臺灣高等法院臺中分院民事判決 108年度重上字第97號上 訴 人 陳炎隆訴訟代理人 顏嘉盈律師被 上訴人 林學政訴訟代理人 蕭慶鈴律師上列當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國108 年4 月1日臺灣臺中地方法院107 年度重訴字第494 號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、緣○○國際股份有限公司（下稱○○公司）股東即訴外人林○○，因○○公司有資金缺口，而於民國102 年4 月29日請求被上訴人借款予○○公司，被上訴人因誤判○○公司營運狀況，而同意借款500 萬元，並請上訴人及訴外人黃○○、林○○、邱○○投資○○公司，嗣經上訴人及黃○○、林○○、邱○○討論後，決定先借錢給○○公司週轉，黃○○與被上訴人即陸續借款給○○公司。惟經上訴人、黃○○、林○○至○○公司查帳結果，發現○○公司資金缺口過大，至少尚有新臺幣（下同）6,000 萬元債務尚未清償，且將有一票面金額200 萬元之支票已屆發票日，被上訴人遂再次為○○公司向上訴人及黃○○等人借款，然為上訴人所拒。被上訴人因而再於102 年5 月13日借款130 萬元予○○公司，以助○○公司度過退票危機，至此被上訴人已借款780 萬元予○○公司。被上訴人與○○公司之實際負責人○○○及其配偶李○○、林○○於同日晚上，又共同邀約上訴人及黃○○、林○○在○○模具工業股份有限公司（下稱○○公司）見面，以遊說上訴人、黃○○、林○○借錢給○○公司，然因上訴人仍拒絕借款，被上訴人為免○○公司倒閉，致其求償無門，乃允諾並保證：「投資○○公司絕對沒有問題，若萬一有問題，他要全部負責」，是兩造間已成立民法第739 條之保證契約。上訴人基於與被上訴人之交情、被上訴人之財力背景，及被上訴人已貸與780 萬元予○○公司等因素考慮下，始同意借款予○○公司，並於翌（14）日匯款100 萬元至○○公司設於合作金庫銀行○○分行帳戶；於同年月20、24日分別匯款300 萬元、200 萬元至○○公司設於臺灣中小企業銀行○○分行帳戶內，而交付借款共計600 萬元予○○公司。嗣○○公司並未清償上開債務，經上訴人對○○公司之財產聲請強制執行後，上開借款債權仍未獲得清償。爰依保證契約之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
二、對被上訴人答辯之陳述：㈠在○○公司6,000 萬元債務中，上訴人共計投入1,200 萬元
，嗣以債作股，而成為○○公司之股東，然○○公司原法定代理人前因多次未合法召開臨時股東會，經該公司股東林○○、孫○○提起確認股東臨時會議決議不成立、無效等訴訟，經原法院101 年度訴字第404 號判決、本院102 年度上字第137 號判決（下稱確認決議不成立確定判決）○○公司之股東臨時會決議不成立、無效，致○○公司相關公司登記遭主管機關撤銷，回復至100 年12月21日之公司登記事項，上訴人擔任○○公司法定代理人及取得該公司股份之變更登記，亦遭撤銷。上訴人因而與其餘投資人共同訴請○○公司返還借款等，經原法院以103 年度重訴字第171 號（下稱返還借款事件）判決○○公司應返還借款6,000 萬元予上訴人及其他投資人，而上訴人經由法院強制執行程序分別受償844,
502 元、473,990 元、80,091元，共受償1,398,583 元，尚有10,601,417元未獲清償。另被上訴人為履行保證人責任，因而同意上訴人處分其○○工業股份有限公司（下稱○○公司）之104 年度股利2,145,000 元、105 年度股利30萬元，代負清償上訴人上開借款之履行責任。又除上訴人外，林○○、邱○○、黃○○、黃○○、林○○等人亦均借款及以債入股○○公司，上訴人即將被上訴人應受分配之○○公司股利用於另行成立之○○工業股份有限公司（下稱○○公司），以賠償上訴人及其他股東，上訴人因而未於返還借款事件中主張本件保證契約存在。○○公司與○○公司並非同一法人格。
㈡被上訴人因借款予○○公司亦損失上千萬元，且亦為○○公
司對黃○○、林○○借款債務之保證人，因不堪損失無法填補，而反悔不願履行保證責任，嗣始對上訴人提出業務侵占罪之刑事告訴【即臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）
106 年度他字第3449號、106 年度偵字第21417 號、106 年度偵續字第261 號，下稱侵占案件】，逼迫上訴人無法自被上訴人應受分配之○○公司股利中取償。又被上訴人最初係對蔡育湘，而非上訴人提出告訴，足證被上訴人對其同意以○○公司股利履行對上訴人之保證責任乙事，心知肚明，起初始不敢直接對上訴人提出告訴。又被上訴人於侵占案件偵查中同意上訴人無庸返還其105 年以前遭扣之○○公司股利，只要上訴人不得再扣除其自106 年起應受分配之股利即可，亦證上訴人主張上情屬實，而非上訴人以和解換取不起訴處分。
貳、被上訴人則以：
一、兩造於102 年5 月13日晚上，在○○公司僅邊喝酒邊閒聊，並非正式會議，亦無紀錄。黃○○亦有投資高達750 萬元，然因當時已喝醉，根本無可能明確記得當時情形。上訴人陸續投入資金，嗣其持有○○公司之股份已逾百分之30，此係因上訴人曾去查看○○公司狀況，而非被上訴人勸說始然。○○公司曾改名○○工業股份有限公司（下稱○○公司）、○○公司，機器設備、模具、客戶均為延續，管理人員及股東也未變動，近幾年來均有獲利，上訴人並未虧損，此可請上訴人提出近年來之○○公司、○○公司、○○公司之股利，即可證明被上訴人所言非虛。
二、否認上訴人主張被上訴人為履行其保證人責任，始同意上訴人處分其在○○公司之股利、上訴人以被上訴人之○○公司股利用於另行成立○○公司，以賠償上訴人及其他股東云云。被上訴人於侵占案件與上訴人達成和解，除念及上訴人健康情形欠佳及雙方情誼等外，最重要的乃上訴人已經脫產，追究亦無用，始在檢察官勸說之下，達成和解，不再追究上訴人犯行。至上訴人取得之○○公司股利如何處分，亦與本案無關等語，資為抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人600 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人之聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造經本院整理並簡化爭點，結果如下：
一、不爭執事項：㈠○○公司於99年10月28日成立，登記法定代理人先後為訴外
人李○○、李○○（99年12月6 日至102 年7 月2 日，原審卷第10至14頁），至102 年7 月2 日止之實際負責人為訴外人洪○○（李○○之配偶）。
㈡訴外人陳○○原為○○公司股東兼董事，於100 年11月間，
將其股份20萬股，分別轉讓予訴外人林○○18萬股、訴外人孫○○2 萬股，並於同年12月15日通知○○公司股權轉讓事宜。
㈢林○○、孫○○前以○○公司於100 年12月21日並未實際召
開股東臨時會，該日決議陳○○辭任後所遺留董事缺額，由洪○○擔任董事，應屬無效；及○○公司101 年1 月10日召開之股東臨時會乃為無召集權人所召集，所為決議亦屬無效為由，訴請確認決議不成立，經原法院以101 年度訴字第40
4 號判決確認上開2 決議均不成立後，○○公司僅就確認10
1 年1 月10日股東臨時會決議不存在部分上訴，經本院於10
2 年6 月13日以102 年度上字第137 號判決駁回上訴，均確定在案（原審卷第19至25頁，即確認決議不成立確定判決）。
㈣上訴人於102 年5 月14日匯款100 萬元至○○公司設於合作
金庫銀行○○分行帳號0000000000000 帳戶；於同年月20日、24日分別匯款300 萬元、200 萬元至○○公司設於臺灣企銀○○分行帳號00000000000 號帳戶，共計600 萬元。
㈤兩造及黃○○、林○○於102 年5 月27日投資○○公司後，
由上訴人擔任董事長，黃○○與被上訴人擔任董事，林○○擔任監察人，並於102 年7 月4 日經臺中市政府核准辦理變更登記（原審卷第17、18頁）。
㈥確認決議不成立判決確定後，經臺中市政府於102 年10月29
日依公司法第9 條第4 項規定，撤銷102 年7 月4 日之變更登記等公司登記事項，而回復至100 年12月21日前○○公司原有登記事項（臺中地檢署106 年度他字第3449號卷第70頁）。
㈦上訴人以其與○○公司間以債入股投資之合意，因確認決議
不成立確定判決及臺中市政府認定無效為由，依不當得利、消費借貸之法律關係，訴請○○公司給付1,200 萬元本息，經返還借款事件確定判決以上訴人依消費借貸法律關係請求返還上開款項為有理由，而判決上訴人勝訴確定在案（原審卷第31至41頁）。
㈧上訴人以返還借款事件確定判決為執行名義，聲請對○○公
司財產強制執行後，受償1,398,583 元，其債權尚有10,601,417元未獲償。
㈨上訴人於上開返還借款事件訴訟中，不曾主張有本件保證契約存在。
㈩對卷附書證之形式真正均不爭執。
二、兩造爭執事項：㈠兩造於102 年5 月13日是否在○○公司成立保證契約，被上
訴人同意就○○公司對上訴人之600 萬元債務負保證責任？
伍、本院之判斷：
一、上訴人主張其前於102 年5 月14日匯款100 萬元至○○公司設於合作金庫銀行○○分行帳戶；於同年月20日、24日分別匯款300 萬元、200 萬元至○○公司設於臺灣企銀○○分行帳戶，而借款600 萬元予○○公司，經以返還借款事件確定判決為執行名義，對○○公司財產聲請強制執行後，仍未獲完全清償等情，業據提出確認股東會決議不成立確定判決、返還借款事件確定判決、民事執行處函（更正分配表、通知分配期日）、強制執行金額分配表為證（見原審卷第19至25頁、第31至59頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信上訴人上開主張為真實。
二、按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739 條定有明文。
次按就將來發生之債務為保證，其數額或範圍固不以現實具體確定為必要，惟仍須可得確定；倘完全不能預先確定，由保證人對之負無限度之保證責任者，除人事保證或有反對之特約外，尚難認該保證契約已成立生效。查上訴人主張被上訴人就上開600 萬元借款，口頭允諾願意負保證責任，兩造因而成立民法第739 條之保證契約等情，然為被上訴人所否認，則上訴人自應就兩造間成立保證契約之有利於己之事實，負舉證責任。經查：
㈠上訴人就兩造間有於102 年5 月13日成立保證契約乙節，於
原審107 年10月1 日言詞辯論時稱：「被告（下引用原審筆錄部分，均以被上訴人稱之）擔保原告（下引用原審筆錄部分，均以上訴人稱之）如果投資○○公司，如果有問題他願負擔保責任…當時是借款給○○公司，後來才以債入股…（問：被上訴人要負責擔保範圍為何？）除了我以外，還有另外五個人的投資…被上訴人擔保說我們投資沒問題，有問題他要負責。（問：所謂擔保沒有問題是指什麼？）是指公司繼續經營沒有問題。…」等語（見原審卷第69頁正反面、第70頁）；又於原審107 年11月5 日言詞辯論期日主張：「（問：上訴人主張被上訴人對上訴人允諾保證102 年5 月13日被上訴人各向在場的人保證的金額各為何？）當時沒有明確講金額，但以現場上訴人及訴外人黃○○、林○○借款給○○公司之金額。」等語（見原審卷第80頁背面），佐以上訴人係自102 年5 月14日起陸續交付借款600 萬元予○○公司等情，堪認上訴人主張兩造間保證契約成立之時間即同年月13日，○○公司與上訴人間600 萬元之消費借貸契約，因借款尚未交付而未成立，且當日就主債務之數額及範圍亦未能具體確定，揆諸前揭說明，在無反對特約之情形下，尚難認兩造間之保證契約已然成立；況依上訴人上開主張，被上訴人當時係保證上訴人對○○公司之投資沒有問題、○○公司繼續經營沒有問題等，顯與民法保證契約之當事人須就債權人於主債務人不履行責任時，由保證人代負履行責任達成合意之乙節有間。是依上訴人主張之上開事實，尚難認兩造已就○○公司對上訴人600 萬元借款債務，成立保證契約。
㈡上訴人雖舉證人黃○○、林○○為證，然查：
⒈證人黃○○於原審107 年12月3 日言詞辯論期日雖到庭結證
稱：伊與兩造均為同學關係，原有借錢給○○公司，於102年5 月12日去○○公司時，發現該公司負債6,000 萬元後，就不想再借錢給○○公司，但被上訴人及洪○○要求伊於10
2 年5 月13日晚上前往○○公司，當時洪○○、被上訴人請求伊、上訴人、林○○借3,000 萬元給○○公司，被上訴人是中間人，因為有被上訴人的擔保，但是當天只有口頭答應要借錢，伊忘了當天口頭答應出借多少錢云云（見原審卷第86頁正反面），固證述當日口頭同意借款予○○公司是因為被上訴人之擔保云云，然其復證述：「（問：於102 年5 月13日晚間在○○模具公司向在場之人借款之○○公司代表，有無表示借款會擔保？若有，是要提出何種擔保？）忘記了。（問：於102 年5 月13日晚間在○○模具公司，○○公司之人員向在場之人借款時，被上訴人有無表示什麼意見？）被上訴人說他對○○公司有信心，他會負責以後的問題，就是如此。（問：於102 年5 月13日晚間在○○模具公司之聚會，在場之人有無書寫任何會議紀錄或字據？）都沒有。（問：於102 年5 月13日晚間在○○模具公司聚會後，有何人借款予○○公司？各於何時？借多少款項予○○公司？證人借多少款項予○○公司？）我的部分是七百五十萬元。上訴人可能超過壹仟萬元，這是上訴人告訴我的，林○○部分我不清楚。（問：證人於102 年5 月13日晚間在○○模具公司聚會後，為何願借款予○○公司？）因為有被上訴人的擔保，說沒有問題。…只有被上訴人口頭承諾，人格保證。（問：於102 年5 月13日晚間在○○模具公司聚會後，願借款予○○公司，若是因有人提供擔保，該擔保人對借款人所為擔保承諾之金額各為何？）被上訴人承諾擔保數額並沒有講，只說會負責而已。…（問：於102 年5 月13日晚間在○○模具公司聚會後，借予○○公司之款項，最後如何處理？是否以債入股○○公司？）因為○○公司沒辦法還，就入股。（問：於102 年5 月13日晚間在○○模具公司聚會後，借予○○公司之款項，債權人為何會同意以債入股○○公司？）有被上訴人的保證說這個公司沒有問題。」等語（見原審卷第86頁背面至第87頁背面）。則綜觀證人黃○○上開證言，其所謂被上訴人之擔保，似指被上訴人以人格擔保○○公司沒有問題，而非被上訴人承諾於○○公司未償還借款時，即願代○○公司清償責任之意。另證人黃○○復證述：「…（問：上訴人那一天口頭答應要借多少錢給○○公司？）沒有說多少錢。（問：林○○那一天口頭說要借多少錢給○○公司？）也沒有說多少錢。…」等語（見原審卷第86頁背面），與上訴人主張當日並未明確說到要借款給○○公司之金額等情相符，益證當日上訴人、黃○○就借款予○○公司之數額及範圍俱未確定，保證契約難認已成立；且觀之證人黃○○另證稱：「…（問：當天之後你是一筆一筆借款給○○公司？你是分幾筆？是何人借給○○公司？）是上訴人跟被上訴人兩人保證，我才陸續借款給○○公司。（問：上訴人就你借給○○公司的錢有保證嗎？）是被上訴人。（問：是誰請你把借款匯到何帳戶？）是洪啟瑞通知我把錢匯到○○公司。（問：洪○○請你把錢匯到○○公司，有沒有通知被上訴人？）因為是你口頭擔保我才匯的，但沒有每筆都通知被上訴人。…」等語（見原審卷第86頁背面、第88頁正反面），堪認其嗣與○○公司就借款之事達成意思表示合致，並交付借款後，並未將消費借貸契約已經成立、借款金額等事實告知被上訴人，被上訴人既無從知悉其等消費借貸契約之內容，又如何認其就是否已經成立毫無所悉，且數額不明之債務負保證責任？是證人黃○○上開證述，尚難為不利於被上訴人之認定。
⒉證人即林○○於原審同一言詞辯論期日證述：「（問：證人
與兩造於102 年5 月13日晚上有到○○模具公司？）有。…有○○公司的人，洪○○夫妻，黃○○、林○○、被上訴人…好像是討論借錢或投資的事情。…（問：於105 年5 月13日晚間在○○模具公司是否有人請求在場之人借款予○○公司？若有，是何代表○○公司向在場之人借款？欲借多少款項？現場有沒人表示願意借款？）有，何人代表○○公司跟我們借錢我忘記了，當天要借幾百萬元，當時我表示不要借錢，但其他的我就不太記得了，時間很久。（問：於102 年
5 月13日晚間在○○模具公司向在場之人借款之○○公司代表，有無表示借款會擔保？若有，是要提出何種擔保？）答：沒有。…（問：於102 年5 月13日晚間在○○模具公司之聚會，在場之人有無書寫任何會議紀錄或字據？）沒有，只是在座談而已。…○○公司要借錢我是反對的，我沒有借給○○公司，其他人事後有沒有借錢我不清楚，但是事後上訴人有告訴我有人借錢給○○公司我才知道。…（問：證人於
102 年5 月13日晚間在○○模具公司聚會後，願借款予○○公司，是因有人提供擔保而同意？若是，該人提供之擔保為何？是物保或人保？有無書立擔保字據？）有沒有擔保我不清楚，時間太久我忘記了，確定不可能有不動產擔保。（問：證人於102 年5 月13日晚間在○○模具公司聚會後，願借款予○○公司，若是因有人提供擔保，該擔保人對借款人所為擔保承諾之金額各為何？）我沒有印象，因為我自己很忙，我只專心當股東。…後來上訴人有找我們說要幾千萬去救○○公司，就以債入股。…我本來不想入，因為利潤不好，因為上訴人跟我都是好同學，他既然講了我就同意。…（問：是否時間太久，就102 年5 月13日的事情不太清楚？）內容我真的不清楚，我只知道那天有聚會…」等語（見原審卷第88頁背面至90頁）。由證人林○○證述事後其他人有無借款給○○公司其不清楚，其當日是拒絕有再借款予○○公司等情，足見當日其不僅未同意借款予○○公司，亦未聽聞上訴人或黃○○有允諾借款之事，而與上訴人之主張、證人黃○○之證述大相逕庭；又證人林○○嗣雖有以債入股○○公司，然此乃係上訴人提議後，其基於與上訴人同學情誼，始允諾之，顯與其借款債權有無擔保無關。再審之證人林○○對○○公司之借款債權，經強制執行後，仍未完全受償等情，有前揭分配表在卷可憑，然證人林○○就當日是否有人就借款予○○公司之事，表示願意提供擔保乙節，於原審證述不清楚、沒有印象等語。若被上訴人於當日確有表明願意為上訴人、林○○、黃○○對○○公司之借款債務負保證責任，衡情證人林○○就此增加自己債權保障之事，理應有深刻印象，而無可能反於事實，而為上開不利於己之陳述。是證人林○○上開證述，並無從證明上訴人之主張為真實。
㈢上訴人雖又主張被上訴人曾同意以其○○公司之紅利代為履
行本件保證責任等情，並提出同意書為證（見原審卷第78頁）。惟查：
⒈上開同意書記載：「立同意書人林學政同意將借給○○工業
股份有限公司（下稱○○公司）新臺幣壹佰伍拾萬元整之資金，無條件捐給公司當作營運資金或其他用途，並同意此資金之運用，交由陳炎隆先生全權處理，絕無異議…」等語，依其文義乃指被上訴人願將其前貸與○○公司之款項，無償提供予○○公司，是其給付該款項之對象乃為○○公司，並非上訴人；且其內容並無隻字片語提及○○公司，或上訴人對○○公司之借款債權，而無從認此同意書與○○公司或上訴人主張之保證契約有何關聯。
⒉其次，被上訴人曾以其於104 年9 月本應受分配之○○公司
103 年度紅利300 萬元遭侵占為由，先後對上訴人之配偶蔡○○、上訴人提出告訴，而上訴人於偵查中提出書狀陳稱：○○公司103 年度股息提撥30萬元部分，已經被上訴人於10
4 年年初領走，至於盈餘分配部分，由被上訴人於104 年年中領走15萬元，另150 萬元部分，由被上訴人出具上開同意書，同意無償由上訴人支配，上訴人即以之購買○○公司減資後再增資之5%股份給總經理陳○○，再更改公司名稱為○○公司；並以另150 萬元購買○○公司5%股份後，將1%出賣給訴外人陳○○；伊等投資○○公司股東身分被撤銷後，為了6,000 萬元之債權，不得不儘快請律師幫忙，另成立○○公司，由於當下資金不足，被上訴人表示○○公司若有分配款可先拿去用，上訴人是依照被上訴人之交代來執行等情，有侵占案件偵查卷宗所附上訴人自訴狀暨所附被上訴人103年4 月15日出具之同意書可稽【見臺中地檢署106 年度他字第3449號偵查卷宗（下稱他卷）第39、43、56頁】，由此足證被上訴人同意將○○公司分配款投入○○公司，乃因○○公司資金不足，欲協助○○公司渡過難關之故，而與○○公司之借款債務無涉。又上訴人於原審主張：「（問：被上訴人要負責擔保範圍為何？）除了我之外，還有另外五個人的投資」、「（問：同意書所載150 萬元，被同意保證的人各取得多少錢？）訴外人黃○○、林○○沒有要求被上訴人賠償」云云（見原審卷第70、81頁）；於本院則主張證人林○○、黃○○、訴外人邱○○、黃○○、林○○等人亦均有借款及以債入股○○公司，故其將被上訴人○○公司之股利用於另行成立之○○公司，以賠償上訴人及其他股東云云。然上訴人於本院之上開主張，顯與上訴人於原審所陳黃○○、林○○未要求被上訴人賠償等情相互矛盾；另黃○○並非○○公司或○○公司之發起人，有發起人名冊附卷可稽（見臺中地檢署106 年度他字第3449號偵查卷宗第54、58頁），則其如何能因上訴人以該150 萬元另成立○○公司而獲得賠償？是上訴人上開主張既有前後矛盾之瑕疵可指，復有與事理違背之處，自難以遽信。
⒊再者，上訴人於起訴時主張其對○○公司之借款債權為1,20
0 萬元，經由強制執行程序受償後，尚餘10,601,417元未受償，故請求被上訴人依保證契約之法律關係，給付1,060 萬元。則倘若上訴人主張被上訴人曾以其應分得之上開○○公司紅利代為履行其應負之保證責任，則上訴人於起訴時，自應僅請求1,060 萬元債權扣除已履行部分之餘額，然其卻仍請求1,060 萬元，益證上訴人主張被上訴人曾以○○公司之紅利或同意書所載之150 萬元，履行其所負保證責任云云，亦難憑採。
⒋至兩造於侵占案件107 年3 月7 日檢察官偵訊時，當庭達成
和解，和解內容為被上訴人同意就其所有○○公司104 年度股利2,145,000 元、105 年度股利30萬元部分，不再向上訴人求償，並撤回告訴；上訴人則同意不再動支被上訴人就○○公司自106 年起發放之股利，嗣檢察官即以兩造係因上訴人運用被上訴人應受分配之○○公司股利情形認知有齟齬，致生誤會，並查無有被上訴人所指上訴人業務侵占犯行為由，以106年度偵續字第261號為不起訴處分等情，有上開和解書、偵訊筆錄及不起訴處分書在卷可查（見原審卷第60、61頁、臺中地檢署上開偵查卷宗第56至63頁）。而觀諸被上訴人於侵占案件中，始終未曾承認有就○○公司對上訴人之借款債務負保證責任，及上訴人取得○○公司之股利與其與○○公司間之借款有關等情；且自兩造於偵訊時磋商和解之過程，及和解書內容以觀，兩造乃相互讓步，始達成和解，被上訴人並無積極表示同意以○○公司紅利或同意書所載 150萬元代為履行保證責任等情。是以由兩造於偵查中和解，與檢察官為不起訴處分等情，均無從證明上訴人主張兩造間有保證契約存在等情為真。
㈣又查，兩造、證人林○○、黃○○等人於借款予○○公司後
，同意以債入股，以其借款充作○○公司之股款後，○○公司召開臨時股東會，決議將資本額由3,000 萬元減為1,500萬元後，再增資4,500 萬元，並經臨時股東會決議，將兩造等人之借款充作其等認股股款，而於102 年7 月4 日辦理公司變更登記在案，然因○○公司股東林○○、孫○○等人提起另案確認決議不成立事件獲得勝訴確定判決，經臺中市政府於102 年10月29日依公司法第9 條第4 項規定，撤銷○○公司102 年7 月4 日之變更登記等公司登記事項，而回復至
100 年12月21日前○○公司原有登記事項，兩造之股東登記一併被撤銷，上訴人、證人黃○○仍與被上訴人共同依不當得利、消費借貸之法律關係，訴請○○公司給付1,200 萬元本息，經原法院以返還借款事件確定判決包括兩造在內之貸與人勝訴確定在案等情，有該確定判決在卷可參（見原審卷第31至41頁）。而上訴人於上開事件審理過程中從未主張被上訴人允諾就○○公司之借款債務負保證責任等情，為兩造所不爭執，故實無從依上訴人事後片面主張，即認兩造間有上訴人主張之保證契約存在。
二、綜上所述，上訴人就兩造間有就○○公司對上訴人之600 萬元借款債務成立保證契約之有利於己之事實，既未能舉證以實其說，則其依保證契約之法律關係，請求被上訴人給付60
0 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，即無理由，不應准許。原審就上開部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李淑芬中 華 民 國 108 年 9 月 24 日