臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第115號上 訴 人 王惠珠被上訴人 蔡和宏
余長妙黃繹瑔（原名黃賓旭）共 同訴訟代理人 沈崇廉律師
馬啓峰律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於民國108 年12月
1 2 日臺灣苗栗地方法院108 年度訴字第258 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年8 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人余長妙與被上訴人黃繹瑔間就如附表編號2 所示抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人余長妙應塗銷如附表編號2所示之抵押權設定登記。
確認被上訴人蔡和宏與被上訴人黃繹瑔間就如附表編號1 所示抵押權所擔保之債權不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用應由被上訴人蔡和宏、黃繹瑔負擔百分之36，被上訴人余長妙、黃繹瑔負擔百分之29，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件上訴人僅就原審先位聲明敗訴部分上訴（見本院卷第102頁），其上訴聲明原為：「㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人余長妙就如附表編號2 所示抵押權（下稱編號2 抵押權）所擔保之債權不存在。㈢余長妙應將編號2 抵押權設定登記予以塗銷。㈣確認被上訴人蔡和宏就如附表編號1 所示抵押權（下稱編號1 抵押權）所擔保之債權不存在。㈤蔡和宏應將編號1 抵押權設定登記予以塗銷」（見本院卷第11頁）。嗣於本院民國109 年3 月18日準備程序期日當庭更正上訴聲明，如後述上訴聲明所示（見本院卷第102 頁），核屬更正事實上或法律上陳述，非屬訴之變更或追加，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：黃繹瑔前積欠上訴人新臺幣（下同）210萬元，業經上訴人取得執行名義，並經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於98年7月29日核發98年度司執四字第15760號債權憑證予上訴人。詎黃繹瑔為避免上訴人就其繼承取得之坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下合稱系爭土地，黃繹瑔權利範圍均為4 分之1 ）執行受償，明知其與蔡和宏間並無債權債務關係，竟將系爭土地設定編號1 抵押權予蔡和宏，同時亦將系爭土地虛偽設定抵押權予其母即訴外人詹○○，後者業經臺中地院以103 年度訴字第2083號民事判決命詹○○應將其抵押權塗銷在案，足見黃繹瑔與蔡和宏間就編號1 抵押權之設定登記，及其所擔保之債權，均為通謀虛偽意思表示，而屬無效，編號1 抵押權事實上並無擔保之債權存在。
惟蔡和宏嗣又於105 年7 月20日將編號1 抵押權無償讓與余長妙，並登記為編號2 抵押權，此登記行為與編號2 抵押權所擔保之余長妙對黃繹瑔之債權亦屬通謀虛偽意思表示，事實上余長妙與黃繹瑔間並無債權存在。上訴人為保全債權，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條、第767條中段等規定，請求確認蔡和宏與黃繹瑔間、余長妙與黃繹瑔間分別就編號1、2抵押權所擔保之債權不存在；並代位黃繹瑔請求蔡和宏、余長妙分別塗銷編號1、2之抵押權登記。並聲明：
㈠確認余長妙與黃繹瑔間就編號2 抵押權所擔保之債權不存在。㈡余長妙應將編號2 抵押權登記塗銷。㈢確認蔡和宏、黃繹瑔間就編號1 抵押權所擔保之債權不存在。㈣蔡和宏應將編號1 抵押權登記塗銷（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人之債權業因強制執行黃繹瑔繼承黃福村所得之不動產，而部分受償，然余長妙對黃繹瑔之債權於105 年間卻尚未獲抵押權之保障，故始有本件最高限額抵押權由蔡和宏讓與余長妙之情，絕非上訴人所主張通謀虛偽設定抵押權等情。
二、余長妙與黃繹瑔就編號2 抵押權之擔保債權確實存在：㈠余長妙自104 年6 月起至105 年間陸續借款總計約200 萬元
予黃繹瑔，多以現金方式給付借款，黃繹瑔亦曾就其中120萬元簽發票據作為擔保。
㈡黃繹瑔曾於104 年6 月間同時簽發發票日分別為同年11月13
日、同年11月30日、同年12月24日，票面金額為20萬元、25萬元、25萬元之遠期支票，以擔保余長妙之借款債權70萬元。嗣因黃繹瑔於前開支票屆期前向余長妙表示無法償還，余長妙因而同意不提示前開支票；黃繹瑔另於同年11月13日再簽發票面金額為70萬元之本票予余長妙，以擔保前開70萬元之借款債權。
㈢黃繹瑔另於104 年12月18日，向余長妙借款30萬元，因黃繹
瑔當時有9,000 元急用之需求，故余長妙先以9,000 元現金交付予黃繹瑔，餘款291,000 元則以無摺轉存至黃繹瑔所設立之三贏開發有限公司設於合作金庫銀行帳戶之方式給付。而為擔保上開借款，黃繹瑔應余長妙之要求於104 年12月22日簽發並交付票面金額30萬元之本票。
㈣黃繹瑔又於105 年2 月23日，向余長妙借款20萬元，余長妙
以現金20萬元給付，黃繹瑔則同時簽發票面金額20萬元之本票予余長妙作為擔保。
㈤其後余長妙向黃繹瑔催討債務，黃繹瑔無力返還，懇求余長
妙不要持前開本票聲請強制執行，余長妙念及多年友情，因而應允，惟要求黃繹瑔若有土地應設定抵押權予余長妙，以擔保上開約200 萬元之借款。嗣於105 年7 月間，黃繹瑔與蔡和宏協調讓與系爭土地之最高限額抵押權之事，經蔡和宏同意，黃繹瑔即代理蔡和宏將編號1 抵押權讓與余長妙，而登記如編號2 抵押權所示。
㈥綜上，余長妙對黃繹瑔確實存有債權，且余長妙對黃繹瑔與
蔡和宏間之金錢往來及債權債務關係並不瞭解，並無通謀虛偽設定最高限額抵押權之情事，上訴人請求確認余長妙與黃繹瑔間就編號2 抵押權擔保債權不存在，併請求塗銷編號2抵押權登記，為無理由。
三、黃繹瑔與蔡和宏間關於設定編號1 抵押權部分：㈠蔡和宏自97年間起至100 年3 月間止陸續借款超過500 萬元
予黃繹瑔，因其等認識多年，黃繹瑔並未簽立借據，亦無約定利息，其中部分借款4,452,170 元，係自蔡和宏銀行帳戶匯至黃繹瑔設於台中銀行及渣打銀行帳戶；另有部分係以現金交付。
㈡其間黃繹瑔雖分別於98年12月15日、99年3 月20日簽發票面
金額200 萬元、180 萬元之本票擔保其中380 萬元之借款債權。然因黃繹瑔遲未清償借款380 萬元，蔡和宏亦曾於99年間向臺中地院聲請支付命令，嗣黃繹瑔一再向蔡和宏求情，並稱嗣後一定會優先處理其債權，蔡和宏念及舊情，方未以上開支付命令聲請強制執行。嗣黃繹瑔亦再於100 年10月10日簽發票面金額100 萬元之本票擔保其後之100 萬元借款。
㈢於100 年9 月、10月間，黃繹瑔將其名下系爭土地及坐落南
投縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱和平段土地），權利範圍均4 分之1 ，設定最高限額抵押權予蔡和宏擔保前開借款債權，其等間設定編號1 抵押權以擔保借款債權，並非通謀虛偽意思表示。
㈣嗣於105年7月間，黃繹瑔向蔡和宏稱因另有債權人之債權需
要擔保，請求將編號1 之抵押權讓與其他債權人。蔡和宏思及其債權已有和平段土地之最高限額抵押權擔保，且不耐黃繹瑔苦苦哀求，乃予以同意，並將相關印鑑、資料交由黃繹瑔辦理。黃繹瑔則聽從地政事務所人員之建議，代理蔡和宏以讓與抵押權方式辨理之。
㈤又於101年間，上訴人曾向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中
地檢署）以蔡和宏設有毀損債權罪嫌而提出告訴，然經臺中地檢署檢察官偵查後，亦認定蔡和宏對黃繹瑔有債權存在。另上訴人又於108 年間向原法院起訴請求確認蔡和宏對於和平段土地之最高限額抵押權之債權不存在，及請求塗銷前開抵押權，經原法院移轉管轄予臺灣南投地方法院（下稱南投地院）審理，南投地院以108 年度訴字第318 號判決駁回上訴人前開請求，嗣上訴人因未於期限內繳納上訴費，經南投地院裁定駁回上訴，足證上訴人對於蔡和宏、黃繹瑔間存有借款債權乙事並未再爭執。
㈥再者，蔡和宏就編號1 抵押權已於105 年間讓與余長妙，故
蔡和宏已脫離該抵押權之法律關係，無受該抵押權擔保之債權，上訴人請求確認蔡和宏就該最高限額抵押權之債權不存在，顯無確認利益。蔡和宏亦已非編號1 抵押權之抵押權人，自無從塗銷此部分之登記。
四、並均聲明：上訴人之訴駁回。
參、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分廢棄。
㈡確認余長妙與黃繹瑔間就編號2 抵押權所擔保之債權不存在。
㈢余長妙應將編號2 抵押權登記塗銷。
㈣確認蔡和宏、黃繹瑔間就編號1 抵押權所擔保之債權不存在。
㈤蔡和宏應將編號1 抵押權登記塗銷。
二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
肆、本院整理兩造不爭執事項如下（本院卷第132至134、256頁）：
一、黃繹瑔積欠上訴人210 萬元本息，業經上訴人取得執行名義，並經臺中地院於98年7 月29日發給98年度司執四字第1576
0 號債權憑證在案（原審卷第25至30頁）。
二、系爭土地、南投縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（已於100 年10月11日出賣予訴外人黃○○）、和平段土地原均為黃繹瑔之父黃福村所有，嗣黃福村於99年2 月5 日死亡，其繼承人為黃繹瑔、訴外人詹○○、黃○○、黃○○，應繼分各為4分之1 。嗣黃繹瑔與詹○○、黃○○、黃○○於同年6 月22日就上開不動產協議分割，約定黃繹瑔將其4 分之1 之應繼分平均贈與詹○○、黃○○、黃○○，並於同日將上開不動產所有權移轉登記予詹○○、黃○○、黃○○共有（原審卷第31至33頁）。
三、上訴人於100 年間，依民法第244 條第1 項規定，分別向苗栗地院訴請撤銷黃繹瑔將系爭土地之應繼分贈與詹○○、黃○○、黃○○之行為，及於99年6 月22日在大湖地政事務所所為以分割繼承為登記原因所為所有權移轉登記之行為；暨請求詹○○、黃○○、黃○○塗銷系爭土地於99年6 月22日在大湖地政事務所所為以分割繼承為登記原因之所有權登記，並將系爭土地回復由黃繹瑔、詹○○、黃○○、黃○○各按4 分之1 之應繼分登記分別共有等情，業經苗栗地院以10
0 年度訴字第248 號判決上訴人勝訴在案（原審卷第35至39頁）。
四、黃繹瑔、詹○○於收受前項判決後，將系爭土地、和平段土地回復登記為黃繹瑔、詹○○、黃○○、黃○○4 人分別共有，應有部分各4 分之1 後，黃繹瑔將其就系爭土地、和平段土地應有部分4 分之1 ，分別設定400 萬元、800 萬元之最高限額抵押權予詹○○、蔡和宏（債權比例均各2 分之1，蔡和宏部分即編號1 抵押權）（原審卷第41至53頁、第10
7 至117 頁、第149 至161 頁），並先後於100 年9 月29日、同年10月21日完成抵押權設定登記。嗣上訴人及黃繹瑔其他債權人對黃繹瑔、詹○○提出告訴後，經臺中地檢署檢察官以黃繹瑔、詹○○涉有毀損債權罪嫌提起公訴後，本院10
3 年度上易字第1152號刑事判決以詹○○與黃繹瑔間並無債權債務關係存在，認定黃繹瑔毀損債權，及與詹○○共同使公務員登載不實之犯行，罪證明確，而於104 年8 月5 日判決其等有罪確定（下稱毀損債權刑事案件，見原審卷第55至69頁）。
五、上訴人於毀損債權刑事案件一審時提起刑事附帶民事訴訟，依民法第184 條等規定，訴請詹○○應將以系爭土地、和平段土地所設定之400 萬元、800 萬元之最高限額抵押權登記，予以塗銷，經臺中地院以103 年度訴字第2083號民事判決上訴人勝訴確定在案（本院卷第71至87頁）。
六、蔡和宏於105 年7 月20日將編號1 抵押權以登記原因「讓與」為由，變更抵押權人為余長妙，並經登記為編號2 抵押權（原審卷第107 至117 頁、第163 至199 頁）。
七、蔡和宏就黃繹瑔和平段土地應有部分4 分之1 設定之800 萬元最高限額抵押權（權利範圍2 分之1 ）現仍存在（原審卷第103 、105 頁）。
伍、本院之判斷：
一、上訴人請求確認黃繹瑔與蔡和宏間，編號1 抵押權所擔保之債權不存在，有確認利益：
㈠按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦得提起。
㈡查上訴人主張編號1 抵押權所擔保之黃繹瑔與蔡和宏間之債
權不存在，惟為黃繹瑔、蔡和宏所否認。是其等間就編號1抵押權所擔保之債權是否存在乙節尚不明確，並致上訴人於法律上地位有不安之狀態存在，且該不安之狀態得以本件確認判決除去之，應認上訴人就此法律關係有提起確認訴訟之法律上利益。至黃繹瑔、蔡和宏雖抗辯編號1 抵押權業已因讓與余長妙而不存在，故上訴人就該抵押權所擔保之債權並無確認利益云云。然上訴人請求確認之標的並非編號1 抵押權，而係該抵押權原所擔保之債權不存在，且黃繹瑔、蔡和宏復抗辯原編號1 抵押權所擔保之借款債權仍然存在，是以上訴人就該債權之存否，自有確認利益。黃繹瑔、蔡和宏上開所辯，並無可採。
二、上訴人主張蔡和宏於105 年7 月20日將編號1 所示抵押權無償讓與余長妙之移轉登記行為，為通謀虛偽意思表示，而屬無效，並無理由：
㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1 項前段定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；若第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。上訴人既主張蔡和宏於105 年7 月20日將編號1 抵押權無償讓與余長妙所為移轉登記行為，為通謀虛偽意思表示，依上開說明，上訴人自應就此有利於己之事實，負舉證責任。
㈡查上訴人雖提出臺中地院98年度司執字第15760 號債權憑證
、黃繹瑔之父黃福村遺產稅繳清證明書、遺產稅分割協議書、原法院100 年度訴字第248 號民事判決及確定證明書、土地登記第一類謄本、苗栗縣地籍異動索引、本院103 年度上易字第1152號刑事判決、臺中地院103 年度訴字第2083號民事判決為證（見原審卷第25至87頁、第101 至117 頁），然上開證據僅能證明上訴人為黃繹瑔之債權人、黃繹瑔有設定編號1 抵押權予蔡和宏；蔡和宏嗣將該抵押權讓與余長妙，因而辦理抵押權移轉登記予余長妙，余長妙因而取得編號2抵押權；上訴人前訴請撤銷黃繹瑔將系爭土地之應繼分贈與黃福村其餘繼承人詹○○等人之行為及以分割繼承為登記原因所為所有權移轉登記之行為；暨請求詹○○、黃○○、黃○○塗銷系爭土地以分割繼承為登記原因之所有權登記，並將系爭土地回復由黃繹瑔及其他繼承人按應繼分登記分別共有，獲得勝訴判決後，黃繹瑔因將系爭土地、和平段土地應有部分4 分之1 ，分別設定400 萬元、800 萬元之最高限額抵押權予詹○○、蔡和宏（債權比例均各2 分之1 ，蔡和宏部分即為編號1 之抵押權），並完成抵押權設定登記，因而涉犯毀損債權罪，並與詹○○共同犯使公務員登載不實犯行，經法院判處罪刑確定；上訴人另訴請詹○○塗銷上開抵押權設定，而獲得勝訴判決等情，惟尚不足以證明蔡和宏於10
5 年7 月20日將編號1 抵押權無償讓與余長妙之移轉登記行為，為通謀虛偽意思表示。此外，上訴人就蔡和宏與余長妙間就抵押權移轉登記之行為，是出於互相故意為非真意之意思表示之有利於己之事實，並未能舉證以實其說，則上訴人上開主張，自難認為真實。
三、被上訴人並未能舉證證明編號1 、編號2 所示抵押權所擔保之借款債權存在：
㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。按最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任。次按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。㈡查被上訴人抗辯編號1 抵押權是要擔保蔡和宏對黃繹瑔自97
年起至100 年3 月止超過500 萬元之借款債權；編號2 抵押權則係擔保余長妙對黃繹瑔自104 年6 月起至105 年間止共計約200 萬元之借款債權云云，然上訴人否認蔡和宏與黃繹瑔間、余長妙與黃繹瑔間，有上述借款債權存在。依上開說明，自應由上訴人就黃繹瑔與蔡和宏間、黃繹瑔與余長妙間，確有消費借貸關係之意思表示合致及交付借款等事實，負舉證之責。經查：
⒈上訴人抗辯蔡和宏貸與黃繹瑔之部分借款4,452,170 元，係
自銀行帳戶匯至黃繹瑔設於台中銀行、渣打銀行帳戶內，黃繹瑔並分別於98年12月15日、99年3 月20日簽發票面金額分別為200 萬元、180 萬元之本票以擔保380 萬元之借款債權；再於100 年10月10日簽發票面金額100 萬元本票，擔保其後對蔡和宏之100 萬元借款債權；另余長妙自104 年6 月起至105 年間陸續借款約200 萬元予黃繹瑔，且多以現金方式給付借款，黃繹瑔曾就其中120 萬元簽發支票及本票作為擔保等情，黃繹瑔並提出臺中地檢署檢察官101 年度偵字第13
238 、14326 號不起訴處分書、存摺封面及內頁、支付命令及聲請狀附卷可稽（見原審卷第271 至297 頁、本院卷第29
1 、339 頁）；余長妙則提出支票及本票各3 紙、臺中市政府104 年2 月13日府授經商字第10407073720 號函、三贏開發有限公司（下稱三贏公司）之存摺封面及內頁為證（見原審卷第217 、219 頁、第299 至303 頁）。
⒉惟查，蔡和宏、余長妙雖分別持有黃繹瑔所簽發之上開票據
，然票據為無因證券，交付票據之原因甚多，故除別有證據外，僅為票據之簽發、授受或轉讓，不足以證明其原因事實係屬消費借貸。另由上開存摺封面及內頁以觀，蔡和宏固曾自97年8 月8 日起至100 年3 月30日止，陸續匯款共計4,452,170 元予黃繹瑔；另余長妙曾於104 年12月18日無摺轉存291,000 元至三贏公司帳戶等情。惟交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，消費借貸契約方克成立；然被上訴人迄未能舉證證明黃繹瑔與蔡和宏、黃繹瑔與余長妙間，均是基於消費借貸之合意而交付上開金錢，自難認有其等抗辯之消費借貸關係存在。況被上訴人雖抗辯黃繹瑔、蔡和宏間消費借貸金額超過500 萬元、黃繹瑔與余長妙間消費借貸金額約200 萬元，然其等迄並未能陳明確實之借款金額；且據黃繹瑔提出作為蔡和宏交付借款證明之匯款紀錄，蔡和宏匯款予黃繹瑔之總金額亦僅有4,452,170 元，而未超過500 萬元；另觀之蔡和宏於98年12月15日前僅匯款892,170 元予黃繹瑔（計算式：87250 ＋140000＋89200 ＋100000＋170000＋30000 ＋210000＋65720 ＝892170），黃繹瑔卻於該日簽發票面金額200 萬元之本票予蔡和宏；又自98年12月15日起至99年3 月20日止，蔡和宏僅匯款3 萬元予黃繹瑔，然黃繹瑔卻於99年3 月20日簽發票面金額高達180 萬元之本票予蔡和宏；另蔡和宏共計匯款4,452,
170 元予黃繹瑔，惟黃繹瑔卻先後簽發票面金額共計480 萬元之本票予蔡和宏；而黃繹瑔復陳稱其與蔡和宏並無利息之約定，則黃繹瑔簽發上開3 紙本票予蔡和宏之情形，顯與蔡和宏匯款之情形不相契合，是以上開本票之簽發與蔡和宏匯款予黃繹瑔是否有所關聯，實屬有疑。另余長妙以無摺轉存291,000 元之對象為三贏公司，縱然黃繹瑔為三贏公司之法定代理人，然其與三贏公司乃不同之法人格，自難因而遽認收受該291,000 元者即為黃繹瑔。基上，被上訴人提出之上開票據、存摺封面及內頁等，均不足以證明蔡和宏、余長妙分別係基於與黃繹瑔之消費借貸合意，而交付各該款項。
⒊另被上訴人就其等抗辯蔡和宏、余長妙以現金交付借款予黃
繹瑔部分，復未能提出任何證據證明之，當更難信蔡和宏、余長妙分別與黃繹瑔間另有消費借貸契約成立。
⒋又上訴人前與黃繹瑔其餘債權人以黃繹瑔為躲避上訴人等債
權人之追償，而將系爭土地設定編號1抵押權予蔡和宏為由，對蔡和宏提出毀損債權之刑事告訴，經檢察官偵查後，以蔡和宏有提出上開匯款資料及本票，以證明其對黃繹瑔有債權存在等情，而認蔡和宏毀損債權罪嫌不足，而為不起訴處分等情，雖有臺中地檢署檢察官101年度偵字第13238、14326號不起訴處分書在卷可參（見原審卷第271至279 頁），然檢察官所為事實之認定，於為獨立民事訴訟之裁判時，民事法院固不受其拘束，得本其自由心證，為相反之認定；況就舉證責任而言，民事訴訟與刑事訴訟本有區別，刑事訴訟採「無罪推定」「罪疑唯輕」之原則，並採嚴格證據主義，而與民事訴訟係著重舉證任之分配，依優勢證據原則審酌當事人是否就其有利事實盡其舉證責任，而基於全辯論意旨及調查證據之結果為判斷之論證方式，並不完全相同。而本件應由蔡和宏、黃繹瑔舉證證明編號1 抵押權所擔保之債權存在，已如前述，而檢察官據以認定蔡和宏毀損債權罪嫌不足之本票及匯款資料，並不足以證明編號1 抵押權擔保之債權存在，業經本院說明如前，是上開不起訴處分書亦難作為有利於黃繹瑔、蔡和宏之證明。
⒌另上訴人前訴請確認蔡和宏對於和平段土地之最高限額抵押
權之債權不存在，及請求塗銷前開抵押權，經南投地院以10
8 年度訴字第318 號判決駁回上訴人之訴後，上訴人因未依法繳納上訴費，經南投地院裁定駁回上訴等情，固有上開民事判決附卷可稽（見本院卷第299 至307 頁），且為兩造所不爭執，而堪認定。蔡和宏、黃繹瑔雖抗辯上訴人未合法上訴，即為對其等間有借款債權乙事並未爭執。然查，蔡和宏於上開請求塗銷抵押權設定登記事件中雖亦提出上開存摺內頁作為其抗辯和平段土地所設定之抵押權擔保之債權存在之佐證，為上開民事判決係以上訴人並未能舉證證明以和平段土地設定之抵押權及擔保之債權為通謀虛偽意思表示為由，判決上訴人敗訴，並非積極肯認蔡和宏對黃繹瑔有4,452,17
0 元之借款債權存在，自亦無從為有利於蔡和宏、黃繹瑔之認定。
㈢基上，被上訴人並未能舉證證明黃繹瑔與蔡和宏間有超過50
0 萬元之消費借貸關係存在、黃繹瑔與余長妙間有約200 萬元之消費借貸關係存在，自難認其等抗辯為真。從而，上訴人主張編號1 、編號2 抵押權擔保之債權不存在，即屬有據。
四、上訴人代位黃繹瑔請求余長妙塗銷編號2 抵押權，為有理由：
㈠按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產
，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係) 所不斷發生之債權。次按，最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者而確定，民法第881 條之12第1 項第2 款定有明文。最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間若未屆滿，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，即應回復抵押權之從屬性，而許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。
㈡查編號2 抵押權擔保債權確定日期固為110 年9 月18日，且
余長妙、黃繹瑔辦理抵押權移轉登記時之土地登記申請書所附土地抵押權移轉契約書上雖記載「本最高限額抵押權所擔保之原債權未確定」等語（見原審卷第47、169 頁）；然觀之編號2 抵押權所擔保之債權種類及範圍為「債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）之債務」，有土地登記第一類謄本可佐（見原審卷第47頁），是以於編號2 抵押權完成登記後所生之債權，均不在該抵押權所擔保之範圍內；換言之，於編號2 抵押權登記時，其所擔保之債權將來已確定不再發生，該抵押權所擔保之債權已確定為登記時所既存之債權。而黃繹瑔、余長妙抗辯編號2 抵押權所擔保者為余長妙對黃繹瑔自104 年6 月至105 年間所發生約200 萬元之借款債權云云，然上開債權並不存在等情，已如前述。準此，編號2 抵押權於登記時既無既存之債權存在，將來亦確定不再發生該抵押權所擔保之債權，依上開說明，編號2抵押權即回復抵押權之從屬性，應許黃繹瑔塗銷編號2 抵押權之設定。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第242 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。查編號2 抵押權所擔保之債權既不存在，且將來亦確定不再發生，惟系爭不動產迄仍有編號2 抵押權設定之負擔存在，影響黃繹瑔對系爭不動產所有權能之行使，而黃繹瑔原得依民法第767 條第1 項中段之規定行使權利，惟其卻怠於行使，上訴人既為黃繹瑔之債權人，為保全債權，其主張代位黃繹瑔依民法第767 條第1 項中段，請求余長妙塗銷編號2 抵押權設定登記，應屬有據。
五、上訴人代位黃繹瑔請求蔡和宏塗銷編號1 抵押權，並無理由：
上訴人雖主張代位黃繹瑔行使民法第767 條第1 項中段之權利，請求蔡和宏塗銷編號1 抵押權等情，然編號1 抵押權業因蔡和宏將之讓與余長妙，並辦理移轉登記為編號2 抵押權，而已不復存在，則上訴人主張代位黃繹瑔訴請蔡和宏塗銷編號1 抵押權，自屬無權利保護之必要，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人訴請確認黃繹瑔與蔡和宏間就編號1 抵押權所擔保之債權、黃繹瑔與余長妙間就編號2 抵押權所擔保之債權均不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，請求塗銷編號2 抵押權，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第2 、3 、4 項所示。至原判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，爰依法判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 8 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 李淑芬中 華 民 國 109 年 9 月 8 日附表：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│抵押權設定標的 │抵押權設定明細 │├──┼─────────┼───────────────────────┤│1 │苗栗縣○○鎮○○段│權利種類：最高限額抵押權 ││ │265 、269 地號土地│收件年期及字號：100 年大地資字第035840號 ││ │（權利範圍均1/4） │登記日期：100年9 月29日 ││ │ │登記原因：設定 ││ │ │權利人：蔡和宏 ││ │ │債權額比例：2 分之1 ││ │ │擔保債權總金額：400萬元 ││ │ │擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（││ │ │包括過去所負現在尚未清償）之債務 ││ │ │擔保債權確定期日：110 年9 月18日 ││ │ │債務人：黃繹瑔 ││ │ │設定權利範圍：4 分之1 ││ │ │設定義務人；黃繹瑔 │├──┼─────────┼───────────────────────┤│2 │苗栗縣○○鎮○○段│權利種類：最高限額抵押權 ││ │265 、269 地號土地│收件年期及字號：105年大地資字第025400號 ││ │（權利範圍均1/4） │登記日期：105年7 月20日 ││ │ │登記原因：讓與 ││ │ │權利人：余長妙 ││ │ │債權額比例：2 分之1 ││ │ │擔保債權總金額：400萬元 ││ │ │擔保債權確定期日：110 年9 月18日 ││ │ │債務人：黃繹瑔 ││ │ │設定權利範圍：4 分之1 ││ │ │設定義務人；黃繹瑔 │└──┴─────────┴───────────────────────┘