臺灣高等法院臺中分院民事判決108年度重上字第95號上 訴 人即追加原告 徐子友訴訟代理人 陳俊茂律師
紀冠羽律師複代理人 鍾柏渝律師被上訴人即追加被告 吳玉鈴訴訟代理人 謝秉錡律師複代理人 劉靜芬律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國108年4月24日臺灣臺中地方法院107年度訴字第2341號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人即追加被告應將附表一、二所示不動產之所有權移轉登記為兩造公同共有。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由被上訴人即追加被告負擔百分之32，餘由上訴人即追加原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人即追加原告（下稱上訴人）於原審主張附表一、二所示不動產為其所有，借名登記於被上訴人即追加被告（下稱被上訴人）名下，上訴人終止兩造間之借名登記契約後，請求被上訴人應將該等不動產之所有權移轉登記予上訴人；嗣於本院審理時，上訴人將前開請求列為先位之訴，另追加備位之訴，主張附表一、二所示不動產為兩造合夥之財產，並借名登記於被上訴人名下，上訴人終止該借名登記契約後，請求被上訴人應將該等不動產之所有權移轉登記為兩造公同共有（見本院卷一第425至433頁）。經核上訴人該追加之訴，與其原請求之原因事實，均係基於同一不動產所有權關係所衍生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為用，基於紛糾一次解決性原則，無庸被上訴人同意，應予准許。
貳、兩造爭執要旨：
一、上訴人主張：㈠附表一、二所示不動產部分：
1.兩造於民國84年6月5日結婚，現婚姻關係存續中。上訴人因房仲職業及稅賦考量，乃於兩造婚姻關係存續期間，陸續將財產借名登記在被上訴人及其娘家親友名下，但仍由上訴人管理、使用及收益。
2.附表一所示不動產即光復路房地，係由上訴人出資購買，並於101年12月17日借名登記於被上訴人名下。被上訴人所支付簽約金中之新臺幣（下同）200萬元及第三期款100萬元，是以上訴人所有之臺中市天津路二段房地（下稱天津路房地）貸款所得；尾款125萬元則源自上訴人於101年12月19日設定之保單貸款，仍屬由上訴人出資。被上訴人及其娘家親友雖有匯款至上訴人設於台新國際商業銀行00000000000000號之帳戶（下稱台新銀行2800帳戶），然其等匯入之資金均來自於上訴人，且自台新銀行2800帳戶匯出之金額，顯逾被上訴人及其娘家親友匯入之金額，上訴人否認被上訴人對於台新銀行2800帳戶有提領存款之權限。
3.訴外人００００另購買與光復路房地同棟、同樓層之另2間建物（門牌號碼為臺中市○區○○路000號6樓之3、6樓之4），並與上訴人將各自購買之建物結合後再為出租。光復路房地之管理、處分事宜原均由上訴人負責處理，嗣因上訴人事務繁忙，始於106年間委由坤厚不動產管理顧問有限公司（下稱坤厚公司）代為管理出租事宜。於107年間，曾有訴外人０００欲購買光復路房地，亦係由上訴人代理被上訴人簽訂買賣契約書。
4.附表二所示不動產即中山路房地，係上訴人於92年12月間出資以被上訴人名義向原法院民事執行處應拍取得，並借名登記在被上訴人名下。該房地車位之出租、買賣及相關訴訟事宜，均由上訴人處理，裝潢費及歷年之地價稅、水、電、瓦斯費等，亦均以台新銀行2800帳戶內之存款支付。
5.縱認附表一、二所示不動產之所有權人並非上訴人，然因兩造係合意共同出資購買該等不動產，應認兩造就附表一、二所示不動產分別成立合夥關係（以下合稱系爭合夥關係），並借名登記於被上訴人名下，而由上訴人作為合夥事務之執行人，管理附表一、二所示不動產，故該等不動產應屬合夥財產。系爭合夥關係之目的乃出售附表一、二所示不動產後，由兩造各分配獲利之二分之一。而該等不動產迄今尚未出售，合夥之目的事業並未完成，故系爭合夥關係仍然存續，附表一、二所示不動產之所有權應由兩造公同共有。
6.爰以起訴狀繕本或108年9月2日民事更正訴之聲明暨準備繕本之送達終止兩造間就附表一、二所示不動產之借名登記契約，並依民法第541條第2項、第179條規定，先位請求被上訴人應將附表一、二所示不動產之所有權移轉登記予上訴人；備位請求被上訴人應將附表一、二所示不動產之所有權移轉登記為兩造公同共有。
㈡請求被上訴人給付434萬元部分：
1.上訴人將所有中山路房地暨所屬編號132、60號之停車位（下稱中山路房地所屬停車位）借名登記於被上訴人名下，而由上訴人管理中山路房地所屬停車位之出租事宜，其租金由上訴人收益。惟被上訴人擅自出售中山路房地所屬停車位，獲得買賣價金141萬元之利益。
2.上訴人將所有門牌號碼臺中市○○區○○路000號5樓之10房地（下稱太平路房地）暨所屬編號45、47號之停車位（下稱太平路房地所屬停車位）借名登記於被上訴人之弟０００名下，其管理費及相關稅賦均由上訴人繳納。惟０００擅自委由被上訴人出售太平路房地暨所屬停車位，獲得買賣價金313萬元之利益。
3.被上訴人分別於104年7月間、105年8月15日擅自挪用上訴人之資金30萬元，用以繳納不應由上訴人負擔之板橋區農會利息，獲得30萬元之利益。
4.扣除上訴人應負擔之臺中市河南路房貸利息50萬元後，被上訴人尚應返還434萬元予上訴人（計算式：141萬＋313萬＋30萬－50萬＝434萬）。爰依民法第179條、第541條、第544條、第184條第1項規定，請求被上訴人給付434萬元，及其中899,375元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘3,440,625元自107年11月8日起之法定遲延利息。
㈢請求被上訴人給付840萬元部分：
1.被上訴人僅為附表二所示不動產即中山路房地之登記名義人，並無使用及處分之權限，竟於107年7月9日擅自以附表二所示不動產為抵押物，向玉山商業銀行（下稱玉山銀行）設定擔保債權總金額840萬元之最高限額抵押權，損害上訴人之權利。
2.爰依民法第541條、第544條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付840萬元，及自107年11月8日起之法定遲延利息。
二、被上訴人抗辯：㈠附表一、二所示不動產部分：
1.附表一、二所示不動產並非完全由上訴人出資購買，兩造就該等不動產亦無合夥約定。上訴人自承其為房仲業者，兩造又為夫妻關係，則被上訴人委由上訴人代理購買不動產，並為管理、使用及收益，亦符常情。
2.附表一所示不動產即光復路房地之買賣總價金為450萬元，簽約金225萬元部分，是由被上訴人於101年10月30日簽發支票支付其中之200萬元，其餘25萬元則由上訴人於同日以現金支付，且該25萬元中有20萬元係取自被上訴人之兄０００設於台中商業銀行之帳戶。第三期款100萬元部分，則由被上訴人自其設於台中商業銀行北台中分行000000000000號之帳戶（下稱台中商銀6212帳戶）匯款994,277元予賣方。尾款125萬元部分，雖係於同年12月20日由上訴人之台新銀行2800帳戶以匯款及提領現金方式支付，惟台新銀行2800帳戶實為兩造作為家用之帳戶，兩造均有使用權，被上訴人之娘家親友於92至103年間亦多次匯款至該帳戶。且兩造於原法院108年度婚字第63號離婚事件（下稱兩造離婚事件）審理中，已就台新銀行2800帳戶是否為兩造共用之爭點有所攻防，而該案判決理由中已說明該帳戶為兩造共同使用，自生爭點效之效力。
3.被上訴人自始即持有光復路房地之所有權狀正本，上訴人先主張上開所有權狀正本係遭被上訴人取走，嗣改稱係委託被上訴人保管，前後陳述不一；且上訴人於107年4月28日與０００就光復路房地簽訂買賣契約時，亦無法提出該房地之所有權狀正本，足證上訴人自始未持有該房地之所有權狀正本。
4.被上訴人曾於出國期間委託訴外人０００處理光復路房地相關套房出租帳目事宜，及委託訴外人０００處理套房管理事宜；坤厚公司另案訴請被上訴人返還房屋事件，本院於109年度上易字第135號判決理由中認定關於光復路房地所為之「套房管理專任委託契約書」，其委託人為被上訴人，並非上訴人，足認被上訴人就光復路房地有管理、使用及收益之權。
5.附表二所示不動產即中山路房地於92年12月11日拍定前，
０００、０００均有匯款至上訴人之台新銀行2800帳戶，再由台新銀行2800帳戶匯款至被上訴人之帳戶後，由被上訴人提領支付拍賣價金所需之金額，故被上訴人亦有出資。被上訴人持有中山路房地之所有權狀正本，且迄今仍居住在該處，而上訴人於兩造感情破裂後即搬出該處，足認被上訴人就中山路房地有使用收益權。
㈡上訴人請求被上訴人給付434萬元部分：
1.被上訴人乃中山路房地所屬停車位之所有權人，自有處分該停車位之權限。
2.太平路房地暨所屬停車位係０００出資購買，相關買賣契約書、所有權狀及匯款證明等均由０００保管，０００與上訴人並未就太平路房地暨所屬停車位成立借名登記契約。０００委託被上訴人代為出售太平路房地暨所屬停車位，買賣價金亦匯入０００設於聯邦商業銀行之帳戶中，與上訴人無涉。
原證30所示被上訴人之手稿（下稱系爭手稿）僅在表示被上訴人與其娘家親友間之財務關聯性，並非兩造間之對帳資料。
3.被上訴人未擅自挪用上訴人之資金用以繳納板橋區農會之利息。㈢上訴人請求被上訴人給付840萬元部分：
被上訴人為中山路房地之所有權人，其以中山路房地為抵押物設定最高限額抵押權，並未損害上訴人之權利，且被上訴人實際貸款金額並非840萬元。
參、原審認為上訴人之訴均無理由，而予駁回。上訴人不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將附表
一、二所示不動產之所有權移轉登記予上訴人；㈢被上訴人應給付上訴人1274萬元，及其中899,375元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘11,840,625元自107年11月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈣就上述聲明第㈢項，願供擔保，請准宣告假執行。另就上訴聲明第㈡項部分，追加備位之訴，其聲明為：被上訴人應將附表一、二所示不動產之所有權移轉登記為兩造公同共有。被上訴人就上開上訴聲明部分，答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。就上開追加之訴部分，答辯聲明：追加之訴駁回。
肆、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷二第109至112頁、第324頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠兩造於84年6月5日結婚，婚姻關係存續中。
㈡附表二所示不動產即中山路房地，係於92年12月11日經由原
法院民事執行處公開拍賣，由被上訴人得標買受，並於92年12月31日由被上訴人取得所有權，於93年1月14日登記為被上訴人所有。
㈢上訴人於92年9月18日及同年10月7日分別以卡片轉入40萬元及80萬元至０００之板橋區農會帳戶。
㈣上訴人之台新銀行2800帳戶部分：
⒈92年9月12日由０００匯入90萬元。
⒉92年10月6日由０００匯入150萬元及30萬元。
⒊92年11月27日由０００匯入70萬元。
⒋92年12月11日由０００匯入250萬元。
⒌93年5月13日由０００匯入25萬元。
⒍94年8月18日由０００匯入25萬元。
⒎95年11月27日由０００匯入220萬元。
⒏95年11月28日由被上訴人匯入170萬元。
⒐95年12月19日由被上訴人之兄嫂０００匯入150萬元，同日由０００匯入170萬元。
⒑96年1月15日由０００匯入177萬元。
⒒96年10月2日由０００匯入334,328元。
⒓96年12月5日由０００匯入50萬元。
⒔97年5月19日由０００匯入192,600元。
⒕97年6月7日由０００匯入502,294元。
⒖98年2月17日由０００匯入190萬元。
⒗98年6月10日由被上訴人匯入33萬元。
⒘98年7月28日由被上訴人匯入20萬元。
⒙99年2月6日由０００匯入40萬元。
⒚99年2月12日由０００匯入95萬元。
⒛99年11月16日由被上訴人匯入30萬元及679,900元。
99年12月1日由被上訴人匯入80萬元。
99年12月21日由被上訴人匯入62萬元。
100年2月25日由被上訴人匯入70萬元。
100年3月15日由被上訴人匯入80萬元。
102年10月24日由被上訴人之姪吳政義匯入63萬元。
103年6月13日由０００匯入250萬元。
103年8月5日由被上訴人匯入63,506元。
㈤被上訴人於101年10月30日與訴外人０００簽立不動產買賣契約
書，以450萬元之價金買受附表一所示不動產即光復路房地，於101年12月17日登記為被上訴人所有。上開不動產買賣契約書之買方吳玉鈴部分，係由００００為代理人，賣方０００部分，係由訴外人０００為代理人。
㈥附表一所示不動產即光復路房地之買賣價金及裝潢費支付情形如下：
1.第一期款225萬元，其中200萬元係於101年10月30日簽約日由被上訴人簽發台中商業銀行北台中分行之本行支票，支票號碼PTA0000000，金額200萬元，抬頭指明：吳玉鈴之票款支付；其餘25萬元係於同日由上訴人以現金交付賣方０００。
2.第三期款100萬元，是由被上訴人之台中商銀6212帳戶匯款994,277元至０００之帳戶。
3.尾款125萬元，其中1,122,347元係於101年12月20日由台新銀行2800帳戶匯款給０００所支付；其餘141,574元，係於同日自同帳戶提領現金，再由上訴人交付０００。
4.附表一所示不動產之房屋裝潢款有2筆支出，一筆為102年2月22日自台新銀行2800帳戶匯款之25萬元，另一筆為102年6月26日自上訴人之台新國際商業銀行北台中分行00000000000000號帳戶（下稱台新銀行8391帳戶）匯款之34萬元。
㈥被上訴人於107年7月9日以附表二所示不動產向玉山銀行設定
金額840萬元之最高限額抵押權，被上訴人並向玉山銀行辦理貸款，及繳付貸款利息。
㈦上訴人於原審所提原證八之手稿（見原審卷一第83頁），上
訴人並無原本，係由被上訴人以原審卷一第112、113頁之Line對話方式傳給上訴人。
㈧附表一、二所示不動產之所有權狀，目前均由被上訴人持有中。
二、兩造爭執事項：㈠上訴人主張兩造就附表一、二所示不動產有借名登記契約關
係，上訴人以本件起訴狀繕本送達被上訴人為終止借名登記契約之意思表示後，請求被上訴人應將上開不動產之所有權移轉登記予上訴人，是否有理由？㈡上訴人於本院追加備位聲明，主張兩造就附表一、二所示不
動產分別成立合夥法律關係，且借名登記為被上訴人所有，上訴人以本件起訴狀繕本送達或108年9月2日民事更正訴之聲明暨準備狀繕本送達被上訴人為終止借名登記契約之意思表示後，請求被上訴人應將上開不動產之所有權移轉登記為兩造公同共有，是否有理由？㈢上訴人依民法第179條、第541條、第544條、第184條第1項規
定，請求被上訴人給付434萬元，及其中899,375元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘3,440,625元自107年11月8日起之法定遲延利息，是否有理由？
1.上訴人主張被上訴人出售中山路房地所屬停車位、太平路房地暨所屬停車位，共獲利454萬元，扣除上訴人應負擔之臺中市河南路房貸利息50萬元後尚有404萬元，應屬上訴人所有，是否可採？
2.上訴人主張被上訴人於104年7月及105年8月15日擅自挪用上訴人之資金，繳納不應由上訴人負擔之板橋區農會利息30萬元，是否可採？㈣上訴人主張被上訴人於107年7月9日以附表二所示不動產向玉
山銀行辦理最高限額840萬元之抵押權設定，損害上訴人之權利，依民法第541條、第544條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付840萬元，及自107年11月8日起之法定遲延利息，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、關於附表一所示不動產即光復路房地部分：㈠被上訴人於101年10月30日與０００簽立不動產買賣契約書，以4
50萬元買受光復路房地，於101年12月17日登記為被上訴人所有。上開不動產買賣契約書之買方吳玉鈴部分，係由００００為代理人，賣方０００部分，係由０００為代理人。又光復路房地之買賣價金，第一期款225萬元部分，其中200萬元係於101年10月30日簽約日由被上訴人簽發台中商業銀行北台中分行之本行支票，支票號碼PTA0000000，金額200萬元，抬頭指明：吳玉鈴之票款支付；其餘25萬元係於同日由上訴人以現金交付賣方０００。第三期款100萬元，是由被上訴人之台中商銀6212帳戶匯款994,277元至０００之帳戶。尾款125萬元，其中1,122,347元係於101年12月20日由台新銀行2800帳戶匯款給０００所支付；其餘141,574元，係於同日自同帳戶提領現金，再由上訴人交付０００。再其房屋裝潢款有2筆支出，一筆為102年2月22日自台新銀行2800帳戶匯款之25萬元，另一筆為102年6月26日自上訴人之台新銀行8391帳戶匯款之34萬元等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈤、㈥參照），堪信為真。
由此可知，光復路房地之買賣價金，係由被上訴人支付其中之2,994,277元（計算式：2,000,000＋994,277＝2,994,277），上訴人支付其中之1,513,921元（計算式：250,000＋1,122,347＋141,574＝1,513,921）；另裝潢款59萬元（計算式：250,000＋340,000＝590,000），則全數由上訴人支付。而上訴人雖主張被上訴人所支付之2,994,277元，係以上訴人於81年買受而借用被上訴人名義登記之天津路房地貸款而來，然為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，自無可採。㈡又查：
1.證人００００於原審到庭具結證稱：我於99年間因想買房子而認識上訴人，上訴人於101年10月間向我表示有一個投資不錯，我們就一起買光復路這個房子，上訴人說他是仲介，不方便用他的名字買，以仲介身分談價錢不好談，所以用被上訴人名義買，登記在被上訴人名下；上訴人買下以後，連同我買的151號6樓之3 、6樓之4全部打通，一起裝潢；我從頭到尾都是與上訴人接洽，是上訴人出資購買，但由何人支付款項，我不清楚，真正權利人是上訴人，因為從剛開始買就是上訴人與我一起去看房子，出價、買下來、裝潢都是我們一起討論；我授權上訴人代理我與承租人簽租賃契約及與坤厚公司簽管理委託契約，出租光復路的租金是上訴人每月匯給我；107年間上訴人向我提到有一個買方，他問我2075萬元是否可以賣，我說好，我是與上訴人談委託出售的事等語（見原審卷一第230至232頁）。另於本院到庭具結證稱：我與上訴人買的光復路房地是合夥購買，除了出租外，也包括一起買一起賣；光復路房地的裝潢是由上訴人接洽與監工，再向我匯報進度，裝潢費用是我與上訴人各自分攤一半；裝潢完工後，是由上訴人管理套房出租事宜，上訴人出國時，由０００代管，租金一人一半等語（見本院卷三第28至30頁）。
2.證人０００於本院到庭具結證稱：我曾裝修光復路房地的套房，是上訴人與我聯繫討論裝潢合約及設計內容，裝潢合約是上訴人出面與我簽的，裝潢完工後由上訴人驗收；光復路房地有牽扯到澄清醫院的水錶問題，是上訴人與我去處理；依我的認知，光復路套房是與我簽約的上訴人所有等語（見本院卷三第35至38頁）。
3.證人０００於本院到庭具結證稱：我於84或85年間認識上訴人，上訴人開設房屋仲介公司，我受僱於他，約於89年間因公司結束營業而離職；我認識被上訴人，她是老闆娘，在公司擔任會計；被上訴人有委託我０００００管理光復路房地，我有幫忙帶房客去看房子，做帳都是我太太在處理；被上訴人是將代管費付給我，沒有付給我太太，我與上訴人再各分二分之一的代管費等語（見本院卷三第19至22頁）。
4.證人０００於本院到庭具結證稱：我先生０００以前在上訴人的仲介公司上班，我會去參加公司聚餐，所以才認識兩造；我於103年至106年間有代管光復路房地，因為被上訴人說她要帶孩子出國唸書，要我幫她代管；房客的房租有的要到現場收，有的轉帳到被上訴人的台中商銀帳戶；我先生幫忙到現場收租金、或登廣告、或帶房客看房子，我負責做帳及管理租金；光復路房地的租金是被上訴人要我轉到上訴人的台新銀行2800帳戶，因為我必須分給他代管費的二分之一；上證23收支明細表是我製作的，電子檔格式是被上訴人交給我的，我每月製作表格後，會Line給被上訴人，她確認無誤後，我再把租金分別轉匯到被上訴人的台新銀行2800帳戶，另外一半轉到另一位屋主００００的帳戶（見本院卷三第8至12頁）。
5.依上可知，光復路房地雖然登記在被上訴人名下，但該房地規劃作為套房出租，其買賣、裝潢、出租、委託代管及維修等事宜，皆由上訴人出面處理；而被上訴人就租金之收取及作帳，則亦參與其間。
㈢稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院99年度台上字第2448號民事裁判要旨參照）。茲查，光復路房地之買賣價金，其中2,994,277元為被上訴人所出資，已如前述；而依兩造之爭執內容，亦無從認為被上訴人就上開出資係贈與上訴人，自難認光復路房地係屬上訴人所有而借名登記在被上訴人名下。從而上訴人主張兩造就光復路房地有借名登記契約關係，上訴人以起訴狀繕本送達被上訴人為終止借名登記契約之意思表示後，請求被上訴人應將該不動產之所有權移轉登記予上訴人，尚非可採。
㈣按預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之
解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。上訴人之上開先位之訴既無理由，則其追加之下述備位之訴，本院自有論述判斷之必要。而稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1項、第668條分別定有明文。又合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已互約出資以經營共同事業，雖未訂立書據，其合夥亦不得謂未成立(最高法院32年上字第4718號民事判例要旨參照，本則判例，依據108年1月4日修正、108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。）茲查，光復路房地之買賣價金是由被上訴人支付其中之2,994,277元，上訴人支付其中之1,513,921元；另裝潢款59萬元，則全數由上訴人支付，已如前述。而光復路房地係規劃作為套房出租使用，故兩造買受該房地，其目的在於投資獲利。又光復路房地之買賣、裝潢、出租、委託代管及維修等事宜，皆由上訴人出面處理；被上訴人就租金之收取及作帳，則亦參與其間，可知關於光復路房地之出租、管理及收益等經營事宜，兩造均有參與，故光復路房地乃為兩造共同經營之事業。因此，上訴人於備位之訴主張兩造就光復路房地成立合夥契約，堪予採認。而光復路房地既然為兩造之合夥財產，依民法第668條規定，乃為兩造公同共有。然光復路房地於買受當時係以被上訴人名義登記，自可合理推認兩造係借用被上訴人名義為合夥財產之登記，因而可認被上訴人與全體合夥人即兩造間有借名登記關係存在。茲因被上訴人為借名登記之出名人，客觀上無從以借名人全體即兩造對被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，然為求不動產登記之名實相符，應寬認由上訴人向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示為已足。從而上訴人以108年9月2日民事更正訴之聲明暨準備狀繕本送達被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，核無不合。基此，被上訴人與全體合夥人即兩造間之該借名登記契約，即因上訴人之終止而消滅。又民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。」系爭借名登記契約消滅後，被上訴人保有光復路房地所有權之登記原因即不存在，則上訴人依上開規定，請求被上訴人應將光復路房地之所有權移轉登記為兩造公同共有，即屬有據，應予准許。而本院既依不當得利之法律關係為有利於上訴人之判決，則上訴人另依民法第541條第2項為請求部分，本院即不再為論述判斷。
二、關於附表二所示不動產即中山路房地部分：㈠中山路房地係於92年12月11日經由原法院民事執行處公開拍
賣，由被上訴人以410萬元得標買受，並於92年12月31日由被上訴人取得所有權，於93年1月14日登記為被上訴人所有等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡參照），並有不動產權利移轉證書在卷可稽（見原審卷一第139、140頁），堪認為真。
㈡上訴人主張前開410萬價金，係上訴人分別於92年11月17日、
同年12月11日自其所有台新銀行2800帳戶匯款123萬元、287萬元至被上訴人帳戶，再由被上訴人支付乙情，有台新銀行2800帳戶之交易明細附卷足參（見原審卷二第19頁）；而上開2筆匯款金額合計410萬元，核與中山路房地之拍定金額相符，且各該匯款日期均與拍定日期相近，故上訴人所陳上情，足堪採信。至於該帳戶雖於同年11月27日有被上訴人之兄０００匯入70萬元，同年12月11日有被上訴人之弟０００匯入250萬元（見同上頁），然上開2筆匯款金額合計僅320萬元；且參諸證人０００證稱上訴人係開設房屋仲介公司，被上訴人在公司擔任會計等語，可知兩造於婚姻關係存續中，上訴人應為不動產仲介業務之主要經營者，故可合理推認其應係家庭收入之主要來源者。因此，縱認中山路房地之拍定價金410萬元其中320萬元係來自被上訴人之兄弟０００、０００，則尚有90萬元既然來自上訴人之台新銀行2800帳戶，自難謂上訴人係完全未出資。
㈢上訴人主張中山路房地之地下室有多數停車位遭人占用，其
乃以被上訴人名義向法院起訴請求返還停車位，並支出律師費等情，已據上訴人提出法院判決及支付律師費之支票影本為證（見原審卷二第196至250頁、第251至258頁），而被上訴人就上訴人提出之法院判決及支票影本不為爭執（見原審卷二第266頁反面），堪認上訴人主張之情為真。上訴人於上開案件雖均擔任被上訴人之訴訟代理人，然此係因被上訴人為中山路房地之登記所有權人所致。茲因上訴人係以不動產仲介投資為業，被上訴人擔任會計，輔助上訴人經營事業，則上訴人於前開停車位爭訟事件，以被上訴人名義委任律師為訴訟代理人，及自任為被上訴人之訴訟代理人，應可認為係其經營不動產仲介投資事務之一環。
㈣中山路房地之買賣價金，僅其中90萬元可認為係上訴人所出
資，故難認該房地係屬上訴人所有而借名登記在被上訴人名下。從而上訴人主張兩造就中山路房地有借名登記契約關係，上訴人以起訴狀繕本送達被上訴人為終止借名登記契約之意思表示後，請求被上訴人應將該不動產之所有權移轉登記予上訴人，尚非可採。
㈤上訴人之上開先位之訴既無理由，則其追加之下述備位之訴
，本院自有論述判斷之必要。茲查，中山路房地之買賣價金，上訴人雖僅出資其中之90萬元，惟上訴人於以被上訴人名義拍定該房地後，即積極以訴訟方式追討被占用之地下室停車位。且其中地下二層編號132號機械式停車位，於107年1月16日以50萬元出賣予訴外人０００；地下二層編號60號平面式停車位，於107年2月27日以94萬元出賣予０００，此有買賣契約書在卷可稽（見原審卷一第277至285頁），可見中山路房地亦屬上訴人之投資標的，而非僅供兩造自住而已。又系爭手稿關於中山路房地部分，有記載「農會貸款明細（合夥）潭子200萬…」、「車位收入機械132號→48萬、平面60號→93萬元」（見原審卷一第289、290頁）；參以兩造於107年3月29日之Line對話內容，被上訴人稱：「子友我今天先把錢匯給００，００的部份等車位錢進來再一起給他」，之後傳系爭手稿，再表示：「平面車位留一萬，看要給管理員多少」、「313萬的尾數我沒有列進去」、「這樣明細清楚嗎？」（見本院卷三第261至263頁），依其前後文義，系爭手稿顯然是被上訴人傳給上訴人知悉核對，否則無須表明「這樣明細清楚嗎」。被上訴人辯稱系爭手稿係其與０００間之對帳資料，因兩造為夫妻，伊認為手稿上之帳目給上訴人看一下應該是可以的云云（見本院卷五第34、35頁），顯然與上開Line對話內容不符，無從採信。而由系爭手稿上「農會貸款明細（合夥）潭子200萬…」之文字記載，可合理推知被上訴人主觀上亦認為中山路房地為兩造合夥之事業，否則何須將中山路房地之銀行貸款列為兩造間之對帳項目。準此以解，中山路房地亦為兩造共同經營之事業。因此，上訴人主張兩造就中山路房地成立合夥契約，堪予採認。而中山路房地既然為兩造之合夥財產，依民法第668條規定，乃為兩造公同共有。然中山路房地於買受當時係以被上訴人名義登記，自可合理推認兩造係借用被上訴人名義為合夥財產之登記，因而可認被上訴人與全體合夥人即兩造間有借名登記關係存在。茲因被上訴人為借名登記之出名人，客觀上無從以借名人全體即兩造對被上訴人為終止借名登記之意思表示，然為求不動產登記之名實相符，應寬認由上訴人向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示為已足。從而上訴人以108年9月2日民事更正訴之聲明暨準備狀繕本送達被上訴人為終止借名登記契約之意思表示，核無不合。基此，被上訴人與全體合夥人即兩造間之該借名登記契約，即因上訴人之終止而消滅。又民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同。」系爭借名登記契約消滅後，被上訴人保有中山路房地所有權之登記原因即不存在，則上訴人依上開規定，請求被上訴人將中山路房地之所有權移轉登記為兩造公同共有，即屬有據，應予准許。而本院既依不當得利之法律關係為有利於上訴人之判決，則上訴人另依民法第541條第2項為請求部分，本院即不再為論述判斷。
三、上訴人依民法第179條、第541條、第544條、第184條第1項規定，請求被上訴人給付434萬元，及其中899,375元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘3,440,625元自107年11月8日起之法定遲延利息，是否有理由？說明如下：
㈠上訴人主張被上訴人出售中山路房地所屬停車位、太平路房
地暨所屬停車位，共獲利454萬元，扣除上訴人應負擔之臺中市河南路房貸利息50萬元後尚有404萬元，應屬上訴人所有，為不可採：
1.上訴人上開主張，係以系爭手稿第2頁所記載「車位收入機械132號→48萬、平面60號→93萬元；太平路5F-10售價→313萬元，合計454萬元」、「河南路利息存入－50萬（入台中商銀行）」等語為依據（見原審卷一第290頁）。惟依系爭手稿第1頁所記載「農會貸款明細（合夥）潭子200萬、太平路380萬…」、「…90萬（合夥資產售出後再扣除）」等語（見原審卷一第289頁），可知被上訴人亦將登記在０００名下而已於107年3月28日出賣之太平路房地列為兩造之合夥財產。依此，上訴人所稱被上訴人出售中山路房地所屬停車位、太平路房地暨所屬停車位，共獲利454萬元，其情縱使為真，該454萬元應為兩造之合夥財產。
2.兩造間之合夥契約，未經合夥人聲明退夥，亦未經結算，故上開454萬元無從認為係屬上訴人之個人財產。故上訴人主張該454萬元扣除上訴人應負擔之臺中市河南路房貸利息50萬元後尚有404萬元，應屬上訴人所有，自屬無據，為不可採。㈡上訴人主張被上訴人於104年7月及105年8月15日擅自挪用
上訴人之資金，繳納不應由上訴人負擔之板橋區農會利息30萬元，為不可採。
1.上訴人上開主張，係以系爭手稿第2頁所記載「板橋農會742,500（扣30萬已付）」、「30萬，104/7月支10萬、105/8/15聯邦支20萬」等語為依據。而被上訴人就系爭手稿第2頁之記載，於本院準備程序期日表示：「因為車位與房子賣掉之後收入454萬元，將其中50萬元存入台中商銀繳利息，所以帳上我會寫扣除50萬元。板橋農會利息底下(約l,100萬利息)，該1,100萬元的利息是前一頁對帳單所顯示潭子中山路房地、太平路房地、中港辦公大樓房地及河南路房地等的銀行貸款金額。板橋農會利息於103年6月至107年3月每月約16,500元，共45個月，金額就是742,500元，帳上寫(扣30萬元已付)，這扣30萬元已付的錢就是下拉箭頭指的30萬元，因為板橋農會利息是從我母親帳戶內扣繳，要扣還給她。」等語，並陳稱該30萬元其中104年7月支10萬元，是指０００從台中商銀領出的10萬元，105年8月15日聯邦支20萬元，是指０００自聯邦銀行領出的20萬元（見本院卷五第351頁）。
2.上訴人雖主張104年7月０００之台中商銀10萬元為伊所領；105年8月15日０００之聯邦銀行20萬元，亦為伊所領，但當天僅領15萬元；因０００、０００之帳戶都是伊使用之人頭帳戶，被上訴人要伊領該2筆錢去繳納板橋農會之利息（見本院卷五第353頁）。然查，０００於104年7月31日自台中商銀提領10萬元之提款單為被上訴人所寫，此為兩造所不爭執（見本院卷六第51、93頁）。上訴人雖另提出０００之台中商銀存款憑條5紙（見本院卷六第23至31頁），用以證明０００之該帳戶多數存提款皆為上訴人所辦理。然上開5紙存款憑條上之字跡縱使為上訴人所寫，亦不能憑此遽認０００之該帳戶為上訴人使用之人頭帳戶。另０００之聯邦銀行帳戶係於105年8月17日提領15萬元，此有聯邦銀行業務管理部檢送之傳票影本1紙可證（見本院卷六第45頁）。該傳票所示之15萬元，縱使為系爭手稿所記載之「105/8/15聯邦支20萬」之一部分，亦無從憑此傳票，遽認０００之該帳戶為上訴人使用之人頭帳戶。因此，上訴人主張系爭手稿所記載之「30萬」為上訴人所有之資金，被上訴人將之擅自挪用以繳納不應由上訴人負擔之板橋區農會利息30萬元，亦乏依據，為不可採。
㈢基上，上訴人依民法第179條、第541條、第544條、第184條
第1項規定，請求被上訴人給付434萬元，及其中899,375元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘3,440,625元自107年11月8日起之法定遲延利息，為無理由，不應准許。
四、上訴人主張被上訴人於107年7月9日以附表二所示不動產即中山路房地向玉山銀行辦理最高限額840萬元之抵押權設定，損害上訴人之權利，依民法第541條、第544條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付840萬元，及自107年11月8日起之法定遲延利息，為無理由：
㈠中山路房地為兩造之合夥財產，已如前述。而被上訴人於107
年7月9日以該房地向玉山銀行辦理最高限額840萬元之抵押權設定，並借款700萬元，目前欠款約600萬元等情，已據被上訴人陳述明確（見本院卷三第167頁），並有一般保證書在卷可憑（見原審卷二第201頁），堪信屬實。
㈡被上訴人縱使未經上訴人同意而以合夥財產向銀行抵押借款
，所損及者亦屬合夥人之合夥財產權益。而兩造間之合夥契約，未經合夥人聲明退夥，亦未經結算，中山路房地無從認為係屬上訴人之個人財產。故上訴人主張被上訴人以中山路房地向玉山銀行辦理最高限額840萬元之抵押權設定，損害上訴人之權利，依民法第541條、第544條、第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付840萬元，及自107年11月8日起之法定遲延利息，亦為無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人以兩造間之借名登記契約業已終止，依民法第541第2項、第179條規定，請求被上訴人應將附表一、二所示不動產之所有權移轉登記予上訴人；並依民法第179條、第541條、第544條、第184條第1項規定，請求被上訴人應給付上訴人1274萬元，及其中899,375元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘11,840,625元自107年11月8日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人追加預備之訴，主張依民法第179條規定，請求被上訴人應將附表一、二所示不動產之所有權移轉登記為兩造公同共有，則為有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道法 官 游文科正本係照原本作成。兩造均得上訴（上訴所得受之利益均逾新臺幣150萬元）。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 金珍華中 華 民 國 110 年 5 月 11 日附表一：即光復路房地編號 土地地號/建物建號暨門牌號碼 面積（平方公尺） 持分權利 1 臺中市○區○○段○○段00地號土地 67 95/10000 2 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 18 95/10000 3 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 900 1330/70000 4 臺中市○區○○段○○段0000地號土地 190 1330/70000 5 臺中市○區○○段○○段000○號建物。門牌號碼：臺中市○區○○路000號6樓之6。 98.95 1/1 6 臺中市○區○○段○○段000○號建物。門牌號碼：臺中市○區○○路000號6樓之5。 95.73 1/1附表二：即中山路房地編號 土地地號/建物建號暨門牌號碼 面積（平方公尺） 持分權利 1 臺中市○○區○○段000地號土地 3276.05 52/10000 2 臺中市○○區○○段000○號建物。門牌號碼：臺中市○○區○○路○段000巷00號1樓。 60.73 1/1 3 臺中市○○區○○段000○號建物。門牌號碼：臺中市○○區○○路○段000巷00號1樓。 66.55 (原判決誤載為66.65) 1/1