臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第36號上 訴 人 劉宣宏訴訟代理人 劉俊麟被上訴人 林裕恒法定代理人 林哲宇上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於民國108年10月30日臺灣南投地方法院108年度訴字第133號第一審判決提起上訴，本院於109年5月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
臺灣南投地方法院107年度司執字第15460號清償債務強制執行事件，就門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○○號建物（稅籍編號00000000000）所為之強制執行程序，應予撤銷。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（下稱391、393地號土地）其上門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○○號建物（下稱系爭建物），原為訴外人○○○、○○○於民國60年間所興建，訴外人劉俊麟即劉碧湖（下稱劉俊麟）於80年間買受，嗣於107年1月22日將系爭建物出賣予上訴人，上訴人因此取得該建物之事實上處分權，等同為所有權人。而被上訴人與劉俊麟間之臺灣南投地方法院（下稱南投地院）107年度司執字第15460號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），被上訴人誤將上訴人所有之系爭建物實施查封，上訴人因此提起第三人異議之訴。並聲明：系爭執行事件就上訴人所有系爭建物所為之查封程序，應予撤銷。
貳、被上訴人抗辯：系爭建物未辦理保存登記，應為出資之原始起造人所有。而劉俊麟於77年間曾向○○○借款新臺幣300萬元用於起造系爭建物，並將其所有南投縣○○鄉○○段○○○○號土地設定抵押權擔保該筆借款，故劉俊麟為系爭建物之原始建築人，乃系爭建物之所有權人。上訴人指稱系爭建物為○○○、○○○於60年間所建造，自難採信。另上訴人雖主張事實上處分權有排除強制執行之權利，因而得提起第三人異議之訴，然實務上咸認事實上處分權人不得提起第三人異議之訴，上訴人上開主張，顯非可採。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人就系爭建物並無足以排除強制執行之權利存在，上訴人請求撤銷系爭執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，為無理由，而予駁回。上訴人不服原判決，提起上訴，其聲明為：原判決廢棄；系爭執行事件就上訴人所有系爭建物所為之查封程序應予撤銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經整理及簡化爭點如下（見原審卷第188頁；本院卷第57頁）：
一、兩造不爭執事項：㈠劉俊麟於80年後對系爭建物至少有事實上處分權。
㈡劉俊麟於107年1月22日將系爭建物之事實上處分權讓與上訴人。
㈢被上訴人對劉俊麟之債權，於107年7月18日向南投地院聲請強制執行，現由系爭執行事件強制執行中。
二、兩造爭執事項：上訴人得否本於事實上處分權人之地位提起第三人異議之訴？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人於107年10月9日以強制執行追加聲請㈡狀向南投地院聲請查封債務人劉俊麟所有「坐落391、393地號土地上門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○○號，未辦保存登記之鋼筋混凝土造三樓房一棟」，上開標的經南投地院查封後，編為211建號，並經南投縣竹山地政事務所繪測建物測量成果圖在案，此經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無誤，並有該執行卷宗㈢影本併卷可參。而上開經被上訴人查封之建物為坐落391、393地號土地上門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○○號房屋，使用執照為（78）投縣建管（使）字第1603號（二層建物），稅籍編號00000000000（納稅義務人劉宣宏，三層），即原審卷第143頁照片所示之建物，此為兩造所不爭執（見本院卷第56頁）。準此，系爭建物即以上開說明予以確認。
二、劉俊麟於107年1月22日將系爭建物之事實上處分權讓與上訴人（不爭執事項㈡參照），參酌最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定（一）：「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」之決議意旨，上訴人應即取得系爭建物之事實上處分權。
三、上訴人得本於事實上處分權人之地位提起第三人異議之訴：㈠第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強
制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，最高法院44年台上字第721號判例意旨固指明係「對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言」。惟法院組織法第57條之1第1、2項規定：「最高法院於中華民國107年12月7日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。」上開判例雖有裁判全文而未停止適用，但其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，故各級法院之裁判已無須受其絕對之拘束。而何種權利得以排除強制執行，應依該權利在實體法上之性質與效力及執行之目的或方法定之。凡第三人對執行標的物具有一定之權利，因強制執行而受侵害，而第三人在法律上並無忍受侵害之義務者，即可提起第三人異議之訴，當不以最高法院44年台上字第721號判例意旨所指明之所有權、典權、留置權、質權等4種物權為限。又98年1月23日修正公布之民法第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設」；其修正立法理由爲：「為確保交易安全及以所有權之完全性為基礎所建立之物權體系及其特性，物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發展，並維護法秩序之安定。」是以我國民法物權編已對物權法定主義為適度修正，除法律明定之物權外，亦承認依習慣法所形成之新物權，而新形成之物權，亦可能足以排除強制執行。依此，最高法院44年台上字第721號判例意旨所提及之所有權、典權、留置權及質權，解釋上應認為係最高法院就足以排除強制執行之權利所為之例示說明，而不應以此為限，逕認第三人僅於其對執行標的物有上開4種物權之一時，始得提起第三人異議之訴。
㈡事實上處分權在現行法究應如何定位，論者見解不一，有謂
事實上處分權其實就是所有權，此種無法依法定方式公示之物權，可稱為事實上物權，不以履行法定公示要件為必要（謝哲勝，違章建築的事實上處分權，月旦法學雜誌第102期，第253頁參照）；亦有認為必須賦予事實上處分權有習慣法物權之地位，為習慣法所創設之一種用益物權（陳重見，對違章建築強制執行之第三人異議之訴，臺灣法學雜誌第274期，第33頁參照）。本院參酌前述最高法院決議，及同院50年台上字第1236號判例意旨：「違章建築物雖為地政機關所不許登記，尚非不得以之為交易之標的，違章建築物之原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回，是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許」；同院80年度台上字第2516號判決意旨：「房屋之拆除為一種事實上之處分；未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能」；同院72年度台上字第1453號判決意旨：「違章建築如遭他人毀損，其事實上處分權人仍非不得依侵權行為之法則，請求該他人賠償因該建築物被毀損後所生之損害」等實務見解，可知未辦保存登記建物之事實上處分權人，雖無法依土地登記規則第79條規定申請辦理保存登記，及依民法第758條第1項規定將該建物之所有權讓與他人，然仍可將該未辦保存登記建物之事實上處分權讓與他人，且讓與後，該受讓人對該建物已享有使用、收益之權能，並享有法律上處分權以外之處分權能，出讓人不能再對受讓人起訴請求確認其為所有權人，於受讓人之債權人聲請對該建物為強制執行時，出讓人亦不得本於其所有權提起第三人異議之訴。準此，未辦保存登記建物之事實上處分權讓與他人後，原所有權人就該建物實際上已無任何權利可資主張；而取得事實上處分權之人，除無法登記外，其對該建物所取得之權利，實質上已與所有權人無異。又關於民法第425條之1推定有租賃關係之規定，最高法院於99年度台上字第1723號判決意旨更明白揭示：該條文雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，因此，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意等語。從而未辦保存登記建物之事實上處分權人，雖非所有權人，惟其享有之權能實質上即等同於所有權。
㈢基上，上訴人既然為系爭建物之事實上處分權人，依前揭說
明，自得本於事實上處分權人之地位提起第三人異議之訴，以排除系爭執行事件對系爭建物之強制執行程序。
四、綜上所述，上訴人依強制執行法第15條規定，請求撤銷系爭執行事件就系爭建物所為之強制執行程序，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判決，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 19 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 吳崇道法 官 游文科正本係照原本作成。
本判決不得上訴（上訴所得受之利益未逾新臺幣150萬元）。
書記官 吳麗琴中 華 民 國 109 年 5 月 19 日