臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第382號上 訴 人 林招瓊訴訟代理人 何邦超律師被上訴人 陳雅蒂訴訟代理人 甘真綝律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於民國109年5月20日臺灣苗栗地方法院108年度訴字第598號第一審判決提起上訴，本院於109年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人⑴新臺幣100萬元及自民國105年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵新臺幣20萬元及自民國108年12月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔5分之3，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國105年10月21日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），由被上訴人將其所有坐落苗栗縣頭份市○○段○○○○○○號土地（以下合稱系爭土地），以新台幣（下同）600萬元出售予伊。伊於簽約時，簽發面額100萬元之支票交付被上訴人，該等支票於105年10月27日兌現。
系爭土地於簽訂系爭契約前，已由原土地所有權人陳０發設定抵押權予訴外人吳０蓮，再於103年11月5日贈與移轉給被上訴人。兩造簽約時，陳０發表示被上訴人與吳０蓮間之抵押債務已結清，但抵押權登記尚未塗銷。兩造因而於系爭契約書第9條、第11條為有關權利瑕疵及違約金之約定。因之前陳０發與吳０蓮交往，嗣兩人分手後，陳０發復與被上訴人結婚，陳０發與吳０蓮彼此間水火不容，且陳０發中風行動不便，陳０發及被上訴人遂央請伊代向吳０蓮索取他項權利之塗銷同意書，伊因體諒而勉強接受系爭契約第5條之約定。但後來伊向吳０蓮索取抵押權塗銷同意書時，吳０蓮卻稱陳０發尚欠其債務2600萬元未清償，故不同意塗銷抵押權設定，伊始知受騙。系爭契約因可歸責於被上訴人與陳０發之事由，迄今仍未辦理所有權移轉登記，屢經催告，均未獲置理。伊因此於107年12月11日以南庄郵局第15號存證信函（下稱107年12月11日信函），請被上訴人於1個月內同意解約，並返還已付價金100萬元，仍未獲置理。伊再於108年11月13日以苗栗南苗郵局第000156號存證信函（下稱108年11月13日信函），請被上訴人於10日內協同伊取得抵押權塗銷同意書，並提出完稅（土地增值稅）及移轉所有權登記所需相關文件，辦理所有權移轉登記，逾期不辦理，即解除系爭契約，不另為解約之通知。上開存證信函均已合法送達被上訴人於系爭契約所載地址，生定期催告之效力，但被上訴人仍拒未履行，故系爭契約於催告期限屆滿時即108年11月24日發生解除之效力。若認上開解除契約不生效力，伊再以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。系爭契約既經解除，伊自得依系爭契約第11條第2項及民法第259條第2款、第203條規定，請求被上訴人返還已付價金100萬元及自受領時起之遲延利息；並依系爭契約第11條第2項及民法第231條第1項、第233條第1項規定，請求被上訴人給付遲延損害賠償金100萬元或違約金100萬元（遲延損害賠償金與違約金，請求擇一為有利之判決）及遲延利息。爰起訴聲明：㈠被上訴人應給付上訴人100萬元及自105年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並於本院補稱：
㈠系爭契約第9條係兩造合意之約定，兩造並未以第5條第2項
排除第9條之約定。證人陳０欣並未見聞兩造如何以第5條第2項排除第9條之約定，其證述顯與事實不符。且系爭契約第9條中僅第1項與中華不動產仲裁協會制定之買賣契約範本所示「乙方（賣方）應擔保本契約標的之產權清楚，絕無一物數賣或被限制登記或與他人爭訟即被占用等瑕疵。如有他人主張權利或產權發生糾紛，乙方除本契約有約定外，應負責於尾款付清前全部排除。若因此致甲方（買方）權益受損時，乙方應負賠償責任」部分內容相同，此乃一般不動產買賣交易之常情、常理。
㈡系爭契約未經完全履行係可歸責於被上訴人，而非可歸責於
伊。兩造簽約當時，被上訴人並未向伊提及系爭土地尚有抵押債務未清償，係簽約後伊向吳０蓮索取抵押權塗銷同意書時，始發現陳０發尚積欠吳０蓮債務未清償，吳０蓮不同意塗銷抵押權，是依民法第265條，伊自得行使不安抗辯，請被上訴人清償或促使陳０發清償抵押債務，協同伊取得抵押權塗銷同意書、塗銷抵押權登記。且證人陳０欣亦證述，其與被上訴人未曾以口頭或書面通知伊辦理完稅或繳納土地增值稅，故伊無須負遲延責任。縱需負遲延責任，亦不影響被上訴人應為之給付義務，被上訴人仍應負瑕疵擔保責任。又徵諸民法第148條及第243條、第235條及其但書之法理，兩造雖約定由伊負責取得抵押權塗銷同意書，但依系爭契約第
9 條約定，於吳０蓮主張陳０發仍欠其債務未清償，不同意塗銷抵押權登記時，取得塗銷抵押權同意書之給付兼須被上訴人之行為（將該抵押債務清償完畢）始得完成（此為行使權利，履行義務之誠信原則），伊既已以準備給付之情事通知被上訴人將上開抵押債務清償完畢，以代提出，應認伊已依債之本旨提出給付。被上訴人屢經催告拒未清償抵押債務，協同伊取得抵押權塗銷同意書，並提出完稅（土地增值稅）及移轉所有權登記所需相關文件，辦理所有權移轉登記完畢，自應負受領遲延責任。且被上訴人行使權利違反民法第148條權利濫用及誠實信用原則，復未依債之本旨提出給付，亦應負給遲延責任。故系爭契約未經完全履行，顯可歸責於被上訴人，而非可歸責於伊。被上訴人既應負受領遲延及給付遲延責任，且屢經催告仍未履行契約債務，伊自得依上開約定解除契約，請求被上訴人返還價金及遲延利息，並請求被上訴人給付遲延損害賠償金或違約金100萬元（遲延損害賠償金、違約金，請求擇一為有利之判決）及法定遲延利息。
二、被上訴人辯以：㈠契約解釋應通盤整體就契約規範意旨為之，非可拘泥於事先
印製顯非屬兩造真意之制式條款。系爭契約上雖有印製第9條條文，但依證人陳０欣於原審之證述及簽約過程可知，此係因代書直接使用內政部版本之制式條款所致，並非雙方之真意。雙方在簽約時均不認為第9條為契約內容之一部分，且已被特約條款第5條內容所取代。
㈡系爭契約關於抵押權登記未塗銷不可歸責於伊。上訴人未依
系爭契約第5條第2項取得抵押權塗銷同意書，違反其應履行之契約義務在先，系爭契約關於抵押權塗銷部分未能完成應可歸責於上訴人。上訴人雖主張伊於簽約時並未向其提及系爭土地尚有抵押債務未清償，簽約後其向吳０蓮索取抵押渠塗銷同意書時，始發現陳０發尚積欠吳０蓮抵押債務，吳０蓮不同意塗銷，故系爭契約關於抵押權塗銷之部分未能完全履行係可歸責於伊云云。但此僅涉及上訴人與伊簽約時係出於如何之動機購買系爭土地及願意簽訂第5條特約條款之問題，該等內心動機既未外顯或列為契約條款內容，自難認已形成為兩造間之權利義務關係。且被上訴人並非抵押債務人，與上開抵押債務無涉，兩造間之權利義務自應回歸系爭契約內容定之。縱依系爭契約第9條約定，該條亦無明示被上訴人必須代為清償抵押債務，至多亦僅係瑕疵擔保之問題。且兩造既以第5條特約約定由上訴人負責取得抵押權塗銷同意書，可見在締約過程中伊已表明未能取得抵押權塗銷文件，上訴人曾為拍賣抵押物事件之拍定人，並非毫無買賣不動產經驗之人，自應知悉抵押權之效果，故無論陳０發是否已清償抵押債務，抵押權人均有不願出具抵押權塗銷同意書之交易上風險，系爭契約第5條既未將「可歸責於陳０發之事由致被上訴人不能取得抵押權塗銷同意書時，上訴人不負取得塗銷同意書之責」之意旨納入系爭契約內容或於契約第5條明示為排除事由，上訴人自應承擔此交易上風險，負有履行契約之義務，自難以此解免其應負責取得塗銷同意書之義務。況上訴人既有買賣土地之經驗，且與吳０蓮並非不認識，則其於簽約前就系爭土地之抵押權存在、塗銷等事項，不可能未加以了解即草率簽約，且其事先亦能與吳０蓮聯繫而取得上開資訊；另由地籍圖謄本及土地登記謄本亦可知，上訴人購買系爭土地應係為與其所持有同段30地號土地一同出售以獲取利益，嗣因故無法出售，始於簽約後之2年屢屢向伊催告解約，以逃避其自身應履行之契約義務。亦徵上訴人係本於自身風險承擔及報酬期望，於評估相關交易風險後，始與伊簽訂系爭契約並磋商第5條特約條款。故上訴人主張系爭契約抵押權未塗銷可歸於伊云云，實屬無稽。
㈢伊並無不履行契約而有違約之情形。依系爭契約第5條第1項
及證人陳０欣之證述可知土地增值稅係由上訴人負擔，故伊並無提出完稅證明相關文件之義務。且上訴人尚未依約給付備證款，則伊提出移轉所有權登記所需文件之契約義務，尚未發生，亦無違約之問題。縱認伊仍負移轉所有權登記所需相關文件之義務，伊亦已將該等文件交予代書，此亦經代書即證人陳０欣證述屬實。故上訴人主張伊未提出完稅證明及移轉所有權登記所需相關文件，而有違約情形云云，顯非可採。
㈣系爭契約關於抵押權登記塗銷部分未能完全履行不可歸責於
伊，且伊亦無提出完稅證明之義務，則上訴人以此主張伊違約，並依上開約定解除契約顯不合法。另依系爭契約第11條第2項可知，必須伊違約且可歸責時，上訴人始得於催告後請求違約賠償，但伊既無違約且可歸責之情形，則上訴人請求伊給付遲延損害賠償及違約金亦無理由。
三、經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人100萬元及自105年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠兩造於105年10月21日簽訂系爭契約，被上訴人將其所有系
爭土地以600萬元價額出售予上訴人。上訴人並於簽約時，簽發面額100萬元之支票交付被上訴人，該支票於105年10月27日兌現，惟迄今仍未辦理系爭土地之所有權移轉登記。
㈡上訴人提出之系爭契約（原證1）為真正。
㈢上訴人曾於107年12月11日以南庄郵局第15號存證信函，請
被上訴人於函到1個月內同意解除系爭契約，並返還上訴人已付之100萬元。
㈣上訴人再於108年11月13日以苗栗南苗郵局第000156號存證
信函，通知被上訴人於函到後10日內協同上訴人取得塗銷抵押權登記同意書，並提出完稅（土地增值稅）及移轉所有權登記所需相關文件，辦理系爭土地所有權移轉登記，逾期不辦理，上訴人即依法解除系爭契約，不另為解除契約之意思表示通知。
㈤陳０發積欠吳０蓮票款1776萬元本息，經原法院以92年度票
字第736號本票裁定准予強制執行，嗣經原法院102年度司執字第21395號強制執行事件，受償7,071,541元。
㈥系爭土地上由抵押權人吳０蓮設定之最高限額200,000,000
元之抵押權尚未塗銷，經上訴人向其請求出具塗銷抵押權同意書，惟經吳０蓮拒絕出具同意書。
㈦上訴人有於起訴狀表示如前開催告、解除契約之意思表示不
生效力，亦以起訴狀繕本送達被上訴人翌日起10日內協同上訴人履約，逾期不辦理即解除契約。
㈧上訴人於109年1月6日辯論意旨狀亦已表示解除系爭契約。
五、本件爭點㈠系爭契約未經完全履行可否歸責於兩造？㈡上訴人主張解除系爭契約，並請求被上訴人返還已付之價金
暨自被上訴人受領時起之法定利息有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付違約金或賠償遲延損害有無理由？
六、得心證之理由：㈠上訴人主張兩造曾於105年10月21日簽訂系爭契約，由被上訴人將其所有系爭土地，以600萬元之價額出售予上訴人。
上訴人並於簽定系爭買賣契約時，簽發面額100萬元之支票交付被上訴人，且於105年10月27日兌現，惟迄今尚未辦理系爭土地之所有權移轉登記等情，業據其提出系爭買賣契約書、支票正背面影本、土地登記第一類謄本等件為證（見原審卷第17至23、63至65頁），並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分之主張為真實。
㈡系爭契約未經完全履行可否歸責於兩造？
⒈上訴人主張依系爭契約第9條第1項、第2項約定，被上訴
人保證系爭土地之產權完整，如於簽訂系爭契約前有抵押權登記等情形，被上訴人應於系爭買賣契約簽訂日起2個月內將該抵押權登記塗銷完竣等語。雖系爭契約第5條其他特別約定事項，其第2項載明：本案他項權利部份之塗銷由買方（即上訴人）負責取得塗銷同意書，此有系爭買賣契約書在卷可按（見原審卷第18、20頁），而依證人即地政士陳０欣於原審之證詞（見原審卷第232至237頁）及上訴人曾於107年12月21日以南庄郵局15號存證信函（下稱107年12月21日信函）通知被上訴人，因陳０發尚積欠抵押權人吳０蓮債務，致上訴人無法依約取得抵押權人塗銷同意書，完成產權移轉，目前房地產景氣急降，系爭土地價值隨之降貶，為此懇請被上訴人收悉此函後1個月內，給予同意系爭買賣辦理解約等語，有該存證信函在卷可稽（見原審卷第31至33頁），堪認系爭契約第5條其他特別約定事項第2項之約定，確係出於兩造間之約定無誤。
⒉然查：
⑴雖然系爭契約第5條其他特別約定事項第2項之約定，係
出於兩造間的合意，已見前述。然按，解釋意思表示應探求當事人之真意，不能拘泥於所用文字。本院審酌兩造為此一約定，實係出於一個前提，亦即之所以會由上訴人向吳０蓮去取得塗銷抵押權同意書，係因被上訴人之夫陳０發（原系爭土地所有人、債務人，並設定抵押權予吳０蓮）的前女友即抵押權人吳０蓮，彼二人間交惡，而且聲稱陳０發並沒有積欠吳０蓮債務，所以才會約定由上訴人向吳０蓮去拿塗銷抵押權同意書，否則出賣人之被上訴人既有權利瑕疵擔保責任，本有塗銷系爭抵押權之義務，何由上訴人負責去塗銷抵押權呢？⑵本件既經上訴人向吳０蓮去拿塗銷抵押權同意書，因吳
０蓮表示債務人尚欠2000多萬元，所以不同意塗銷等語，以致於無法取得塗銷抵押權同意書，自應回歸到契約買賣契約原有的權利義務關係，亦即由被上訴人負責塗銷抵押權登記，始為允當，否則上訴人既無法塗銷抵押權登記，若謂此不可歸責於被上訴人，以致於上訴人無法據此解除系爭契約，上訴人勢必要履行系爭契約，在無扣除抵押債務的情況下，還要交付600萬元的價金，日後一旦遭抵押權人實施抵押權，拍賣系爭土地，此時無異由上訴人代為清償債務600萬元，顯然不合理。
⑶上訴人既已依系爭契約第5條第2項約定，曾向抵押權人
吳０蓮索取抵押權塗銷同意書，惟原債務人陳０發積欠吳０蓮票款1776萬元本息，並經原法院以92年度票字第736號裁定本票准予強制執行，嗣經原法院102年度司執字第21395號強制執行事件，受償707萬1541元，此為兩造所不爭執，足認陳０發至少尚有積欠吳０蓮上開款項未為清償。則陳０發在未為清償前，吳０蓮拒絕出具抵押權塗銷同意書，乃事所當然。上訴人雖依系爭契約第5條第2項約定，向抵押權人吳０蓮取得抵押權塗銷同意書，惟並無代為清償抵押債務之義務，仍需待陳０發清償抵押權債務後，上訴人始有可能向吳０蓮取得抵押權塗銷同意書，堪認上訴人向吳０蓮取得抵押權塗銷同意書，而未能取得乃因陳０發尚未清償之故，自無可歸責上訴人之事由。
⑷因此在無法取得塗銷抵押權同意書時，回歸系爭契約的
本質，應由賣方即被上訴人負責權利瑕疵擔保責任，負有塗銷抵押權登記之義務，符合公平。故被上訴人抗辯依照系爭契約手寫的約定，應該由上訴人負責塗銷抵押權登記，伊不負塗銷抵押權登記義務云云，為不可採。
㈢上訴人主張解除系爭契約，並請求被上訴人返還已付之價金
暨自被上訴人受領時起之法定利息有無理由？⒈上訴人主張被上訴人違反系爭契約第8條第1項、第9條第1
項、第2項，而依第11條第2項第2款之約定解除系爭契約，並依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還已給付買賣價金100萬元及自受領時起之法定遲延利息等語。此為被上訴人否認，並以前詞置辯。經查：
⑴按系爭契約第11條第2項第2款前段約定，乙方（即被上
訴人）若未依契約履行各項義務且可歸責時，經甲方（即上訴人）書面通知限期催告後仍無故不履行時，甲方得解除本買賣契約等情，有系爭契約在可按（見原審卷第21頁）。是被上訴人若有違反系爭契約所約定之事由，並具可歸責事由時，上訴人自得解除系爭契約。⑵上訴人主張伊無法向吳０蓮取得塗銷抵押權登記同意書
，被上訴人應負責塗銷系爭抵押權，然被上訴人置之不理，係屬違約等情，應屬可採，已見前述。上訴人經以107年12月11日信函、108年11月13日信函迭經催告被上訴人後，被上訴人仍未履行，上訴人因而以起訴狀繕本送達被上訴人以解除契約（見原審卷第14頁），自發生解除系爭契約的效力，故上訴人主張被上訴人應負解除契約後返還價金100萬元及自受領時即105年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息等語，為可採信。
㈣上訴人請求被上訴人給付違約金或賠償遲延損害有無理由？
⒈上訴人主張依民法第231條第1項、第233條第1項及系爭買
賣契約書第11條第2項第1款、第2款之約定請求被上訴人就遲延損害賠償金或違約金給付100萬元及法定遲延利息，擇一為有利判決等語，此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
⒉依系爭契約第11條第2項約定：「乙方（即被上訴人）若
未依契約履行各項義務且可歸責時，依下列規定辦理：每逾一日，乙方應按甲方已繳買賣價款千分之一計算之遲延賠償予甲方（自逾期日起至完成給付日止。）。經甲方（即上訴人）書面通知限期催告後仍無故不履行時，甲方得解除本買賣契約，且乙方應將甲方已付款項加倍返還予甲方，作為違約賠償。」等情，有系爭契約書在可按（見原審卷第21頁）。
⒉系爭契約未經完全履行，被上訴人有可歸責之事由，即有
違反系爭契約上開條文，而有給付遲延之情事，上訴人以前揭事由催告、解除系爭買賣契約，已生合法解除系爭契約之效力，均已見前述。從而，上訴人請求給付違約金，於法有據。
⒊按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條亦有明文。衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院79年台上字第1915號判例意旨、51年台上字19號判例意旨、70年度台上字第3796號判決意旨參照）。
⒋查上訴人除解除系爭契約，並請求返還已給付100萬元外
，另依系爭契約之約定，被上訴人違約，應支付前揭已給付價金100萬元之加倍違約金，即100萬元，於法有據。至於上訴人請求之違約金是否過高，法院依職權有審酌的權利。本院衡酌上訴人已得請求被上訴人於解除系爭契約後返還價金100萬元，及自受領時起之利息，另外就被上訴人懲罰性違約金，因兩造囿於系爭契約手寫部分之約定，如何解讀，各執一詞，原審判決亦認被上訴人無可歸責之事由，本院認為非由透過系爭契約合理解釋，無法適時釐清，故被上訴人雖有可歸責性，然其可值非難之程度不高，本院認為以20萬元為適當。故上訴人主張違約金之數額，得請求20萬元及自起訴狀繕本送達翌日即108年12月26日（被上訴人於108年12月25日自警局領取原法院送達之起訴狀繕本，見原審卷第57、71頁），起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於此範圍內，於法有據，逾此範圍，於法無據。
㈤綜上所述，上訴人依民法第259條第2款、第231條第1項、第
233條第1項及系爭買賣契約書第11條第2項第1款、第2款之約定請求被上訴人應給付⑴100萬元及自105年10月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵20萬元及自108年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第2項所示。本件兩造均不得上訴三審，是上訴人雖聲請假執行，即毋庸宣告，附此說明。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 24 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 郭妙俐法 官 張國華正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 柯孟伶中 華 民 國 109 年 11 月 24 日