臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第482號上 訴 人 劉慧桂
劉瑩珠劉慧瑛兼 上三 人訴訟代理人 劉國光上 訴 人 劉慧珠被 上訴 人 賴秀英訴訟代理人 黃邦哲律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國109 年6 月30日臺灣苗栗地方法院109 年度訴字第232 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年12月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第一項更正為「確認上訴人劉慧桂、劉瑩珠、劉慧瑛、劉國光、劉慧珠就被上訴人所有坐落如附表所示房地設定如附表所示之最高限額抵押權所擔保之債權不存在」。
事實及理由
壹、程序部分：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查被上訴人於原審起訴聲明第1 項請求「確認系爭抵押權（詳後述）所擔保之債權及債權請求權不存在」，因債權不存在範圍涵蓋債權請求權不存在，故於本院改為「確認系爭抵押權所擔保之債權不存在」（見本院卷136 頁），核屬更正法律上陳述，依民事訴訟法第256 條之規定，非屬訴之變更、追加。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊與訴外人即上訴人之被繼承人劉統坤（已於民國103 年8 月25日死亡）原為男女朋友，因劉統坤表示有方法可避免他人侵奪並保全伊之財產，遂將印鑑證明及印鑑章交付與劉統坤，直至109 年2 月4 日，才發現伊所有如附表所示房地（下稱系爭房地）遭劉統坤設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。伊與劉統坤間並無債權債務關係，亦未提供系爭房地設定系爭抵押權，爰依民法第767 條第1 項中段之規定，求為：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權及債權請求權不存在；㈡上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷之判決。
二、上訴人則以：被上訴人主張系爭抵押權係虛偽設定，即應由其舉證證明。被上訴人申請印鑑證明並交付印鑑章予劉統坤，應知要辦理系爭抵押權登記，如非有債務關係，怎會隨意設定抵押權。辦理抵押權登記應有借據、本票等債權存在之憑證，且地政機關已為系爭抵押權之登記，應認劉統坤有借款債權存在等語，資為抗辯。
三、原判決確認系爭抵押權所擔保之債權及債權請求權不存在，及命上訴人應就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回；並更正起訴聲明第1項為：確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
四、得心證之理由㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號民事判例要旨參照）。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103 年度台上字第393 號民事裁判要旨參照）。查系爭抵押權擔保債權確定期日為108 年5 月13日，有系爭房地登記謄本為證（見原審卷19-25 頁），則系爭抵押權所擔保之債權於108 年5 月13日因期日屆至而確定，其從屬性因而回復。被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，揆諸前揭判例、判決意旨，自應由上訴人就系爭抵押權所擔保之債權存在之積極事實負舉證之責任。然依系爭抵押權設定登記申請書及其附件資料（見原審卷95-109頁），並無任何借據、本票足資證明劉統坤對被上訴人有借款債權存在，且系爭抵押權設定登記申請書之申請登記以外之約定事項欄位記載「實際貸放另立借據之憑證」（同上卷103 頁），足徵劉統坤辦理系爭抵押權時，尚未有借款債權存在，否則應有借據附於申請書內。又依上開申請書，系爭抵押權為劉統坤親自辦理，未委任代書，上訴人請求傳訊代辦系爭抵押權之代書，尚有誤會。上訴人迄未能舉證證明系爭抵押權於存續期間屆滿時，有擔保債權存在，僅辯稱應由被上訴人舉證或其等已盡舉證之責云云，要非可採，是被上訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有理由。
㈡按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然
若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號民事判例意旨參照）。又因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條定有明文。查上訴人並未能舉證證明系爭抵押權存續期間內，劉統坤與被上訴人間有債權債務發生之事實，且系爭抵押權存續期間業已屆滿，所擔保之債權已可確定不再發生，被上訴人主張依依民法第767 條第1 項中段之規定，請求抵押權人塗銷系爭抵押權，應屬有據。又系爭抵押權人劉統坤已於103 年8 月25日死亡，其繼承人為上訴人等
5 人，有戶籍謄本及繼承系統表可稽（見原審卷53-69 頁），而系爭抵押權登記之塗銷，係使物權消滅之處分行為，惟上訴人迄未就系爭抵押權辦理繼承登記，則被上訴人請求上訴人就系爭抵押權登記辦理繼承登記後予以塗銷，應屬有據。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及請求上訴人就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人就原判決主文第1 項更正如前所述，爰諭知如主文第3 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
民事第八庭
審判長法 官 杭起鶴
法 官 吳國聖法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王麗珍中 華 民 國 109 年 12 月 31 日附表：
┌──┬───────────┬────┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┐│編號│ 標 的 │權利種類│收件年期字│登記日期│權利人 │債務人、│擔保債權│擔保債權│設定權利圍││ │（苗栗縣苗栗市○○段）│ │號 │ │權利比例│債務比例│總金額 │確定期日│ │├──┼───────────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│ 1. │0000-000地號土地 │最高限額│98年苗地資│98年5 月│劉統坤 │賴秀英 │150萬元 │108 年5 │919/100000│├──┼───────────┤抵押權 │字第32520 │14日 │1/1 │全部 │ │月13日 ├─────┤│ 2. │1753建號建物 │ │號 │ │ │ │ │ │ 1/1 │└──┴───────────┴────┴─────┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┘