臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第243號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 曹訓察被 上訴人 王銀沛訴訟代理人 林世祿律師複 代理人 江欣鞠上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年3月10日臺灣彰化地方法院108年度訴字第604號第一審判決提起上訴，本院於109年7月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項分別定有明文。查原法院107年度司執字第1752號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國108年5月2日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年6月6日執行分配。上訴人於同年6月4日具狀聲明異議，嗣於同年6月13日提起本件分配表異議之訴（見原審卷第9頁）等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗查閱無訛。是上訴人提起本件分配表異議之訴，揆之上開說明，程序上自屬合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：訴外人廣○工業股份有限公司（下稱廣○公司）於94年11月28日邀同訴外人朱○正、朱蔡○良（下稱朱○正等2人）擔任連帶保證人，向伊公司借款新臺幣（下同）400萬元，嗣因未依約繳付本息，依約喪失期限利益而全部到期，尚欠本金1,316,432元及利息、違約金等未償還，經原法院核發99年度司執字第20082號債權憑證，伊公司即據以聲請系爭執行事件，執行朱○正等2人所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地及同段000、000、0000建號建物（下合稱系爭不動產），被上訴人則以就系爭不動產有6,000,142元之第4順位抵押權（下稱系爭抵押權）而參與分配。然衡諸系爭抵押權之設定時間為97年2月1日，與廣○公司向伊借款之最後繳息日96年12月28日相近，且被上訴人所提借款資料不足以證明其與朱○正等2人間有其所稱之借貸關係存在，被上訴人亦未提出系爭抵押權登記所擔保之買賣契約，系爭抵押債權之原因事實究係買賣或借貸不明，被上訴人亦未於原法院另案98年度重訴字第33號塗銷所有權移轉登記事件（下稱另案33號）出庭，任令該案判決塗銷信託登記等節，可知系爭抵押權所擔保之債權並不存在等情，爰依強制執行法41條規定，提起本件分配表異議之訴（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於系爭分配表一分配表序號2金額2,284元、序號6金額285,510元、表二分配表序號3金額40,753元、序號12金額5,094,142元之分配金額應予剔除，改依債權比例分配予其他債權人。
二、被上訴人則以：朱○正等2人自95年9月25日起陸續向伊借貸達6,000,142元，經伊催討，朱○正等2人乃以系爭抵押不動產抵債，將上開借款轉為買賣價金，進而將該等不動產出售予伊，然因有合作金庫之抵押權尚待處理，故先設定系爭抵押權，並為信託登記，嗣因朱○正一直無法處理，終至系爭不動產遭拍賣，其就上開抵債之買賣契約已給付不能，而屬違約，伊自可以系爭抵押債權參與分配等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)上訴人主張廣○公司於94年11月28日邀同朱○正等2人擔任連帶保證人，向伊借款400萬元，尚欠本金1,316,432元及利息、違約金未償還，經原法院核發99年度司執字第20082號債權憑證據以聲請系爭執行事件執行系爭不動產；另朱○正等2人於97年2月1日就系爭不動產設定系爭抵押權予被上訴人，被上訴人並聲明參與分配之事實，業據其提出系爭分配表、債權憑證、系爭不動產登記謄本等件為憑（見原審卷第19至73頁），復為被上訴人所不爭執，並經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗可稽，堪信為真實。
(二)系爭抵押權擔保債權為已付買賣價款於買賣契約違約時之返還擔保：
按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於申請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。又抵押權為不動產物權，依民法第758條第1項規定，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押權擔保債權種類及範圍為何，應以設定登記之內容為準。查系爭抵押權擔保債權總金額為600萬元，擔保債權種類及範圍記載：「本抵押權係供97年1月8日所書立買賣契約之已付買賣價款，於違約時之返還擔保之用」，有系爭不動產登記謄本、系爭抵押權設定登記申請書在卷可稽（見原審卷第41、51、57、65、71、271頁）。揆諸上開說明，系爭抵押權所擔保者，即為被上訴人對朱○正等2人於97年1月8日所書立買賣契約之已付買賣價款，於違約時之返還債權。
(三)被上訴人與朱○正間原有消費借貸關係存在：
1.按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。故稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。被上訴人主張朱○正等2人自95年9月25日起陸續向其借款6,000,142元未還，朱○正等2人乃以系爭不動產抵償等語，為上訴人所否認，自應由被上訴人就其主張朱○正等2人向其借款之事實負舉證責任。
2.經查，被上訴人主張上開借款事實，業據其提出本票、存摺內頁交易明細、借據、匯款單、存款憑條影本等件為證（見原審卷第199至243頁），依朱○正於95年9月25日、95年10月2日、95年10月30日簽發之本票所示（見原審卷第199、20
3、207頁），其票面金額各為331,000元、305,000元、395,000元，對照被上訴人帳戶存摺內頁交易明細所示（見原審卷第201、205、209頁），其先後於上開日期依序有提領現金90萬元、20萬元、40萬元之交易紀錄，可見被上訴人於朱○正接續於95年9月25日、95年10月2日、95年10月30日簽發上開本票之同時，均有相當之資金往來；朱○正復於95年11月6日簽立999,970元、200萬元之借據、於95年11月15日簽立70萬元之借據、於96年1月19日簽立633,796元之借據、於96年2月26日簽立499,950元之借據、於96年4月9日簽立135,426元之借據予被上訴人（見原卷第211、215、221、227、2
33、239頁），借據上另有訴外人劉○薰簽名擔任見證人，亦有各該金額之匯款單、存款憑條、存摺內頁交易明細可佐（見原審卷第213、217、219、223、225、229、231、235、
237、241、243頁）。證人朱○正並於原審結證稱：我曾以自己名義或廣○公司名義向被上訴人借錢，都是用商業本票借錢，在未辦理系爭不動產設定抵押權及信託前，已經欠款到600萬元，他說若要賣，就乾脆賣給他等語（見原審卷第329至330頁）。益徵上開本票、借據所示金額合計6,000,142元，確為朱○正向被上訴人借貸之款項。上訴人雖辯稱部分匯款單據受款人並非朱○正，而係廣○公司及訴外人劉○薰，無法證明朱○正確實取得借款等語；然證人朱○正證稱：我是廣○公司的負責人，朱蔡○良是我太太，劉○薰原來是我的職員，後來變成我的二房等語（見原審卷第328頁），佐以證人即承辦系爭抵押權設定之代書鐘○苑於原審結證稱：當時朱○正和劉小姐到我事務所委託我辦理等語（見原審卷第324頁），可知廣○公司係由朱○正經營，劉○薰與朱○正私交甚篤並曾參與借款見證事宜，則朱○正向被上訴人借款後，利用廣○公司或劉○薰名義帳戶收受款項，仍應認朱○正向被上訴人所借款項業已交付。
(四)朱○正等2人與被上訴人約定以出售系爭不動產抵償上開消費借貸債務，系爭抵押債權存在：
1.經查，系爭抵押權擔保債權總金額為600萬元，擔保債權種類及範圍為供97年1月8日所書立買賣契約之已付買賣價款，於違約時之返還擔保之用，已如前述。參諸系爭抵押權設定契約書「（26）申請登記以外之約定事項」登載內容復記載：「1.擔保物應由債務人或擔保物提供人（按：即朱○正等2人）向保險公司投保火險（含地震險），保險受益人為權利人（按：即被上訴人）。2.抵押權設定登記規費及地政士代辦手續費，由債務人或擔保物提供人負擔。」等語，並經被上訴人與朱○正等2人於該約定事項欄位簽章，可見朱○正等2人有與被上訴人約定將系爭不動產出售予被上訴人。證人朱○正於原審證稱：「（問：...你當時是否有請鐘代書辦理這二份土地登記？）時間太久，我忘記了，抵押權設定有寫，信託我也應該有寫，詳細情形我忘記了。」、「（問：（提示原審卷第271頁抵押權設定契約書及他項權利證明書）是否記得這一份文件內容？）我忘記了。印象中我好像有拿他的錢，他說要買我的房子，好像要簽買賣契約，後來就不清楚了。」、「（問：未辦理抵押權及信託前，是否欠款600萬元？）我已經欠到600萬元，他說若要賣，我就乾脆賣給他，他本來說要免費住3年，而且要幫我把合庫的錢還掉，塗銷合庫的抵押權才能辦過戶，最後就沒有消息。當時欠合庫大概2千萬元左右。」等語（見原審卷第327至330頁）；證人鐘○苑則證稱：被上訴人與朱○正等2人已經買賣，錢已經匯款了，他們有把匯款單給我看，所以要先辦理抵押權登記，因為還沒有要寫契約，所以另外辦理信託登記，以保障已經支付的買賣價款，出賣人應該是當時的所有權人。但因為朱○正當時沒有提供印鑑證明，辦理買賣所有權移轉登記的資料還沒有齊備，所以只能先辦理信託登記，買賣需要二張印鑑證明，當時朱○正只提供一張，所以只好先這樣辦理。信託及系爭抵押權是真的，而且我有強調到時候抵押權要塗銷，都是被上訴人在等對方，所以才設定抵押權及信託來擔保等語（見原審卷第324、326頁）。參以系爭抵押權擔保債權總金額為600萬元，核與前述朱○正向被上訴人借款金額6,000,142元大致相符，堪認被上訴人與朱○正間原有上開消費借貸關係存在，朱蔡○良雖非上開借款債務人，然與朱○正為夫妻關係，買賣契約亦非要式行為，嗣朱○正等2人為處理該借款債務，而與被上訴人約定以買賣系爭不動產之方式抵充借款債務而成立買賣契約，並以被上訴人之前借款金額充作已付之買賣價款，然因當時尚未辦理過戶，始設定系爭抵押權作為買賣契約違約時，已付買賣價款返還之擔保。
2.而查，系爭不動產於設定系爭抵押權時，仍設有合作金庫銀行第一順位抵押權，嗣於98年2月18日旋經第一商業銀行辦理假處分登記完畢，有系爭不動產登記謄本可參，繼而經債權銀行聲請強制執行拍賣，有系爭執行事件卷宗可稽，系爭不動產買賣契約顯已無法履約而有違約情事，則朱○正等2人對被上訴人即負有返還前述以借款充作已付買賣價款之責任，足認系爭抵押債權確屬存在。上訴人雖主張系爭抵押權之設定時間97年2月1日與廣○公司向伊借款之最後繳息日96年12月28日相近，有規避執行之嫌等語，並提出放款明細資料查詢列印表為憑（見本院卷第103頁）；惟查，依該明細資料所示，縱可推認廣○公司對上訴人借款之最後繳息日為96年12月28日，並非上訴人於原審主張之97年12月28日，然被上訴人與朱○正間自95年9月間起，已有前述之消費借貸關係存在，朱○正等2人始與被上訴人約定以出售系爭不動產抵償上開消費借貸債務，並設定系爭抵押權以為違約時返還已付買賣價款之擔保，系爭抵押權債權確屬存在，尚難僅以其設定時間與廣○公司對上訴人借款之最後繳息日期相近而推認其債權不存在。上訴人雖辯稱被上訴人未於另案33號塗銷所有權移轉登記事件出庭，任令該案判決塗銷信託登記，可認系爭抵押債權存在有疑等語，並提出另案33號判決為憑（見原審卷第75至83頁）；惟查，依證人鐘○苑上開所證，當時係為擔保被上訴人已經支付的買賣價款，始為信託及系爭抵押權設定登記，且系爭不動產業經合作金庫銀行設定最高限額抵押權1,900萬元（見原審卷第39至57頁），衡諸系爭不動產之價值，一旦經強制執行拍賣程序，無論系爭不動產是否仍存有信託登記，依民法第867條規定，基於抵押權之追及性，對於被上訴人之系爭抵押權不生影響，其債權仍受有相當擔保，則經其評估利害關係後雖未出庭表示意見，有另案33號卷宗可稽（見另案33號卷第58至60頁），尚難據以推認系爭抵押債權為不存在。
(五)據上各情以觀，被上訴人與朱○正間自95年9月間起，已有消費借貸關係存在，嗣為清償借款債務，朱○正等2人始與被上訴人約定以出售系爭不動產抵償之，而以前開借款充作已付買賣價款，並設定系爭抵押權供買賣違約時返還已付買賣價款之擔保，系爭抵押權債權確屬存在，上訴人主張系爭抵押債權不存在，請求剔除被上訴人在系爭分配表所受分配之債權及金額，洵非有據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人主張系爭抵押債權不存在，依強制執行法第41條規定，請求被上訴人於系爭分配表一分配表序號2金額2,284元、序號6金額285,510元、表二分配表序號3金額40,753元、序號12金額5,094,142元之分配金額應予剔除，改依債權比例分配予其他債權人，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 游文科法 官 吳崇道正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 109 年 8 月 18 日