臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上易字第346號上 訴 人 黃仲宏訴訟代理人 范姜建成
謝秉錡律師複代理人 劉靜芬律師
徐湘閔律師
參 加 人 行政院農業委員會農田水利署法定代理人 蔡昇甫訴訟代理人 蔣志明律師複代理人 楊榮富律師被上訴人 柯岐儒 住○○市○○區○○0路000巷0號 訴訟代理人 張志忠（原名謝志忠）被上訴人 李明旗
楊明仁
楊東林
楊明潭 住○○市○○區○○街00號10樓 陳朝豊
住○○市○○區○○0路000號楊朝欽
楊肇濱
楊肇棟
楊福森（即楊彩祿之承受訴訟人兼楊許玉花、楊麗
楊福銘（即楊彩祿之承受訴訟人兼楊許玉花、楊麗
楊成記（即楊彩祿之承受訴訟人兼楊許玉花、楊麗上列當事人間請求確認袋地通行權等事件，上訴人對於民國109年4月30日臺灣臺中地方法院108年度訴字第2201號第一審判決提起上訴，本院於111年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認上訴人對乙○○所有坐落臺中市○○區○○段00000地號土地，在如附圖一丙案編號N部分所示面積54平方公尺範圍內，有通行權存在。乙○○應容忍上訴人於前開通行土地範圍內鋪設道路、設置水電、瓦斯民生管線及排水溝渠，不得有妨礙上訴人通行之行為。
三、確認上訴人對甲○○所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地，在如附圖一丙案編號L部分所示面積70平方公尺範圍內，有通行權存在。甲○○應容忍上訴人於前開通行土地範圍內鋪設道路、設置水電、瓦斯民生管線及排水溝渠，不得有妨礙上訴人通行之行為。
四、確認上訴人對戊○○、庚○○、己○○、丙○○、壬○○、寅○○、丑○○、癸○○、子○○、丁○○共有坐落臺中市○○區○○段000地號土地，在如附圖一丙案編號E部分所示面積76平方公尺範圍內，及坐落臺中市○○區○○段000地號土地，在如附圖一丙案編號B部分所示面積78平方公尺範圍內，有通行權存在。戊○○、庚○○、己○○、丙○○、壬○○、寅○○、丑○○、癸○○、子○○、丁○○應容忍上訴人於前開通行土地範圍內鋪設道路、設置水電、瓦斯民生管線及排水溝渠，不得有妨礙上訴人通行之行為。
五、其餘上訴駁回。
六、第一、二審訴訟費用，由乙○○負擔百分之十三；甲○○負擔百分之十七；戊○○、庚○○、己○○、丙○○、壬○○、寅○○、丑○○、癸○○、子○○、丁○○負擔百分之三十七，餘由上訴人負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項分別定有明文。又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，同法第168條、第175條亦有明文。經查：㈠坐落臺中市○○區○○段000○000地號土地（下稱118、119地號土
地）之所有人０００，於民國108年7月11日死亡（原審卷第281頁），由其繼承人辛○○○、卯○○、癸○○、子○○、丁○○（以上3人合稱癸○○等3人）承受訴訟（原審卷第301-309、505-527頁），合於民事訴訟法第175條規定；又０００就118、119地號土地之應有部分各5分之1，嗣於109年11月23日因分割繼承登記為癸○○等3人所有（應有部分均各15分之1），有遺產分割協議書、土地登記第一類謄本可稽（本院卷二第333-359頁），癸○○等3人於111年2月16日具狀聲明代辛○○○、卯○○承當訴訟（本院卷二第329頁），亦經上訴人同意（本院卷二第383頁），經核與上開規定相符，應予准許。
㈡參加人行政院農業委員會農田水利署（下稱農田水利署）法
定代理人原為蔡篤乾，於本院審理時變更為辰○○，並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷一第277-279頁），核無不合，應予准許。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。前開規定，依同法第463條規定，於第二審程序準用之。查上訴人於原審先位之訴請求確認其就被上訴人乙○○所有坐落臺中市○○區○○段00000地號土地（下稱123-1地號土地）、甲○○所有同段120地號土地（下稱120地號土地）、戊○○、庚○○、己○○、丙○○、壬○○、寅○○、丑○○及癸○○等3人（下合稱戊○○等10人）共有118、119地號土地，如原判決附圖甲案所示部分有通行權、管線設置權及排水溝渠設置權，備位之訴則請求確認就乙○○所有同段122、815地號土地，如原判決附圖乙案所示部分有通行權、管線設置權及排水溝渠設置權。原判決駁回上訴人先、備位之訴之請求，上訴人不服，提起本件上訴，嗣於本院準備程序當庭撤回上開備位之訴，乙○○未為反對（本院卷二第382頁），即生撤回之效力，本院無庸加以裁判。
三、又按通行權紛爭事件，就在如何範圍及方法屬通行必要之範圍，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，不受當事人聲明之拘束，具有形成訴訟性質（最高法院110年度台上字第2771號判決意旨參照）。是當事人主張之通行方案，僅為攻擊防禦方法，縱為通行方案之變更或追加，亦僅屬補充或更正事實上或法律上之陳述，而非訴之變更或追加。上訴人於本院會同兩造履勘現場重新測量土地現況後，對於請求確認其就123-1、120、118、119地號土地有通行權、管線設置權及排水溝渠設置權存在，更正方案如臺中市大甲地政事務所收件日期文號110年12月3日甲土測字第157100號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示甲案部分，核屬更正其事實上或法律上之陳述，非屬訴之變更，併予敘明。
四、被上訴人戊○○、庚○○、己○○、丙○○、壬○○、寅○○、丑○○、子○○、丁○○經合法通知，均無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、訴訟要旨：
一、上訴人主張：伊所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭816地號土地）為袋地，為乙○○所有123-1地號土地、甲○○所有120地號土地及戊○○等10人共有118、119地號土地所圍繞，僅能經由123-1、120地號上寬度小於2公尺之崎嶇彎曲，且較南北五路低陷約60公分之小徑，連接118、119地號土地，及參加人所有880地號土地上寬度1.4公尺之巡水通路往東通行，連接至臺中市大安區南北五路對外通行。系爭816地號土地為甲種建築用地，面積936平方公尺，因有興建建物之需求，為使816地號土地符合建築法規之通常使用，通路寬度應為6公尺，伊自得通行123-1、120、118、119地號土地（下合稱123-1地號等4筆土地）如附圖甲案編號M、K、E、B所示部分土地，並舖設道路及設置水電、瓦斯等民生管線暨排水溝渠，以符將來建物住戶日常生活使用需求之必要。爰依民法第787條第1、2項規定，求為確認伊就如附圖甲案編號M、K、E、B所示部分土地有通行權存在，並依民法第786條第1項、第788條規定、第779條第1項規定，請求被上訴人移除地上物，並容忍伊在該4筆土地舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得有妨礙伊通行行為之判決。
二、被上訴人方面：㈠乙○○、甲○○、癸○○抗辯：上訴人之前手即訴外人謝幸宜前以
系爭816地號土地為袋地，對123-1、120、119、118地號土地提起確認通行權存在訴訟，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）85年度訴字第3034號、本院86年度上字第629號判決駁回其訴確定（下稱前案），上訴人應受前案確定判決效力所及，不得再行主張袋地通行權。又系爭816地號土地現有小徑可供機車、自小客車或行人通行，參加人所有880地號土地寬度1.4公尺亦足供上訴人通行使用，非無可聯絡公路之道路。鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，應限於必要程度，且選擇對鄰地損害最小之處所為之，道路寬度不應以建築法或建築技術相關規定作為判斷依據。上訴人所有系爭816地土地上僅有雜林及荒廢磚造平房，無人居住通常使用，不符合行使民法第779條過水權、第786條管線安設權、第788條通行權人之開路等要件。且123-1、120、119、118地號土地為農地，為栽種稻米所用，准予埋設建設所需管線將破壞農地等語。
㈡丁○○、壬○○未於言詞辯論期日到場，惟前到庭陳述略以：上
訴人已有道路通行，且應受前案既判例效力所及等語。其餘被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、參加人則主張：參加人所有880地號土地2公尺寬，其中做為溝渠使用之寬度0.6公尺，其餘1.4公尺寬部分屬於巡水通路。為便於清淤，確保輸水通暢，該溝渠上禁止加蓋做為通行使用。至於巡水通路部分，僅供農友、會員於農田灌溉時巡水使用，不宜提供上訴人通行使用。況上訴人係為供建築需求之通常使用，道路寬度應為5公尺，880地號土地寬度亦無法達到上訴人之通常使用目的等語。
參、原審審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就乙○○所有系爭123-1地號，如附圖甲案所示M部分，面積71平方公尺有通行權存在；乙○○應容忍上訴人於內舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得有妨礙上訴人通行之行為。㈢確認上訴人就甲○○所有系爭120地號，如附圖甲案所示K部分，面積109平方公尺有通行權存在；甲○○應將前項土地範圍之地上物騰空並容忍上訴人於內舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得有妨礙上訴人通行之行為。㈣確認上訴人就戊○○等10人所共有系爭118、119等地號土地，如附圖甲案所示B部分，面積118平方公尺、E部分，面積116平方公尺有通行權存在；戊○○等10人應容忍上訴人於內舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得有妨礙上訴人通行之行為。被上訴人乙○○、甲○○、癸○○、壬○○、丁○○則均答辯聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、查系爭816地號土地為上訴人所有；120 地號、123-1地號土地分別為甲○○、乙○○所有；118、119地號土地則均為戊○○、庚○○、己○○、丙○○、壬○○、寅○○、丑○○、癸○○、子○○、丁○○共有，己○○、丙○○應有部分各5分之1，戊○○、庚○○應有部分各10分之1，癸○○、子○○、丁○○應有部分各15分之1，壬○○、寅○○、丑○○公同共有應有部分5分之1等情，有土地登記謄本附卷可按（原審卷第33頁、第41頁、第44頁、第37-40頁、第541-555頁、第561-562頁、本院卷二第333-355頁）。此部分事實，自堪認定。
二、本件起訴並無違反一事不再理：㈠按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，亦有效力，此觀民事訴訟法第401條第1項規定甚明。
所稱繼受人包括一般繼受人及特定繼受人。特定繼受人指因法律行為而受讓訴訟標的之人。物權係對於某物得行使之權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。查系爭816地號土地為訴外人即上訴人之母謝幸宜於92年間贈與登記予上訴人，為上訴人所自認（本院卷二第58頁），並有土地登記謄本足憑（原審卷第33頁）。而謝幸宜前對118、119 地號土地之原共有人０００、楊彩祿、０００、０００、己○○、戊○○、庚○○；120 地號土地原所有人０００；123-1 地號土地原所有人０００，訴請確認通行權存在事件，經前案以依系爭816地號土地現有使用狀況，經由同段880地號及123-1地號部分土地上寬約2公尺之通路，通行以至公路（南北五路），已足供通常之使用，無另闢設其他通道之必要，而判決駁回謝幸宜之請求確定，有前案確定判決附卷足憑（原審卷第185-219頁），並經本院調取前開案卷核閱無誤。而上訴人、乙○○、甲○○、丙○○、壬○○、寅○○、丑○○、癸○○、子○○、丁○○，則均係於前案判決後，分別受讓取得系爭816 、123-1、120、118、119地號土地之所（共）有權，固堪認定。
㈡惟按既判力不及於事實審言詞辯論終結後所生之新事實，判
決之既判力僅在於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而存在，故確定判決事實審言詞辯論終結後所生之新事實，自不受既判力之拘束。系爭土地於前案判決時，編定使用種類為「特定農業區甲種建築用地」，至今並無變更等情，有土地登記謄本可按（原審卷第33頁、前案一審卷第12頁）。惟前案係以系爭816地號土地上無人居住，供作倉庫使用之磚造黑瓦平房乙棟，經由880地號及123-1地號部分土地上寬約2公尺之通路連接至公路，已足供通常之使用，該地雖為建地，但是否建築房屋使用及建築面積多寡均屬未知，亦非當時使用土地之方法，而不予採信其主張，且遍查前案全卷，並無任何訴訟資料可證系爭816地號土地已為建築房屋使用之規劃等情，業據本院依職權調閱上開卷宗查核屬實。顯見前案所為關於系爭816地號土地能否為「通常使用」，僅係就該土地供作倉庫使用而與公路聯絡為判斷。
㈢然上訴人提起本件訴訟，主張系爭816地號土地之磚造黑瓦平
房，係訴外人０００所擅自建造，經伊於101年12月13日寄發存證信函要求０００移除該房屋，並向台灣電力公司申請斷電後，該房屋已經成為廢墟，而經臺中市政府都市發展局於108年3月8日認定係屬違建物等情，業據提出現場照片及違章建築認定通知書為證（原審卷第137頁、第279頁、第407-409頁），核與本院至履勘現場時，系爭816地號土地現況為紅磚廢墟及樹林叢生乙節相符（本院卷第181頁、第187-189頁）。堪認上訴人此部分主張為可採。又系爭816地號土地已有建築需求與計畫，並委請黃銘賢建築師事務所規劃設計4層樓透天住宅新建工程，亦據上訴人提出建築計畫、委託規劃設計監造委任契約書及０００建築書出具之說明書為證（原審卷第139-141頁、第411-427頁）。足見系爭816地號土地之用途，已自前案判決時之單純供倉庫使用之出入通行，變更為供建築透天住宅使用，此為前案判決言詞辯論終結後所生之新事實，自不受前案判決既判力之拘束。被上訴人辯稱上訴人本件起訴有違一事不再理原則云云，尚屬無據。
三、關於系爭816地號土地是否對鄰地有袋地通行權部分：㈠按民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專
為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用，而是否能為「通常使用」，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷。倘袋地為建地時，並應考量其坐落建物防火、防災、避難及安全需求，始符能為通常使用意旨（最高法院104 年度台上字第256號判決參照）。又是否為土地通常使用所必要，不以從來使用之方法為標準，因之土地所有人已變更土地用途，例如由耕種而依法變更為開設工廠，則原來之小路自不足以因應現在土地通常使用所必要，因須車輛載運產品，而需汽車車道之故；故有無通常使用之必要，應就土地使用之社會環境及生活情勢之變化等加以斟酌；且土地之用途應以合法使用為限，如作不符土地使用管制法規之利用時，亦難謂係該土地通常使用之必要（參謝在全著，民法物權論上修訂六版，第208頁）。㈡前案判決確定時，系爭816地號土地雖可經由同段880地號及1
23-1地號部分土地上寬約2公尺之通路連接至公路，而現況仍可經由坐落880、123-1、120、118、119部分土地上寬約2公尺之水泥小徑，往東通行連接至南北五路，固經本院會同兩造暨地政人員至現場勘測屬實，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷足稽（本院卷二第181-189頁、第195頁）。
惟系爭816地號土地之現況已與前案判決基準時遭他人占用供作倉庫而無建築需求不同，則系爭816地號土地「通常使用」之內涵，亦應隨之變動，而為本院應審酌之事項。又系爭816地號土地連接至臺中市南北五路之距離約57.36公尺/6
6.25公尺（見原審卷第353頁土地複丈成果圖）；參酌「建築設計施工編」第2條第1項規定：「…基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3 公尺。三、長度大於20公尺為5 公尺…」；暨劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1點第1項規定：「供救助五層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持三點五公尺以上之淨寬，及四點五公尺以上之淨高」（本院卷一第317頁），足見前開寬約2公尺之水泥小徑，明顯不符系爭816地號土地建築之基本需求而為通常使用，堪認系爭816地號土地為與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之袋地，須通行周圍土地以至公路，始得在調和兩造利害之同時，亦能充分發揮系爭816地號土地之經濟效用。是被上訴人辯稱系爭816地號土地已有通路，並非袋地云云，尚非可取。準此，上訴人依民法第787條第1 項之規定，請求確認其通行權，自屬有據。
四、關於通行方案部分：㈠民法第787 條第2 項所謂通行必要範圍內周圍地損害最少之
處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。查系爭816地號土地現有水泥小徑部分坐落於123-1、120、119、118地號土地上，面積依序為8平方公尺、46平方公尺、6平方公尺、4平方公尺，有臺中市大甲地政事務所土地複丈成果圖附卷足憑（本院卷二第195頁）。因現有道路部分，其中編號C（4平方公尺）、F（6平方公尺）、K（28平方公尺）、O（8平方公尺）部分位於上訴人主張之通行方案內（即附圖甲案），上訴人僅請求確認就上開現有道路以外之乙○○所有123-1地號土地如附圖甲案所示M部分（面積71平方公尺）、甲○○所有120地號土地如附圖甲案所示K部分（面積109平方公尺）、戊○○等10人共有系爭118、119等地號土地如附圖甲案所示B、E部分（面積依序為118平方公尺、116平方公尺）有通行權存在，本院即就此為審查。
㈡而查123-1地號土地位於系爭816地號土地東南側且相毗鄰、1
20地號土地位於系爭816地號土地東側並相毗鄰，且123-1、
120、119、118地號土地均位於系爭816地號土地與臺中市大安區南北五路之間，有本院勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片在卷可稽（本院卷二第181-189頁、第195頁）；再依兩造所有上開土地附近之地形而言，上訴人所有系爭816地號土地欲通往最近公路即南北五路，經由123-1地號等4筆土地通行確為距離最近之方案；且120、119、118地號土地現況為稻田（原審卷第109頁、第345-346頁），而前開2公尺寬水泥小徑部分坐落之880地號土地，為水利用地，土地寬度2公尺，其中灌溉水路寬度為0.6公尺，灌溉巡水通路為1.4公尺，該巡水通道雖可供人通行，但主要係供農田灌溉巡水時使用，不得供任何人於其上舖築構造物或建築基地用途使用等情，亦有農田水利署函文附卷足憑（原審卷第277頁、第333-334頁、第467-468頁），故上訴人主張沿現有水泥小徑旁，依附圖甲案所示經由123-1地號等4筆土地通行以連接至公路，依其所欲獲取之通行目的（連接南北五路），尚屬對於123-1地號等4筆土地之現有使用狀況影響最小之通行處所。
㈢茲尚應審究者為該通行道路之寬度為何，方屬對周圍土地損
害最小之適當處所及方法。上訴人以系爭816地號土地連接至南北五路之通路長度在20公尺以上，且系爭816地號土地可供建築之總樓地板面積合計超過1000平方公尺以上，依建築技術規則建築施工設計編第2條第3、4款規定，及卷附臺中市都市發展局108年8月15日中市都測字第1080137686號函所載（原審卷第143-144頁），其得通行之道路寬度至少應為6公尺等語。第按需通行土地為建築使用，且依民法第788條第1項規定有開設道路必要時，法院須審酌之要素為道路之寬度（依「建築技術規則建築設計施工編」第2條第1項規定：「…基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2 公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3 公尺。三、長度大於20公尺為5 公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1000平方公尺以上者，通路寬度為6 公尺…」）、道路材質、應否附設排水溝等，並應就袋地與周圍地環境狀況、社會現況、一般交通運輸工具、袋地通常使用所必要程度、周圍地所受損害程度、相關建築法規等因素酌定之。惟前開建築技術規則等法規命令，雖為法官於個案酌定開設道路通行方案時之重要參考，然僅為規範辦理該行政事項之當事人及受理之行政機關，周圍地所有人並非辦理該行政事項之當事人，尚不受拘束。且周圍地所有人並無犧牲自己重大財產權利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務，此有最高法院111年度台上字第1201號判決意旨可資參照。質言之，袋地通行權為相鄰關係之調和，通行他人土地為建築使用，涉及需通行土地與被通行土地之利益衡量、雙方同有地盡其利之需求，故系爭816地號土地與南北五路距離雖超過20公尺，且系爭816地號土地建築總樓地板面積可達1000公尺，但被上訴人等周圍地所有人並不受前開建築技術規則等法規命令之拘束，殊無為實現上訴人之最大經濟利益，即謂被上訴人有犧牲自己之重大財產權益之義務。是以，本件自不能徒以上訴人建築之最大需求，即認應採行附圖甲案所示寬度6公尺之通行方案為宜。
㈣本院審酌系爭816地號土地既為建築4層樓透天住宅使用，及
目前社會對於建物之使用常態，利用汽車出入已係一般通常之需求，則所留設之道路，應以能供上訴人得予利用汽車出入，始可達土地充分利用之目的；參以上訴人通行123-1地號等4筆土地，經由123-1地號土地銜接至系爭816地號土地時，係呈垂直轉彎進出，考量車輛轉彎時之行進安全性、一般自用小客車之車寬，及消防、救護車進出需要；暨參酌5層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬，有前揭劃設消防車輛救災活動空間指導原則可按等情，應認本件通行應以寬度4公尺之道路為適當。職是，經斟酌上開土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失等，可認本件應採行通路寬度4公尺之通行方案，即依臺中市大甲地政事務所收件日期111年4月12日甲土測字地037600號土地複丈成果圖（下稱附圖一）丙案所示，就118地號土地如附圖一編號B部分（78平方公尺）、119地號土地如附圖一編號E部分（76平方公尺）、120地號土地如附圖一編號L部分（70平方公尺）、123-1地號土地如附圖一編號N部分（54平方公尺）為通行，屬對周圍地損害最少之通行處所及方法。故上訴人主張若不能採甲案，即應採附圖丁案所示寬度5公尺之通行方案，並無足採。又本件通行應以寬度4公尺之道路為適當，業經審酌車輛轉彎行進安全問題，上訴人主張為考量轉彎迴車問題，縱採用寬度4公尺之通行方案，亦應採用附圖丙案所示之通行方案（即120地號土地應以編號L部分面積達155平方公尺之土地作為車輛轉彎、迴轉使用），亦非可採。
㈤至於123-1地號等4筆土地雖均屬特定農業區之農牧用地，第
按農業發展條例第37條關於農地農用之限制，係為確保農業永續發展，因應農業國際化及自由化，促進農地合理利用，調整農業產業結構，穩定農業產銷，增進農民所得及福利，提高農民生活水準為目的，關於相鄰關係之袋地通行權，依同法第1條規定，並未排除民法第787條之適用，此觀諸農業發展條例第1條後段「本條例未規定者，適用其他法律之規定」自明。況現今農業受工業機械化之影響，多使用農耕機具進行農作物之栽種，並於農作物收成後使用車輛進行運送與銷售，參酌內政部訂頒非都市土地使用管制規則第6條農牧用地容許作私設通路使用項目及許可使用細目表（本院卷三第142頁），可見地主於農地上設置供車輛或農耕機具通行之道路，不能逕認違反農地農用之管制規範。故上訴人通行123-1地號等4筆土地，自無違反農地農用規定，併此敘明。
㈤從而，上訴人依民法第787 條之規定，訴請確認如附圖一丙
案所示，就118地號土地編號B部分（78平方公尺）、119地號土地編號E部分（76平方公尺）、120地號土地編號L部分（70平方公尺）、123-1地號土地編號N部分（54平方公尺）之土地，有通行權存在，核屬有據。
五、另按民法第787 條關於通行權之規定，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，始能貫徹該條規定之目的（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。是袋地通行權人既經法院認有通行權之存在，則通行地所有人及其他占有人均有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，袋地通行權人得依請求予以禁止或排除。又有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第788條前段亦有明文。上訴人依民法第787 條之規定，對如附圖一丙案所示編號B、E、L、N範圍之土地有通行權存在，則上訴人自得依前揭說明，請求被上訴人應容忍其通行，並不得於該區域有妨害其通行之行為，核屬有據，應予准許。另上訴人為供使用建物之人，利用如附圖一丙案所示編號B、E、L、N之土地通行至臺中市南北五路，而以自行舖設路面之方法便利通行，亦屬適宜，應予准許。至於上訴人請求甲○○將其所有120地號土地通行範圍之地上物騰空除去，不得妨害其通行部分，經核120地號土地現況為稻田，其上並無地上物，有現場照片可按（原審卷第409頁、本院卷二第157-189頁），則上訴人請求移去120地號土地上之地上物，即屬無據。
六、再按土地所有人因使浸水之地乾涸，或排泄家用或其他用水，以至河渠或溝道，得使其水通過鄰地。又土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。民法第779條第1項、第786條第1項分別定有明文。系爭816地號土地為供建築透天住宅使用，則上訴人為建築之需要，於申請建築執照、建築房屋申報開工、申請使用執照，均需被上訴人同意始能排泄用水、設置電線、水管、瓦斯管或其他管線。本件被上訴人既不同意上訴人使用其等所有土地，則上訴人為申請建築執照之需要，自有請求之必要，且上訴人就如附圖一丙案所示編號B、E、L、N之土地既已有通行權存在，則允許上訴人於前開通行土地範圍內設置水電、瓦斯管線及排水溝渠，當屬對於鄰地損害最少之處所及方法。準此，上訴人請求被上訴人應各自容忍其得於附圖一丙案所示編號B、E、L、N部分土地內，設置水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，自屬有據，應予准許。
七、又按民法第264條第1項前段固規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付」。然查同法第民法第787條第2項後段、第788條第1項所規定之「支付償金」，乃係通行權人補償通行周圍地之損失，與通行權間無對價關係，是乙○○主張同時履行抗辯，在對造未付償金前，拒絕上訴人之通行云云，顯有誤會。
伍、綜上所述，上訴人依民法787條第1、2項、第786條第1項、第788條第1項及第779條規定，訴請確認就乙○○所有123-1地號土地如在附圖一丙案編號N部分所示面積54平方公尺範圍內、就甲○○所有120地號土地在如附圖一丙案編號L部分所示面積70平方公尺範圍內、對戊○○等10人共有119土地在如附圖一丙案編號E部分所示面積76平方公尺範圍內，及118土地在如附圖一丙案編號B部分所示面積78平方公尺範圍內，均有通行權存在；被上訴人應各自容忍上訴人於前開通行部分土地內鋪設道路、設置水電、瓦斯民生管線及排水溝渠，不得有妨礙上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求（即移除地上物），洵屬無據，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2至4項所示。至就上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。又備位雖撤回，因利益同一，不影響訴訟費用之負擔，亦予敘明。
柒、據上論結，本件上訴人上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙法 官 劉惠娟正本係照原本作成。不得上訴。
書記官 陳文明中 華 民 國 111 年 7 月 13 日