年間繼受取得系爭土地應有部分，均應繼受上開分管協議，劉家禾、劉家妤依分管協議使用系爭7號房屋坐落土地，自非無權占有。又上訴人之請求係屬權利濫用，並違反誠信原則。
㈡后里區公所部分：系爭2號房屋系由董大社於24年間（昭和10
年）建造，而董大社於18年（昭和4年）即取得系爭土地（分割前原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地，日治時期為豐原郡內埔庄屯子腳576番地）應有部分90分之56，已超過該土地2分之1應有部分，依董大社建造系爭2號房屋時應適用之日本民法第252條規定，董大社一人即可決定系爭土地之管理，毋庸得到其他共有人之同意，故董大社建造系爭2號房屋係有權占用系爭土地。嗣系爭2號房屋於34年間由政府以「敵偽建築物」徵收，後由臺中市政府繼受取得所有權，亦屬有權占有系爭土地；又后里區公所僅為系爭2號房屋管理人，就系爭2號房屋無拆除之事實上處分權。另上訴人於959土地之應有部分僅為5400分之101，換算土地面積僅為9.55㎡，其請求后里區公所拆屋還地，係屬權利濫用，亦違反誠實信用原則。
㈢董研蘭等3人、董素貞、董廷章部分：
系爭2號房屋係其先祖董大社於24年（昭和10年）發生墩仔腳大地震後，經系爭土地之全體土地共有人同意後所建，系爭2號房屋建物主體即附圖甲3、甲4坐落基地，連同所使用庭院範圍即附圖甲1、甲2、乙1、乙2、乙3、丙房屋及丁、
己、戊圍牆範圍內之土地，均為董大社當時管理使用之範圍，迄上訴人起訴前，未有其他共有人提出異議，足見董大社於24年興建系爭2號房屋時，已與系爭土地當時全體共有人達成分管協議，縱無明示之分管協議，惟當時各共有人均有在系爭土地設籍，且未反對董大社建屋利用系爭土地，亦應認有默示之分管協議。另董大社於18年（昭和4年）即取得原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地應有部分90分之56，已達系爭土地應有部分2分之1以上，依日本民法第252條之規定，董大社一人即可決定該土地應如何管理利用，故董大社於昭和10年發生墩仔腳大地震後，即決定由董家使用系爭土地之下角巷北側部分，毋庸得到其他共有人之同意。嗣系爭2號房屋於34年間經政府以「敵偽建築物」徵收，現為臺中市政府所有，並由后里區公所管理，仍屬有權占有，而董研蘭等3人及董廷章之先祖董科全、董平義、董完、董樹池於46年間向后里區公所買回系爭2號房屋，雖未辦理所有權移轉登記，但后里區公所既為有權占用者，上訴人自不得請求董研蘭等3人及董廷章遷出系爭2號房屋。又系爭2號房屋現仍可供人居住使用，甚有經濟價值，上訴人請求拆除亦屬權利濫用。
㈣追加被告部分：除董文治曾具狀表示，祖父董大社於60年死
亡，父親董科全則於56年即死亡，祖父董大社遺產係由母親董許甚繼承，董許甚生前已將名下遺產移轉予董素貞等語，董文治在后里區無地無屋等語。其餘追加被告則未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，並為訴之追加及變更，其上訴（第1至4項）及追加、變更（第5至10項）聲明為：⒈原判決（關於後開第2至4項）不利於上訴人部分廢棄；⒉劉家禾、劉家妤應將系爭土地上之系爭7號房屋（如附圖編號A1、A2、A3）拆除，並將上開土地交還全體共有人；⒊董廷章及董妍蘭等3人應自959土地上系爭2號房屋（如附圖編號甲3、甲4）遷出；⒋后里區公所應將坐落959土地上之系爭2號房屋（附圖甲3、甲4）拆除，並將上開土地返還全體共有人；⒌董妍蘭等3人應將系爭土地上之乙房屋（附圖甲1、甲2、乙1、乙2、乙3）拆除，並將上開土地返還全體共有人；⒍董素貞等15人應將959土地上丙房屋（附圖丙，含鐵皮棚架）拆除，並將上開土地返還全體共有人；⒎董侑隴應將系爭土地上丁圍牆拆除，並將上開土地返還全體共有人；⒏董妍蘭等3人應將坐落959、958土地上戊圍牆拆除，並將土地返還全體共有人；⒐董廷章應將坐落958地號土地上己圍牆拆除，並將土地返還全體共有人；⒑上訴人願供擔保，請准宣告假執行。后里區公所答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願以現金或同類之有價證券預供擔保，請准宣告免為假執行。董妍蘭等3人、董素貞等15人、董廷章答辯聲明：
變更及追加之訴均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。劉家禾、劉家妤答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。（董侑隴、董祜伻就其敗訴部分未聲明不服，該部分非本院審理範圍）。
四、本院協同兩造整理不爭執事項及簡化爭點，結果如下（本院卷三第292至296頁）：
㈠不爭執事項：
⒈959土地（面積510.90㎡）、958土地（面積235.77㎡）、107
7土地（面積380.12㎡），於92年重測前為臺中縣○○鄉○○○段000○00000○00000地號，576-4、576-5地號均於73年分割自576地號；576地號土地於日治時期為豐原郡內埔庄屯子腳576番地，董研蘭等3人、董素貞等15人、董廷章之先祖董大社於18年（昭和4年）登記取得576番地所有權應有部分90分之56。
⒉上訴人於103年向訴外人０００、０００、０００、０００、０００、０００、
００（下稱０００等7人）購買959、958、1077 地號土地而登記取得土地所有權應有部分各5400分之101；０００等7人之被繼承人０００於日治時期亦為上開576番地之共有人。
⒊系爭土地現均登記為上訴人與如附表一所示等30人共有。
⒋系爭土地於日治時期共有人除董大社外，其餘共有人０００、
０００、０００、０００、０００、００等6 人之戶籍資料及繼承人辦理繼承登記情形如下：
⑴０００：32年7月15日遷出廣東，後經花蓮地方法院91 年1
1月26日91年度亡字第13號死亡宣告判決認於42年7月14日死亡（本院卷二第80頁）；其繼承人０００、０００、０００、０００等4人，於92年7月14日始辦理繼承登記。
⑵０００：32年（昭和18年）8月27 日死亡（本院卷二第81頁
），其繼承人０００、０００、０００、０００、０００、０００、０００、０
００、０００等9 人，於69年8月21日始辦理繼承登記。⑶０００：19年（昭和5年）4月20日死亡（本院卷二第82頁），其繼承人０００於69年12月8 日辦理繼承登記。
⑷０００：30年（昭和16年）9月3日死亡（本院卷二第83頁），其繼承人０００於69年12月8日辦理繼承登記。
⑸０００：50年9月11日死亡（本院卷二第85 頁），其繼承人０００於69年12月8日辦理繼承登記。
⑹００：41年6月6日死亡（本院卷二第87頁），其繼承人０００
、００００、００００、００、００００等5 人，於70年7月28日辦理繼承登記。
⒌董大社原設籍於臺中州豊原郡屯子腳576番地（即原臺中縣
○○鄉○○○段000地號土地），於13年（大正13年）1月21日繼承為戶長；０００原設籍於臺中州豊原郡屯子腳573番地（即原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地），於4年（大正4年）5月1日繼承為戶長；００原設籍於臺中州豊原郡屯子腳576番地（即原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地），於14年（大正14年）7月28日繼承為戶長；０００原設籍於臺中州豊原郡屯子腳576番地（即原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地），於14年（大正14年）8月1日於自設籍於相同地號土地之００戶分戶；０００原設籍於臺中州豊原郡屯子腳576番地（即原臺中縣○○鄉○○○段000 地號土地），於13年（大正13年）2月2日繼承為戶長；０００原設籍於臺中州豊原郡屯子腳576番地（即原臺中縣○○鄉○○○段000地號土地），於19年（昭和5年）4月25日繼承為戶長；０００原設籍於臺中州豊原郡屯子腳576番地（即原臺中縣○○鄉○○○段000 地號土地），於30年（昭和16年）9月24日繼承為戶長。
⒍００為００長男、０００為００次男、０００為０００長男、０００為０００次男、０００為０００三男。
⒎959土地上系爭2號房屋（即平安段284建號，重測前為后里
鄉屯子腳段3-1建號），為董大社於日治時期興建完成，當時董大社為576番地之土地共有人，上開房屋自27年起開始課徵房屋稅；光復後34年8月15日經政府接收為國有，由臺灣省公產管理處管理，並於44年9月16日完成保存登記，登記為后里鄉屯子腳段3-1建號，基地坐落於屯子腳段576地號（即目前959土地），復於45年8月1日以買賣移轉所有權予后里鄉公所，現所有權人為臺中市，管理者為后里區公所。
⒏系爭2號房屋占用959土地如附圖編號甲3面積116.6㎡、甲4面積30.5㎡。
⒐附圖甲1、甲2為無獨立出入口之增建物，需經由乙建物（
含乙1、乙2、乙3 ）對外通行，屬乙建物之附屬建物。乙房屋（含附圖乙1、乙2、乙3、甲1、甲2）之事實上處分權人為董妍蘭等3人。丁圍牆為董侑隴所蓋，丁圍牆與乙建物可分開，並未附著於乙建物。
⒑丙建物之事實上處分權人為董科全之全體繼承人（即董素貞等15人），占用959土地92.98㎡，現由董素貞使用中。
戊圍牆為董完（董妍蘭等3人之父）所蓋，戊圍牆與丙建物可分開，並未附著於丙建物。
⒒己圍牆為董廷章所蓋。
⒓系爭7號房屋未辦保存登記，但領有改制前臺中縣政府60年
建土營使字第482號使用執照，為劉家禾、劉家妤之母０００在60年間所興建，０００死亡後由劉家禾、劉家妤2人繼承該房屋之事實上處分權。系爭7號房屋申請建造執照提出60年3月間土地使用同意書，依戶籍資料當時０００、０００、０００、０００、００均已死亡，且上開5人之繼承人當時均未辦理繼承登記。
⒔系爭7號房屋占用959土地如附圖A1面積9.55㎡、958土地如附圖A2面積43.33㎡、1077土地如附圖A3面積8.86㎡。
⒕958地號土地業經臺灣臺中地方法院103年度訴字第2998號分割共有物事件判決變價分割確定。
㈡爭點：
⒈劉家禾、劉家妤2人主張其母０００於60 年間興建系爭7號房
屋時，已得全體土地共有人之同意，與全體共有人有分管契約，有無理由？⒉后里區公所主張系爭2號房屋於34年8月15日奉令接收為國
有，係公法上合法占有系爭土地，且依當時收復區私有土地敵偽建築物處理辦法第2條、第3條之類推適用、臺灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第7條第9款之規定，對系爭土地享有租賃權及地上權，及依民法第425條之1規定對系爭土地享有租賃權，有無理由？⒊被上訴人主張系爭2號房屋，乙房屋（乙1、乙2、乙3、甲1
、甲2）及丙房屋，丁、戊、己圍牆，占用系爭土地之合法權源為日治時期成立之分管契約，有無理由？另依日本民法第252條之規定，董大社一人即可決定由董家占有管理系爭土地下角巷北側部分，有無理由？⒋上訴人依民法第767條第1項及第821 條之規定，請求被上
訴人及追加被告遷出系爭2號房屋及拆屋還地，有無理由？⒌被上訴人抗辯上訴人請求違反誠信原則、權利濫用，有無
理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人主張系爭土地為其與其他共有人共有，共有人及應有
部分比例如附表一所示，系爭土地上有如附圖所示各編號房屋及圍牆，其中系爭2號房屋為臺中市政府所有，乙房屋之事實上處分權人為董妍蘭等3人，丙房屋之事實上處分權人為董素貞等15人，丁、戊、己圍牆依序為董侑隴、董完、董廷章所蓋，為被上訴人所不爭執，並有系爭土地登記謄本、本院囑託臺中市豐原地政事務所測繪109年12月土地複丈成果圖（即附圖）可證（原審卷一第85至111頁、本院卷三第103頁），上訴人上開主張堪信為真實。
㈡請求拆除系爭2號房屋部分：
按財政部設國有財產局（現改制為國有財產署），承辦國有財產之取得、保管、使用、收益及處分事務，此觀國有財產法第1條及第9條第2項之規定自明。準此，凡因有關國有財產之處分涉訟者，除別有規定外，應以國有財產署為原告或被告，其當事人之適格始能謂無欠缺。至受撥用國有財產之管理機關，就該國有財產固有使用權，對無權占用國有土地之人，得代表國家為保存行為之行使，請求返還該被占用之國有財產，惟如涉及國有財產之得、喪、變更之訴訟，單純之管理機關並無訴訟實施權（最高法院93年度台上字第34號、107年度台上字第1871號民事判決意旨參照）。又市有財產之主管機關為臺中市政府財政局。市有非公用不動產之處分，除放領由本府地政局依法辦理外，應於完成法定處分程序後由財政局統一辦理，臺中市市有財產管理自治條例第2條、第51條分別定有明文。故有關臺中市政府市有財產之處分涉訟者，除別有規定以外，應以臺中市政府或臺中市政府財政局為原告或被告，其當事人之適格始能謂無欠缺。上訴人請求拆除系爭2號房屋，係關於臺中市市有財產之處分行為涉訟，后里區公所僅為系爭2號房屋之管理機關，就涉及臺中市市有財產即系爭2號建物之得、喪、變更之訴訟，后里區公所無訴訟實施權，且其就系爭2號建物亦無事實上處分權，業經本院闡明（本院卷四第85至86頁），上訴人仍以后里區公所為被告，訴請后里區公所拆除系爭2號房屋，應為當事人不適格。
㈢請求董廷章、董妍蘭等3人遷出系爭2號房屋部分：
⒈按台灣於日治時期之初，係以軍令為統治法源，西元1895
年11月17日，始以日令第21號之3，施行台灣住民民事訴訟令，審判官依地方慣例及條理審判訴訟。迨西元1896年，日本中央政府制訂法律第63號「有關施行於台灣之法令之法律」，改以委任立法方式，得由台灣總督發佈命令為法源依據，此時期台灣之有效法源乃以台灣地方習慣為原則，日本法令為例外。嗣自西元1922年（日大正11年，民國11年）1月1日施行法律第3號，進入以敕令立法為原則，此時期改以日本當時有效民法為原則，台灣地方習慣為例外，迄至台灣光復日止（參見法務部編印台灣民事習慣調查報告103年10月版第326至327頁）。職是，日治時期為民事行為準則之法源，係按不同時期而異，法院應先確定行為成立時期，再依當時之法規範判定其法律效果（最高法院105年度台上字第1980號判決參照）。查系爭2號房屋係由董大社於24年之日治時期建造，為兩造所不爭執，則董大社建造系爭2號房屋時，就系爭土地之管理行為即應適用當時之日本民法。
⒉日本民法第252條規定：「有關共有物之管理事項，除前條
之情形外，按各共有人應有部分之價格，以超過半數決之。但保存行為，各共有人均得為之。」（本院卷三358頁，日本民商法規彙編）。查董大社於24年間建造系爭2號房屋時，其於系爭土地之應有部分比例為90分之56，為兩造所不爭執（不爭執事項⒋），則董大社於系爭土地應有部分之價格已超過半數，董大社可依上開日本民法第252條之規定決定系爭土地之管理事項，即決定占有共有物之特定部分而為管理，則董大社決定占有附圖甲3、甲4部分土地建造系爭2號房屋，依日本民法第252條之規定即屬有權占用。而臺灣光復後董廷章、董妍蘭等3人繼承董大社於系爭土地之應有部分，則於董大社就系爭土地所為管理決定未變更前，其等自得繼續占有使用系爭2號房屋坐落之土地，上訴人依民法第767條及第821條規定，請求董廷章、董妍蘭等3人遷出系爭2號房屋，即屬無據。
⒊又逕為分割登記係地政機關本於公權力之行使，在法律授
權下，免經土地所有權人同意，直接辦理土地分割之行為，無使分管協議變更或終止（最高法院108年度台上字第1120號判決參照）。查系爭土地於92年重測前為臺中縣○○鄉○○○段000○00000○00000地號，576-4、576-5地號均於73年分割自576地號，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本可證（原審卷一第85至111頁），而系爭土地登記謄本所載73年7月19日登記原因：「分割轉載」，係地政機關依改制前臺中縣政府函文辦理都市計畫之逕為分割，自無終止董大社依日本第252條規定所為系爭土地之管理決定。
⒋另日本民法第251條規定「各共有人非得其他共有人之同意
，不得變更其共有物。」（本院卷三358頁，日本民商法規彙編）。又共有物之管理，專指保存行為及改良、利用等行為而言，其中共有物之利用行為係以滿足共有人共同需要為目的，不變更共有物之性質或用途，決定其使用收益方法之行為，倘程度上已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難者，則屬同法第819條第2項所指共有物之變更之情形，尚非共有物之管理行為，即應依該條項規定得全體共有人之同意，尚不得依民法第820條第1項規定，以多數決為之（最高法院107年度台上字第1949號判決參照）。申言之，共有人於共有土地興建地上物占用土地之方式，若已達變更共有物原來之用益狀況，使共有人原有之用益權受剝奪，且回復原狀將有困難之情形，方屬共有物用途之變更，若未達上開情形，則應仍屬共有物之管理。上訴人雖主張董大社建造系爭2號房屋已變更共有物原來之用益狀況，應屬日本民法第251條所規定之變更共有物，應得其他共有人同意云云，然查系爭土地於日治時期為567番地，共有人除董大社外，其餘共有人為０００、０００、０００、０００、０００、００等6 人，為兩造所不爭執（不爭執事項⒋），而除０００外，０００、０００、０００、０００、００等5人（下稱０００等5人）均有設籍在系爭土地即日治時期576番地上（不爭執事項⒌），而０００等5人設籍在系爭土地上，自應已在系爭土地上建屋居住；另系爭土地於日治時期登記簿之表示欄記載為「建物敷地」（本院卷二第7頁），足認系爭土地之性質係作為建築基地使用，而董大社於日治時期既可在如附圖甲
3、甲4位置建造系爭2號房屋，足認董大社建造系爭2號房屋時，並未變更系爭土地原來供各共有人建築房屋使用之用益狀況，且未使其他共有人原有之用益權受剝奪，即非屬日本民法第251條變更共有物之情形。上訴人亦未舉證證明，董大社於日治時期建造系爭2號房屋時，確有變更共有物原來之用益狀況，或有使當時共有人原有之用益權遭剝奪，上訴人主張董大社於日治時期建造系爭2號房屋，屬日本民法第251 條所規定之變更共有物，需得其他共有人同意云云，為不可採。
㈣請求拆除乙建物、丙建物及圍牆部分：
⒈上訴人主張乙建物、戊圍牆係董完建造，事實上處分權人
為董完之繼承人即董妍蘭3等人；丙建物係董科全建造，事實上處分權人為董素貞等15人；丁圍牆為董佑隴所建造、己圍牆為董廷章所建造等情，為董妍蘭等3人、董素貞、董廷章及后里區公所所不爭執，董文治雖曾辯稱未繼承董大社之遺產云云，惟丙建物係由董科全建造，並非董大社之遺產，且董科全之繼承人就丙建物之事實上處分權並未辦理遺產分割，故丙建物之事實上處分權人應為董素貞等15人，故上訴人此部分主張，堪認為真實。
⒉董妍蘭等3人、董素貞及董廷章等人雖辯稱董大社與其他共
有人於日治時期已就系爭土地達成分管協議，由董大社分管系爭土地上乙建物、丙建物及丁、戊、己圍牆占用之位置云云，然為上訴人所否認。董妍蘭等人僅提出董大社於日治時期建造系爭2號房屋後，數十年間均無其他共有人訴請拆除之情況，然此僅為單純之沉默，尚難認有明示或默示之分管協議；又董大社於24年間建造系爭2號房屋時，共有人０００已於19年（昭和5年）死亡，其繼承人０００於69年12月8日始辦理繼承登記，為被上訴人所不爭執，並有０００除戶戶籍資料可證（本院卷二第82頁），故董大社建造系爭2號房屋時，亦無從與系爭土地共有人０００達成分管協議，董妍蘭等人上開抗辯，自不可採。
⒊另董妍蘭等人辯稱董大社於24年間依日本民法第252條之規
定，決定由董家使用系爭土地下角巷北側部分等情，雖提出照片1紙為證（本院卷四第57頁），然此照片無法證明係日治時期拍攝之照片，且該照片上之建物亦無從確認即為系爭2號房屋，難以證明董大社於系爭2號房屋坐落範圍外，尚有依日本民法第252條之規定，決定系爭土地位於下角巷北側部分均由董家使用。又董妍蘭等3人、董素貞等15人及董廷章均未舉證證明於98年1年23日民法第820修正公布後，有過半數共有人，或應有部分合計逾3分之2之共有人，同意其等占用管理系爭乙建物、丙建物及丁、戊、己圍牆之土地，亦無從依新修正民法第820條第1項之規定為系爭土地之管理，則上訴人依民法第767條及第821條之規，請求董妍蘭等3人拆除乙建物、戊圍牆，董素貞等15人拆除丙建物，董佑隴拆除丁圍牆，董廷章拆除已圍牆，並各自將上開建物或圍牆占用土地返還全體共有人，即屬有據。
㈤請求拆除系爭7號房屋部分：
上訴人主張系爭7號房屋係劉家禾、劉家妤之被繼承人０００於60年間建造，占用系爭土地如附圖A1、A2、A3部分等情，為劉家禾、劉家妤所不爭執，堪信為真實。劉家禾、劉家妤雖辯稱０００建造系爭7號房屋時有申請建造執照，並得系爭土地全體共有人同意而成立分管協議云云，然依臺中縣建設局60年建土營字第482號建築執照檔案（即系爭7號房屋建築執照）資料，其內所附土地同意人明細表雖有０００、０００、０００、０
００、０００及００等6人（下稱０００等6人）之印文（影印另編一卷），然上開6人於59年2月2日０００取得系爭土地應有部分前均已死亡，為劉家禾、劉家妤所不爭執（不爭執事項⒋），故上開土地同意人明細表實無法證明０００等6人有同意０００在系爭土地建造系爭7號房屋，亦無法證明０００有與系爭土地全體共有成立分管契約。又劉家禾、劉家妤未舉證證明有過半數共有人，或應有部分合計逾3分之2之共有人，同意其等占用管理如附圖A1、A2、A3部分土地，其等亦無從依新修正民法第820條第1項規定管理此部分共有土地。系爭7號房屋既屬無權占用系爭土地，該建物之事實上處分權為劉家禾、劉家妤，則上訴人依民法第767條、第821條請求劉家禾、劉家妤拆除系爭7號房屋，並將附圖A1、A2、A3土地返還全體共有人，即屬有據。
㈥按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以
損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上第597號判例意旨參照）。又行使權利，應依誠實及信用方法。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護，依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認其權利失效，不得行使（最高法院109年台上字第438號判決參照）。
查上訴人為系爭土地之共有人，其基於所有權之行使，而請求無權占有系爭土地之被上訴人及追加被告拆除建物及地上物，難認係以損害他人為主要目的；又董妍蘭等3人、董素貞等15人及董廷章並未舉證證明有何特別情事足使其等信任上訴人已不欲行使本件請求權利，其等主張上訴人行使本件權利有違誠信原則及權利濫用，亦不可採。
六、綜上所述，上訴人請求后里區公所拆除系爭2號房屋，為當事人不適格；另董妍蘭等3人及董廷章係有權管理使用系爭2號房屋使用之土地，上訴人依民法第767條及第821條之規定，請求其等遷出系爭2號房屋，均無理由，應予駁回，原審法院駁回上訴人之請求，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。另上訴人依民法第767條及第821條之規定，請求劉家禾、劉家妤拆除系爭7號房屋（附圖編號A
1、A2、A3），並將上開房屋坐落土地返還土地全體共有人，為有理由，應予准許；原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分之判決不當，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項。又上訴人追加及變更之訴，依民法第767條及第821條之規定，請求董妍蘭等3人拆除乙建物（附圖編號甲1、甲2、乙1、乙2、乙3）及戊圍牆，董素貞等15人拆除丙建物，董佑隴拆除丁圍牆，董廷章拆除己圍牆，並分別將上開房屋及圍牆坐落土地返還系爭土地全體共有人，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、本判決主文第4至7項所命給付部分，上訴人與董妍蘭等3人、董素貞等15人均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，應予准許，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。主文第2、8項所命劉家禾、劉家妤及董廷章給付部分，上訴人雖陳明願供擔保請准宣告假執行，但此部分劉家禾、劉家妤及董廷章之上訴利益，均未逾第三審上訴限額，即不得上訴第三審而告確定，並無宣告假執行之必要，自應駁回此部分假執行之聲請。
九、據上論結，本件上訴人之上訴一部有理由、一部無理由，上訴人變更及追加之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 羅智文法 官 吳國聖正本係照原本作成。劉家禾、劉家妤、董庭章、后里區公所不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳振海中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
表一、系爭土地之共有人及應有部分比例編號 共有人姓名 959地號土地 應有部分比例 958地號土地 應有部分比例 1077地號土地 應有部分比例 1 薛永輝 101/5400 101/5400 101/5400 2 鄭聰明 16/360 16/360 16/360 3 何重慶 64/3600 64/3600 64/3600 4 ０００ 15/1350 15/1350 15/1350 5 ０００ 5/1350 5/1350 5/1350 6 ０００ 5/1350 5/1350 5/1350 7 ０００ 5/1350 5/1350 5/1350 8 張銀宗 2/120 2/120 4/120 9 陳佾雲 1/120 1/120 1/120 10 陳水吉 5/54 5/54 5/54 11 董順富 4808/252045 4808/252045 4808/252045 12 董雯淵 4808/252045 4808/252045 4808/252045 13 董志哲 4808/252045 4808/252045 4808/252045 14 劉家禾 10000/336060 10000/336060 10000/336060 15 蕭文雄 24/720 24/720 0 16 劉家妤 10000/336060 10000/336060 10000/336060 17 董廷章 55000/672120 55000/672120 55000/672120 18 董廷俊 55000/672120 55000/672120 55000/672120 19 何朝溪 16/3600 16/3600 16/3600 20 董張秀春 1375/33606 1375/33606 1375/33606 21 董姸蘭 1375/33606 1375/33606 1375/33606 22 董侑隴 1375/33606 1375/33606 1375/33606 23 董祜伻 1375/33606 1375/33606 1375/33606 24 蕭進吉 3/90 3/90 30/720 25 蕭進原 3/90 3/90 30/720 26 王婉瑂 8/360 8/360 8/360 27 賴明義 1/1350 1/1350 1/1350 28 陳忠男 8/135 8/135 8/135 29 陳敏萍 8/135 8/135 8/135 30 董素貞 30000/336060 30000/336060 30000/336060附表二：第二審訴訟費用負擔編號 負擔訴訟費用當事人 負擔比例 1 劉家禾、劉家妤連帶負擔 百分之8。 2 董妍蘭、董佑隴、董祜伻連帶負擔 百分之32。 3 董素貞、董文治、董文政、董文世、董文邦、郭麗卿、陳鉉偉、鄭金玲、董秝町、董于緁、董甯郗、張曉輝、張瓊云、張攸嘉、張凱程連帶負擔 百分之12。 4 董佑隴 百分之0.5。 5 董廷章 百分之0.1。 6 上訴人 餘由上訴人負擔。附表三（假執行、免假執行，兩造應供擔保之金額）：
編號 主文項次 上訴人應供擔保金額（新臺幣） 被上訴人及追加被告分別預供擔保金額（新臺幣） 1 第四項部分（即附圖甲1、甲2、乙1、乙2、乙3面積共234.88㎡部分） 180萬0747元。 董妍蘭、董佑隴、董祜伻預供擔保金額540萬2240元。 2 第五項部分（即附圖丙面積92.98㎡部分） 71萬2847元。 董素貞、董文治、董文政、董文世、董文邦、郭麗卿、陳鉉偉、鄭金玲、董秝町、董于緁、董甯郗、張曉輝、張瓊云、張攸嘉、張凱程預供擔保金額213萬8540元。 3 第六項部分（附圖戊長6.6公尺圍牆部分） 7590元。 董妍蘭、董佑隴、董祜伻預供擔保金額2萬2790元。 4 第七項部分（附圖丁長共25公尺圍牆部分） 2萬8750元。 董佑隴預供擔保金額8萬6250。