臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上字第62號上 訴 人 彰化縣○○鎮公所法定代理人 許志宏訴訟代理人 邱泓運律師被上訴人 許志煇訴訟代理人 張麗琴律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國108年2月15日臺灣彰化地方法院107年度重訴字第119號第一審判決提起上訴，本院於民國109年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查被上訴人向原審提起本件訴訟後，上訴人於民國107年9月12日委任林民凱律師為訴訟代理人（見原審卷第48頁），雖於同年12月25日上訴人之法定代理人更易為許志宏，惟依民事訴訟法第173條規定，訴訟程序並不當然停止，嗣上訴人於109年1月2日向本院聲明承受訴訟在案（見本院卷㈠第239頁），核無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號（重○○○區○○段○○頂小段388之7地號）、面積520.04㎡之土地（下稱系爭175地號土地），為被上訴人與他人所共有，被上訴人之應有部分為二分之一。又上訴人於77年間為興建彰化縣○○鎮○○鄉都市計畫第OO號計畫道路（下稱系爭計畫道路），曾發函通知被上訴人將於一個月內徵收，並於78年間列入徵收計畫書內，然迄今均未徵收補償。嗣於83年間上訴人未經被上訴人同意，擅自在前揭地號土地上鋪設柏油路面即○○路（下稱系爭道路）占用範圍如彰化縣○○地政事務所（下稱○○地政）107年11月13日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示之編號Ａ部分、面積472.11㎡（下稱系爭土地），此經被上訴人多年陳情，上訴人仍一再推委卸責。為此，爰依民法第767條第1項、第821條之規定，訴請上訴人返還系爭土地等語。起訴聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭土地之柏油路面地上物刨除，並返還土地予被上訴人及其他全體共有人。㈡訴訟費用由上訴人負擔。於本院答辯聲明求為判決：如主文所示。
二、上訴人則以：彰化縣○○鎮○○鄉都市計畫始於44年5月14日公告實施，於60年8月27日辦理擴大都市計畫並公布實施。被上訴人及其兄許○○共有之系爭175地號土地，屬於系爭計畫道路。因於66年間被上訴人與許○○為興建房屋，以系爭土地境界為指定建築線，依建築技術規則建築設計施工編第1條第36點之規定，屬自闢道路供建築物使用。此基於土地建築而同意供作現有巷道之通行使用，並非屬應辦理徵收事項，故上訴人即刪除前揭78年間之徵收計畫。再者，系爭土地業已提供鄰近不特定多數人通行使用，上訴人於83年間在系爭土地鋪設柏油，迄今已供通行將長達24年之既成道路。又系爭土地為系爭計畫道路內之私有公共設施保留地範圍，依釋字第400號、第440號解釋意旨，被上訴人並無徵收補償請求權。
況為維護公眾之通行，在系爭道路鋪設柏油路面，並加以維護，是利於公眾通行之安全。是被上訴人提起本件訴訟，係違反公共利益而屬權利濫用，其所有權之行使應受限制等語，資為抗辯。於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件不爭執事項：㈠坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號、面積520.04㎡之土地，為被上訴人與他人共有，被上訴人之應有部分為二分之一。
又上訴人於系爭土地鋪設柏油，並開闢為○○路，且屬系爭計畫道路。
㈡彰化縣○○鎮○○鄉都市計畫始於44年5月14日公告實施，
辦理擴大都市計畫於60年8月27日公布實施，而系爭土地當時由被上訴人及其兄許○○共有，權利範圍各二分之一。
㈢○○地政於77年6月間所製作之彰化縣○○鎮○○鄉都市計
畫內公共設施保留地第61號道路用地徵收土地清冊，將系爭土地列入徵收範圍，且上訴人於同年7月20日函知被上訴人訂於一個月後報請徵收388之7地號土地（即系爭土地，重測前地號），並於78年3月間在徵收土地計畫書於第8點載明：
「四鄰接連土地之使用狀況及其改良情形：⒉本道路工程範圍內有『私有既成道路』已列入徵收」等語。
㈣被上訴人因上訴人遲未徵收系爭土地，分別於82年10月8日
、83年3月26日、88年3月20日向上訴人提出陳情書，請求依法徵收，而上訴人則分別於82年11月30日、83年4月11日、88年6月15日發函予被上訴人：「請鈞府核轉省府繼續撥款補助，以利辦理征收」、「俟該道路之補償費另專案向上級機關爭取有著落本所當優先辦理補償」、「應待上級政府統籌補助征收經費再行辦理征收」等語。
㈤上訴人為系爭土地之柏油路面事實上處分權人（本院卷㈠第80頁反面）。
四、本院之判斷：㈠被上訴人主張系爭175地號土地為其與他人所共有，83年間
上訴人於○○路鋪設柏油路面，系爭道路占用範圍如附圖所示之編號Ａ部分、面積472.11㎡，被上訴人多次陳情，上訴人函覆無法辦理徵收之事實，業據被上訴人提出土地登記第一類謄本、地籍圖謄本（見原審卷第7至9頁）、78年8月興辦○○都市計畫內第61號道路工程徵收土地計畫書暨道路用地征收土地清冊、77年徵收函文（見原審卷第11至18頁），及上訴人82年11月30日、83年4月11日、88年6月15日無法辦理徵收函文，與被上訴人82、83、88年間陳情書（原審卷第
19、22至24、99至113頁），復經原審於107年11月1日會同兩造暨○○地政人員現場勘測屬實，並原審法院勘驗筆錄，及○○地政107年11月13日之土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第70至72頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷第91頁；本院卷第21頁），是上開事實，堪信為真實。
㈡被上訴人主張上訴人未經同意於系爭土地開闢○○路並鋪設
柏油路面，占用範圍如附圖所示編號Ａ、面積472.11㎡等語。上訴人對系爭土地之使用現況並不否認，惟辯稱系爭土地經被上訴人指定建築線後，即屬同意供通行使用之道路，且屬既成道路而有公用地役關係存在等語置辯。是本件應審究之爭點，厥為：⑴被上訴人申請指定建築線時，是否即同意將系爭土地供通行使用？⑵系爭道路是否屬既成道路？系爭土地有無公用地役關係存在？⑶被上訴人訴請上訴人刨除系爭土地上柏油路面並返還土地，是否違反公共利益而屬權利濫用？茲分述如下：
⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年台上字第1120號判決意旨參照）。
⑵被上訴人申請指定建築線時，是否即同意將系爭土地供通行
使用？上訴人辯稱：被上訴人於67年間為興建房屋，乃以系爭土地境界為指定建築線，依建築技術規則建築設計施工編第1條第36點之規定，乃係基於建築而同意供作現有巷道之通行使用等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
①按建築技術規則建築設計施工編第1條第36款規定：「道
路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」又所謂私設通路係指基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；主要出入口不包括本編第90條規定增設之出入口；共同出入口不包括本編第95條規定增設之樓梯出入口。私設通路與道路之交叉口，免截角（建築技術規則建築設計施工編第1條第38款規定參照）。
②上訴人雖提出上證2住戶與建商買賣契約書、上證3系爭土
地住戶切結書（見本院卷㈠第52至64頁），及建築執照申請書、施工照片、規劃設計圖等資料（見原審卷第56至63頁），據以辯稱：被上訴人於67年4月19日就所有重測前地號為彰化縣○○鎮○○段○○○○段0000000000000地號等二筆土地申請建築，而以系爭土地境界為指定建築線，故系爭土地乃係基於土地建築而經被上訴人同意供作現有巷道之通行使用云云，惟為被上訴人所否認。按查法定巷道並非法律用語，而上開建築技術規則建築設計施工編之規定，亦不包括私設通路及類似通路。縱若，系爭土地為○○鎮○○鄉都市○○道路之範圍，被上訴人為前揭388之72、388之73地號土地申請建築，並以系爭土地境界為指定建築線，然此係前揭地號土地內之私設通路，而屬建築基地內建築物之主要出入口或共同出入口，尚難逕認以現有巷道而指定建築線，即認被上訴人同意將此私設通路即系爭道路供作一般公眾通行之用。再徵之前揭建造執照、施工照片、規劃設計圖，系爭175地號土地兩側，分別於63年及67年間興建房屋，東側土地已留有二米私設道路（即同區段174地號土地，見本院卷㈠第69頁），而系爭計畫道路係位於系爭175地號土地；又上證2住戶與建商買賣契約書簽約時間為64年間，足認當時所指定之建築線，亦非系爭175地號土地。基上情形，上訴人復未舉證以證其詞，其上開所辯，顯有誤認，應屬無據，洵無足採。③再查被上訴人於82年10月8日、83年3月26日、88年3月20
日就系爭土地之徵收事宜，分別向上訴人提出陳情，請求依法徵收；上訴人則於82年11月30日、83年4月11日、88年6月15日分別發函予被上訴人：「請鈞府核轉省府繼續撥款補助，以利辦理征收」、「俟該道路之補償費另專案向上級機關爭取有著落本所當優先辦理補償」、「應待上級政府統籌補助征收經費再行辦理征收」等語，此為上訴人所不爭執，並有上訴人函文、被上訴人陳情（抗議）書附卷可查（見原審卷第19、22至24、99至113頁；本院卷㈠第21頁）。於此情形，被上訴人若同意將系爭土地供作系爭道路使用，為何迭次向上訴人陳請（抗議），並請求依法徵收？而上訴人函覆被上訴人亦稱「待上級政府補助徵收經費再行辦理徵收」，而非謂系爭土地係依建築技術規則建築設計施工編第1條第36款之規定，業經指定建築線之現有巷道？從而，上訴人前揭所辯，尚無可採。
⑶系爭道路是否屬既成道路？系爭土地有無公用地役關係存在
？上訴人辯稱：系爭土地係提供鄰近不特定多數人通行使用，且上訴人於系爭土地鋪設柏油路面，迄今供通行逾24年之既成道路，自有公用地役關係存在等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
①按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保
個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨參照）。但基於憲法保障人民財產權之理念，仍應認為仍係「無權占有」及「無法律上之原因」，可構成不當得利，否則釋字第400號解釋又何必指明「既成道路」符合一定要件而成立公用地役關係者，國家應依法律之規定辦理徵收，給予補償（參見前最高法院院長吳啟賓先生著「憲法上人身自由與平等、工作、財產權、國家賠償保障規定之實踐」乙文）。再按我國現行法律體系（尤其狹義公法即行政法體系）中並無「公用地役權」之立法存在，關於「公用地役權」之要件如何並不明確。縱認釋字第400號解釋理由書對於「既成道路」成立公用地役關係之要件已經充分明確，即：㈠為不特定之公眾通行所必要。㈡於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。㈢須經歷之年代久遠而未曾中斷，而所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（例如始於日據時期、八七水災等）」（釋字第400號解釋理由書、最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照），是時效並非判斷成立公用地役關係標準。又既成道路因公用地役權存在而成，係因為不特定之公眾通行且經歷之時間久遠而未曾中斷之事實狀態，致使私有土地而具有公共用物性質之法律關係，自與因公法上行為而成立之公物有所不同，本院自應依據前揭上開釋字第400號解釋意旨，及本院所調查之事證加以認定系爭土地是否為既成道路，而不受行政機關事實認定之拘束。
②揆之前揭說明，既成道路之成立要件，首須為不特定之公
眾通行所必要，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，須經歷之年代久遠而未曾中斷等。查上訴人於108年3月11日所提出之民事聲明上訴狀，記載：「系爭道路於83年間就已經存在，迄今已經供通行約長達24年之久…」等語（見本院卷第4頁），再參以本院於108年8月22日行準備程序時，上訴人訴訟代理人邱泓運律師陳稱：
「（問：〈提示本院卷第27頁〉本件有關民148無法拆除返還之適用？）系爭土地若鈞院認為非公用地役關係，因系爭土地係供該社區住戶通行使用，屬公益上使用，亦有民法第148條之適用。」等語（見本院卷第41頁）。徵之上情，可知系爭道路之設置，乃係始於83年間，且『新闢之初』僅係供該社區住戶通行，即非存在原有供不特定之公眾通行而設置。縱如上訴人所指供通行已逾24年，然亦非屬經歷年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始。準上以觀，系爭道路並非供不特定之公眾通行，且不符合經歷年代久遠而不復記憶，於上情形，自不符合公用地役關係之要件。上訴人前揭抗辯，亦屬無據，洵無足採。
③又按公用地役關係在本質上係一公法關係，非法律上所明
定之物權，為貫徹人民之財產權依法應予保障之基本原則，並確保個人能依其財產之存續狀態行使其自由使用收益之權能，避免遭受公權力或他人之侵害，非謂人民之私有土地只要有供公眾通行使用，即可認為屬於既成道路而成立公用地役關係。查上訴人於60年8月27日辦理擴大都市計畫將系爭土地編定為系爭計畫道路範圍內，復於77年間為開闢系爭計畫道路，乃將系爭土地列入土地徵收清冊內，並函知被上訴人將報請徵收之，且載明於78年3月間徵收土地計畫書內，此為兩造所不爭執（見本院卷㈠第21頁），是上訴人明知系爭土地未辦理徵收程序，乃於83年間編列系爭道路之工程經費，並於系爭土地上鋪設柏油路面，卻未相對編列徵收預算，而上訴人未能舉證證明系爭道路於新闢時原為既成道路，得受公用地役關係效力之所及，且無法提出其他合法占有之權源。縱系爭土地現已鋪設柏油路面，確實有助於該社區之通行及居住環境之改善，亦難據此即謂上訴人有於系爭土地上鋪設柏油路面之正當權源。按諸上開解釋意旨，公用地役關係之要件，亦與時效取得無涉，上訴人就此部分所辯，應無可採。
⑷被上訴人訴請上訴人刨除系爭道路之柏油路面並返還土地，
是否違反公共利益而屬權利濫用？上訴人辯稱：上訴人修築系爭道路係為維護公眾通行及安全之考量，於系爭道路上鋪設柏油路面，並加以維護，有利於公眾人車通行之順暢。且系爭土地為系爭計畫道路內之私有公共設施保留地範圍，被上訴人並無請求徵收補償之權。被上訴人請求上訴人將系爭土地之柏油路面地上物刨除並返還，顯違反公共利益，而屬民法第148條之權利濫用等語，此為被上訴人所否認，經查：
①按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文。又按財產權之保障為我國憲法第15條所明定，僅其行使不得妨害公共利益，故人民依法取得之土地所有權，仍受法律之保障與限制（憲法第23條、第143條第1項參照）。準此，私有土地縱因負擔特定公共利益目的，而受限制，然此亦僅在該特定目的之正當行使狀態下，方得限制所有人財產權之行使。倘逾越特定目的或為不當之行使，侵害所有權人之權利，所有權人非不得請求排除或賠償損害。
②上訴人固提出合約書、證明書、建築執照申請書、施工照
片、規劃設計圖等資料（見原審卷第56至63頁、本院卷㈠第52至64頁），據而辯稱系爭土地被上訴人於68年間申請指定建築線而同意將供作公眾通行道路使用，且系爭道路於83年間既已存在，上訴人訴請將系爭土地上柏油路面刨除並返還，顯然違反民法第148條之規定云云。然查，兩造於本院不爭執事項㈡至㈣所示，系爭175地號土地於77年間為系爭計畫道路，而上訴人於未經辦理徵收程序即先行開闢為○○路，並於如附圖所示編號Ａ部分鋪設柏油路面。又依不爭執事項㈣所示陳情書，被上訴人自始至終均表明「依法徵收」。上訴人前揭所舉之證據，並無法證明被上訴人在系爭175地號土地兩側興建房屋指定建築線，即同意供作公眾通行道路使用，有如前述。上訴人前揭抗辯既有前開疵累而無法證明，且為被上訴人所否認，在別無其他積極證據證明下，尚不足據以作有利於上訴人之認定，上訴人前揭抗辯，自無足採。
③第查，系爭土地於60年8月27日因上訴人辦理擴大都市計
畫將之編定為系爭計畫道路範圍內，且上訴人雖於77年間認有闢建系爭計畫道路之必要，乃將系爭土地列入土地徵收清冊內，並載明於78年3月間徵收土地計畫書內，迄今仍未完成徵收，復於83年間在系爭土地鋪設柏油路面，而被上訴人迭次向上訴人提出依法徵收之陳情，並經上訴人函復待經統籌補助經費再行辦理徵收程序，亦如上述。是上訴人既將系爭土地列入系爭計畫道路範圍內，自應積極辦理徵收，然上訴人捨此而未辦理徵收。若此，是否應犧牲憲法所定對被上訴人私有財產權之保障，實值斟酌。更不得因系爭土地業已供該社區住戶通行之用，而逕自將之排除於徵收範圍外，否則即有違憲法保障人民財產權之意旨；況系爭土地因編定為系爭計畫道路範圍內，則被上訴人對系爭土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，基於憲法保障人民財產權之意旨，上訴人自應儘速辦理徵收補償程序，否則將使被上訴人財產權遭受上訴人無限期之侵害。
④又查，系爭土地之62年、65年及67年空照圖（見本院卷㈠
第32、47至48頁反面），對比現況空間地形圖資（見本院卷㈠第78至79頁），上訴人明知系爭土地前已編定在徵收土地計畫書內，尚未辦理徵收程序，未經被上訴人同意而逕行鋪設柏油路面，乃不當行使而不法侵害被上訴人之權利。依上開說明，被上訴人尚非不得依民法第767條第1項、第821條之規定，訴請上訴人將系爭土地之柏油路面地上物刨除並返還之。從而，上訴人就此部分所辯，亦無可採。
⑤末按民法第767條所稱之妨害，係指凡以占有以外之方法
，侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實始屬之，亦即該所有權之現在事實狀態與其本來應有之狀態不相一致。基此，上訴人就系爭道路雖負有設置與維護，然並非現實所有權人，自對系爭道路並非無事實上之管領力。揆諸前揭說明，就系爭道路有關通行義務之履行，或是否依誠實及信用方法而履行，依債之相對性原則，亦僅屬於○○路即系爭175地號土地兩側建物住戶，自非上訴人所得據以主張之權利。上訴人前揭抗辯自不足以拘束被上訴人等所有權人。基上，被上訴人即得本於所有權而訴請上訴人返還或排除侵害，上訴人前揭抗辯，尚非有據，實無足採。
五、綜上所述，系爭土地既不符合公用地役關係之要件，上訴人復未經被上訴人同意而於其上舖設柏油路面，即屬妨害被上訴人之所有權。被上訴人依民法第767條第1項規定之物上請求權，及民法第821條之規定，請求上訴人應將系爭土地如附圖所示之編號Ａ部分（面積472.11㎡）即系爭道路上柏油路面地上物刨除，並返還予被上訴人及其他全體共有人，既非權利濫用，自屬有據，應予准許。是原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法並不影嚮本件之判斷，不予一一調查審究，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 12 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 戴博誠法 官 楊熾光正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 黃粟儀中 華 民 國 109 年 2 月 12 日