臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上易字第416號上訴人即附帶被上訴人 張淑婉
張貴杏張淑櫻李淑惠張耀元張容瑄張詠婷上七人共同訴訟代理人 魏光玄律師被上訴人即附帶上訴人 張崇欽訴訟代理人 賴宜孜律師上列當事人間請求返還土地所有權事件，上訴人對於中華民國109年6月9日臺灣臺中地方法院107年度訴字第3221號第一審判決提起一部上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於109年12月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人即附帶被上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請；㈡命移轉土地所有權登記部分之假執行宣告，暨該等部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人即附帶上訴人應給付上訴人即附帶被上訴人新臺幣42萬元，及其中新臺幣18萬元、24萬元各自民國107年10月16日、107年11月28日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人即附帶被上訴人在第一審關於請求移轉土地所有權登記部分之假執行聲請駁回。
被上訴人即附帶上訴人之其餘附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審（含附帶上訴）訴訟費用由被上訴人即附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）主張：
(一)訴外人張○○生前於民國77年5月15日簽立「張○○家產分業草契」，將其所有之土地分配予其七房兒孫，並由該七房即訴外人張○○（即伊等之被繼承人或再轉被繼承人）、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）張崇欽（代替其早歿之父張○○）、訴外人張○○、張○○、張○○、張○○、張○○等7人於該草契圖示上簽名為憑；嗣張○○所有分割前之改制前臺中縣○○鄉○○段000地號土地（下稱原103地號土地），於78年12月14日以贈與為原因移轉登記至被上訴人名下；其後，該七房除張○○以外之六房，即張○○、張○○、張○○、張○○、張○○（下稱張○○等5人）與被上訴人於79年2月3日簽立「分業契約書」，其中載明原103地號土地分配予張○○104 /2075、被上訴人1231/2075、張○○257/2075、張○○、張○○、張○○各161/2075，被上訴人並於79年2月6日將其名下原103地號土地設定抵押權予張○○、張○○、張○○、張○○（下稱張○○等4人），且於抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄載明「本案係信用擔保，茲因本案標示係屬農業區，無法移轉登記為分別共有，故以張崇欽為登記名義人，並承諾本標示確為張崇欽1231/2075、張○○104/2075、張○○、張○○、張○○等3人各為161/2075、張○○257/2075分別共有所有」。原103地號土地之應有部分104/2075（換算面積為104平方公尺）實係張○○分配予張○○所有，而借名登記於被上訴人名下。而張○○已於97年間死亡，其子張崇文嗣亦已於103年間死亡，是張○○就上開土地之所有權已由上訴人張貴杏、張淑婉、張淑櫻、李淑惠、張耀元、張詠婷、張容瑄繼承或再轉繼承而公同共有（繼承比例前3人均為1/4、後4人均為1/16）。然原103地號土地迭經分割、移轉，目前僅同段103-2地號土地（面積為85平方公尺，下稱系爭土地）尚在被上訴人名下。張淑婉已於107年6月5日代理其他上訴人發函通知被上訴人終止上開借名登記契約，是伊等自得依繼承及借名登記契約，本於終止後之借名登記物返還請求權，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予伊等，且就不足額之19平方公尺（104-85＝19）土地所有權，則依民法第226條第1項、第227條第1項債務不履行損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償新臺幣（下同）42萬元。
(二)如認本件並未成立借名登記關係，然依系爭分業契約書及系爭抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄所為約定，被上訴人仍負有移轉原103地號土地之應有部分104/2075予張○○之契約義務，是伊等自得依繼承及該契約之法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地，且就不足額之19平方公尺，依債務不履行之規定負損害賠償責任。縱如被上訴人所主張，被上訴人與張○○就系爭土地之關係為「附負擔之贈與」，被上訴人亦不得撤銷該贈與，是伊等仍得依繼承之法律關係及民法第409條、第410條贈與之規定，請求被上訴人移轉系爭土地，且就不足額之19平方公尺，負損害賠償責任等情，爰請求擇一依上述法律關係及規定，命被上訴人應將系爭土地之所有權全部範圍，移轉登記上訴人；被上訴人應給付476,145元予上訴人，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5加計利息之判決，並願供擔保聲請宣告假執行（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、被上訴人則以：張○○生前已以系爭分業草契，將其所有土地分配予伊及上開伊之6名伯（張○○）、叔（張○○等4人、張○○）。是以，上開分割前原103地號土地實係張○○贈與予伊所有，並非上訴人所稱之借名登記。嗣諸位伯叔不滿張○○偏愛自小父母均亡之伊，於79年間私下強力要求伊將上開已受贈取得之原103地號土地再拿出825平方公尺移轉登記予伯叔，伊遂與張○○等5人簽訂系爭79年2月3日分業契約書、79年2月6日抵押權設定契約書，並約定多取得土地者，必須籌50萬元供張○○作為敬老金。其後，原103地號土地於93年6月間先分割出同段103-1地號、面積為825平方公尺；該103-1地號土地再於94年1月間分割由張○○等5人取得，其間面積差異均係經各人之同意；張○○並因其子債務問題而要求將分割予其之系爭103-2地號土地繼續登記在伊名下。是以，系爭分業契約書，實係伊與張○○等5人所簽訂之附負擔（給付張○○50萬元）贈與契約，另就該負擔部分則為利益第三人（張○○）契約。從而，伊與張○○間並無借名登記契約存在，上訴人依借名登記契約為請求，顯無理由。又伊已依民法第408條第1項規定，以108年10月30日民事答辯㈦狀繕本之送達，對張○○之繼承人即上訴人為撤銷系爭土地贈與之意思表示之通知，是上訴人請求伊移轉系爭土地，自無理由。再者，就系爭土地嗣後實際分割由張○○等5人取得之面積與系爭分業契約書所載比例換算面積間之差異，係張○○等5人折衝協商下之結果，亦即係經渠5人之同意，若上訴人認為分割後之系爭土地有物之瑕疵，伊依民法第411條規定，亦無庸負瑕疵擔保責任；且張○○既有同意其面積由104平方公尺變成85平方公尺，則上訴人猶請求伊賠償該所謂不足額面積之價額，自無理由。況且，縱如上訴人所稱，伊與張○○間有債權契約，伊因而有契約履行義務，然此部分已超過15年，伊提出時效抗辯等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命被上訴人應將系爭土地之所有權全部範圍，移轉登記予上訴人；另分別酌定相當擔保金，為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起一部上訴，並上訴聲明：(一)原判決不利上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人42萬元，及其中18萬元自起訴狀繕本送達翌日起，其中24萬元自107年11月28日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分，提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：(一)原判決不利於被上訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴人對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第183頁至第184頁、第279頁至第280頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.被上訴人為張○○之子（見原審卷一第160頁反面），上訴人均為張○○（於97年1月21日死亡）之繼承人，均未拋棄繼承。訴外人張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○、張○○，均為張○○之子。2.77年5月15日張○○家屬分業草契、79年2月3日分業契約書及79年2月6日土地抵押權設定書為真正（見原審卷一第232頁、第25至28頁）。
3.被上訴人於78年12月14日以贈與為原因自張○○受讓原103地號土地（見原審卷二第87頁）。被上訴人與張○○、張○○、張○○、張○○、張○○於79年2月3日簽立分業契約書（見原審卷一第25至27頁），被上訴人並於79年2月6日將原103地號土地設定抵押權予張○○、張○○、張○○、張○○；張○○抵押權部分嗣由張楊○○於87年7月27日分割繼承（見原審卷一第28頁、原審卷二第91至95頁）。
4.臺中市○○區○○段00000地號土地（面積825平方公尺）係於93年6月7日分割自被上訴人所有之原103地號土地（見原審卷一第138、160頁），並於93年12月9日塗銷抵押權設定登記（見原審卷一第138至139、161至178頁）。嗣103-1地號土地再於94年1月19日分割為103-1 (面積310平方公尺）、103-2（面積85平方公尺，見原審卷一第34頁）、103-3 (面積275平方公尺）、103-4地號土地（面積155平方公尺）（見原審卷一第139、180至186頁）。103-1地號土地於94年3月31日以買賣為原因移轉登記予張○○之女張錦燕（見原審卷一第33頁、卷二第179至186頁）；103-3地號土地（面積275平方公尺）、103-4地號土地（面積155平方公尺）則分別移轉登記予張○○之子張○○、張○○配偶張楊○○；張○○部分則出售予張○○併入103-1地號土地。分割後之現103地號土地（面積1250平方公尺）則於96年2月13日以夫妻贈與為原因移轉登記予被上訴人之配偶賴寬柔（見原審卷一第31頁、第160頁反面）。
5.依據正心不動產估價師聯合事務所之不動產估價報告書（案號：CS191105）之結論，系爭土地面積為85平方公尺的市場價值為1,782,000元，若系爭土地面積為104平方公尺，其市場價值為2,202,000元。
(二)兩造爭執事項：
1.上訴人主張依繼承法律關係及79年2月3日所簽立分業契約書、借名登記契約或民法第409規定，請求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人，有無理由？
2.上訴人主張民法第226條第1項、第227第1項、第410條就不足額19平方公尺之給付不能部分，請求損害賠償，有無理由？
3.被上訴人主張撤銷系爭土地之贈與，是否可採？
五、得心證之理由：
(一)張○○與被上訴人間就原103地號土地應有部分104/2075存有借名登記法律關係：
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號、99年度台上字第1662號判決意旨參照）。則借名契約係就借名登記之財產仍由借名者自行管理、使用、處分之契約，並無使出名者取得實質所有權或其他權利之意思。故當事人一方如主張與他方有借名登記關係存在，自應就借名登記契約確已成立之事實，負舉證責任。上訴人主張伊等之被繼承人張○○與被上訴人間就原103地號土地應有部分104/2075存有借名登記法律關係，為被上訴人所否認，自應由上訴人就此負舉證之責。
2.經查，依77年5月15日張○○家屬分業草契（見原審卷一第232頁）及臺中市雅潭地政事務所108年6月12日雅地資字第1080005038號函檢附之重造前及電子處理前登記簿謄本（見原審卷二第51頁至121頁）所示，張○○自張○○分得改制前臺中縣○○鄉○○段000地號土地（登記為張崇文之名下）、張○○分得同段101地號土地、張○○分得同段102地號土地、被上訴人分得同段103地號土地、張○○分得同段104地號土地、張○○分得同段105地號土地、張○○分得同段106地號土地，其中被上訴人係於78年12月14日以贈與為原因辦理所有權移轉登記完畢，其餘則均於78年7月11日以贈與為原因辦理所有權移轉登記完畢。嗣張○○等5人與被上訴人於79年2月3日簽立分業契約書，已為兩造所不爭執，應可採信。觀諸其內容記載：立分業契約書人..因人多各有各業，奉父（祖父）張○○之命將如附表清冊土地標示合理均配，至公無私，合家喜悅，自今協訂本契約書（詳如附表清冊內所載）各自掌管，均不得反悔，並無異議，恐口無憑，特立本契約書為憑等語，並檢附登記清冊土地標示及原103地號土地之分配位置圖為該分業契約書之附件（見原審卷一第25至27頁）。再依上開登記清冊土地標示所示，除列載張○○家屬分業草契所分配與各房之上開土地外，尚有被上訴人之同段1133地號土地、張○○之1134地號土地，可見張○○等5人與被上訴人簽立分業契約書，係為就登記清冊土地標示之土地進行分配。參諸該登記清冊土地標示關於原103地號土地部分權利範圍及原103地號土地分配位置圖之記載，張○○等5人與被上訴人除合意將原103地號土地分配予張○○應有部分104/2075、被上訴人應有部分1231/2075、張○○應有部分257/2075、張○○、張○○、張○○應有部分各161/2075外，並於原103地號土地圖示上明確劃定張○○等5人與被上訴人之分配位置，復約定各自管理所分配之土地，顯見被上訴人有將原103地號土地上開應有部分之所有權依分業契約書之約定讓與張○○等5人之意甚明。且該分業契約書係於雙方依分業草契取得受贈自張○○之土地後，再為上開登記清冊所載土地之分配，分業契約書上雖記載「奉父（祖父）張○○之命將如附表清冊土地標示合理均配」等語，亦僅載明其等分配土地之緣由，並非由張○○就其所有土地再為分配。證人張○○復於原審證稱：分業契約書上張俊明的簽名是我簽的，原103地號土地之分配位置圖（見原審卷一第27頁）是被上訴人先提議說這樣分比較好，大家都同意；79年2月3日講這張圖是我們兄弟知道而已，我父親是授權我們兄弟自己處理等語（見原審卷二第177頁）。可見該分業契約書係張○○等5人與被上訴人間，合意就其等各自所有土地所為家產之分配，雖未經張○○於分業契約書上簽認，然對於張○○等5人與被上訴人間依分業契約書合意之土地分配結果不生影響，張○○等5人與被上訴人自應受其拘束。
3.被上訴人雖辯稱該分業契約書為附負擔之贈與契約，雙方約定多取得土地者，必須籌50萬元供張○○作為敬老金等語；然查，該分業契約書業已載明：立分業契約書人..因人多各有各業，奉父（祖父）張○○之命將如附表清冊土地標示合理均配，至公無私，合家喜悅，自今協訂本契約書各自掌管等語，張○○等5人與被上訴人間係就其等所有土地進行家產分配，且約定各自管理所分配之土地，並未有何贈與意旨之記載。而張○○家屬分業草契上雖記載：「1.平均以627坪為基準分業，多餘或不足以每坪6,000元互相抵補。2.分業剩餘得款不足份，由七房平均分攤給家父/祖父約以250萬元零用款」等語（見原審卷一第232頁），亦係張○○與其七房兒孫間就分業草契分配結果所為之約定，與分業契約書之當事人不同，分配內容亦有不同，要難以分業草契之上開約定解為分業契約書關於土地分配所附之條件。證人張○○於原審證稱：
簽分業契約書是因為土地有很多筆，總共算627坪為基礎，但大家土地有多有少，所以互相找補，而且要給父母生活費，如果拿50萬元出來的話，土地就多分50坪，張○○沒有拿出來，所以沒有分，其餘六個都有拿，所以加50坪等語（見原審卷二第175、177頁）；並於本院結證稱：分業草契中，大家的土地都分627坪，剩下有多的就是要當作父母親的生活費，如果兄弟有人拿50萬出來，就有權利可以分到剩下多的土地。分業草契記載每坪不足以6千元抵補之約定，大家都不同意，最後是協議用50萬元來分配剩餘的土地，分業草契簽訂後就是照這樣去履行，只有6千元找補的部分有變動，剩下的土地是有拿出50萬元的人才有權利分配。只有拿出50萬的人才可以再分配剩下的原103地號土地，分配的依據是按照之前已經分配的土地的多少來決定分配的比例，之前分比較多的人，就原103地號土地分配的比例就比較少，之前分配比較少的人，就原103地號土地分配的比例就比較多，不是被上訴人要贈送土地給我們的；在78年間就有討論原103地號土地分配的事，到簽分業契約書前幾天才談定，談定好之後才簽約，簽約後才辦理抵押權設定等語（見本院卷第213至217頁）。可見分業草契雖以各房分得土地627坪為基礎，然因有土地找補問題及考慮父母生活費之給予，張○○等5人與被上訴人之後乃再議定如分業契約書所示土地分配之事，並約定需支付父母生活費50萬元始得受剩餘土地之分配，益徵該分業契約書關於原103地號土地之分配，並非基於被上訴人之贈與原因而為之，被上訴人上開所辯，委無可採。
4.按89年1月26日修正公布前之農業發展條例第30條規定：每宗耕地不得分割及移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之必要者，得報經該省(市)主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分得為分割。89年1月26日修正公布施行之農業發展條例將前揭第30條移列至第16條，修正公布後之該條例第16條第1項第1款規定：每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限：因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。且土地法第30條就農地之繼受人限於有自耕能力者之規定，亦於同日修正刪除，而於同月28日施行。故上開法令修正、施行後，農地已得增加共有人，成立新共有關係，且不限於具備自耕能力者始得登記為所有權人。茲查，張○○等5人與被上訴人於79年2月3日簽立分業契約書後，旋於同月6日，被上訴人將其名下原103地號土地設定抵押權予張○○等4人，有抵押權設定契約書、土地登記簿附卷可稽（見原審卷一第54、91、93頁），且為兩造所不爭執，並於抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄載明「本案係信用擔保，茲因本案標示係屬農業區，無法移轉登記為分別共有，故以張崇欽為登記名義人，並承諾本標示確為張崇欽1231/2075、張○○104/2075、張○○、張○○、張○○等3人各為161/2075、張○○257/2075分別共同所有」，已明確揭櫫張○○等5人就原103地號土地分別共有上開應有部分為其等所有，核其等與被上訴人於分業契約書就原103地號土地所合意之分配結果相同。參諸89年1月26日修正前農業發展條例第30條本文規定：每宗耕地不得分割及移轉為共有，可知渠等就分業契約書所議定之上開分配結果，囿於當時法令限制致無法移轉為共有，因而將得受原103地號土地上開應有部分分配者之權利，仍以被上訴人為登記名義人，按受分配者之權利比例設定抵押權，以待日後不受法令限制時得為移轉登記之擔保。迄農業發展條例上開規定於89年1月26日修法後，被上訴人即於93年6月7日辦理分割原103地號土地事宜（見原審卷一第138、160頁），並於93年12月9日塗銷抵押權設定登記（見原審卷一第138至139、161至178頁），再於94年1月19日將分割後之103-1地號土地分割為103-1(面積310平方公尺）、103-2（面積85平方公尺，見原審卷一第34頁）、103-3 (面積275平方公尺）、103-4地號土地（面積155平方公尺，見原審卷一第139、180至186頁）。其中103-1地號土地嗣於94年3月31日以買賣為原因移轉登記予張○○之女張錦燕（見原審卷一第33頁、卷二第179至186頁），103-3地號土地（面積275平方公尺）、103-4地號土地（面積155平方公尺）則分別移轉登記予張○○之子張○○、張○○配偶張楊○○，張○○部分則出售予張○○併入103-1地號土地，亦為兩造所不爭執，足見被上訴人於前揭法令變動後，已能辦理移轉登記，旋即辦理塗銷抵押權設定及土地分割過戶事宜，無非係為履行分業契約書及抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」之約定。證人張○○復於原審證稱：我們在簽抵押權設定契約書時，就是認知土地是屬於我們的，只是用被上訴人的名字登記，因為土地不能分割。張○○因為跟被上訴人關係好，所以說不用設定等語（見原審卷二第176頁）；並於本院證稱：當時大家在簽訂分業契約書和辦理原103地號土地抵押權設定登記時，都認知該土地權利是按比例屬於各兄弟的，但因為當時農地不能分割，所以才用設定抵押權的方式，而當時因為被上訴人的土地比例比較多，所以大家協議用被上訴人的名義登記等語（見本院卷第215頁），被上訴人亦自承：張○○在諸弟及被上訴人前說不契約，不抵押，登記在被上訴人名下即可；79（應為89之誤）年政府解禁可辦理分割登記，被上訴人請他們各別分割回去，除張○○向被上訴人表示仍保持在被上訴人名下...等語（見原審卷一第75頁）。可見張○○基於其與被上訴人間之信任關係，乃將其依分業契約書所取得共有原103地號土地之應有部分104/2075權利及分配位置，雖得自行管理，然因法令限制之故，仍以被上訴人名義登記在其名下，為被上訴人所允而載明如前揭抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」所示，揆諸首揭說明，張○○與被上訴人間就原103地號土地應有部分104/2075應成立借名登記法律關係，堪予認定。
(二)上訴人得依繼承、借名登記法律關係請求被上訴人移轉登記系爭土地所有權：按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1147條、第1148條第1項前段定有明文。又當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。民法第549條第1項、第541條第2項定有明文。而借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算（最高法院103年度台上字第1466號判決意旨參照）。查上訴人為張○○之繼承人，為兩造所不爭執，且均未拋棄繼承（見本院卷第333頁），依繼承法律關係應承繼被繼承人張○○之權利義務。而張○○與被上訴人間就原103地號土地應有部分104/2075成立借名登記法律關係，已如前述，上訴人自得繼承該借名登記法律關係，則兩造間就原103地號土地應有部分104/2075權利所存在之借名登記契約，上訴人得依民法第549條第1項之規定，隨時終止兩造間之借名登記契約，是本件上訴人於107年6月5日以存證信函向上訴人為終止原103地號土地應有部分104/2075權利借名登記契約之意思表示，有該存證信函可稽（見原審卷一第29至30頁），且為被上訴人所不爭執，應屬有據，故兩造間就原103地號土地應有部分104/2075權利之借名登記契約即因上訴人之終止而消滅，其借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自斯時起算，上訴人旋於107年9月13日起訴為本件請求（見原審卷一第6頁），尚未罹於時效。惟查，原103地號土地迭經被上訴人辦理分割、移轉登記予他人後（見兩造不爭執事項4.），僅餘有系爭土地仍登記於被上訴人名下，有土地登記謄本可稽（見原審卷一第34頁），是上訴人本於借名登記法律關係，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，應予准許。
(三)上訴人得就不足額19平方公尺之給付不能部分，請求損害賠償42萬元：
1.按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第226條第1項定有明文。又標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，借名人得依民法第226條第1項之規定請求賠償損害，且該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時起算（最高法院104年度台上字第357號判決意旨參照）。經查，兩造間就原103地號土地應有部分104/2075權利所存在之借名登記契約業經終止，已如前述，上訴人得依繼承、借名登記法律關係，請求被上訴人移轉登記該部分之土地所有權，然原103地號土地迭經被上訴人辦理分割、移轉登記予他人後，僅餘有面積為85平方公尺之系爭土地仍登記於被上訴人名下，就其土地面積不足19平方公尺部分（計算式：原103地號土地面積2075平方公尺×104/2075－85平方公尺＝19平方公尺），被上訴人已不能移轉登記予上訴人，且其給付不能係因可歸責於被上訴人將原103地號土地其他部分移轉登記予他人之事由所致，被上訴人所為移轉登記，妨礙上訴人借名登記財產返還請求權之行使，造成此等給付不能之事由，自可歸責於被上訴人，則上訴人主張被上訴人就該不足額19平方公尺部分應負民法第226條第1項所定債務不履行之損害賠償責任，應屬有據，且其時效亦同前段所述之原債權即借名登記財產返還請求權可得行使時，即自借名登記契約消滅時起算，亦尚未罹於時效。
2.被上訴人雖辯稱該不足額部分係張○○等5人間自行協商分割之結果，從104平方公尺變成85平方公尺，是在張○○策劃執行下所同意云云，然為上訴人所否認。經查，原103地號土地分割事宜係由被上訴人委由其妹婿游政建代書所辦理，有土地登記申請書可稽（見原審卷一第159頁），且經證人張○○及兩造陳明在卷（見本院卷第182、183、218頁），被上訴人並自陳代書沒有跟張○○兄弟開會討論過，沒有訊問代書之必要等情（見本院卷第218頁），難認代書受託辦理原103地號土地分割事宜之分割方案，係受張○○之指示而為之。況參諸歷次辦理分割及移轉登記過程中（見兩造不爭執事項4.），均未辦理張○○部分之過戶事宜，證人張○○則證稱：「（問：辦理103、103-1地號土地分割為何僅分割出0.0825公頃而非0.0844公頃（相差0.0019公頃）作為103-1地號土地面積？）面積的計算我不清楚」等語（見本院卷第217至218頁），被上訴人亦未舉證證明張○○有何同意減縮其原103地號土地應有部分面積之事實，尚難推認張○○有同意其就原103地號土地應有部分104/2075之面積減縮為85平方公尺。況被上訴人復自陳：試分割時，由104/2075分割成85/2075，不足19平方公尺，經請示如何補償，原要由共同分割的6人商量補償，但張○○告知大家沒關係...，如有不足，雖張○○放棄要求補償，也應6個人商量共同補償，非由被上訴人一人負擔等語（見原審卷一第75頁），顯見張○○部分確有分配不足額而為如何補償之情事，被上訴人雖辯稱張○○放棄補償云云，然亦未能舉證以實其說，是被上訴人上開所辯，尚難採信。
3.再按民法第226條第1項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213條第1項及第216條規定自明（最高法院92年度台上字第829號、96年度台上字第485號裁判要旨參照）。
經查，分割後現存系爭土地面積僅餘85平方公尺，經原審囑託正心不動產估價師聯合事務所鑑定，該事務所針對該土地進行產權、區域因素、個別因素、不動產市況分析，斟酌該土地使用情況，依比較法評估價格，經該事務所出具不動產估價報告書（案號：CS191105）結論，認系爭土地面積為85平方公尺的市場價值為1,782,000元，若系爭土地面積為104平方公尺，其市場價值為2,202,000元，此有該報告書可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定。是認上訴人因被上訴人就不足額19平方公尺土地之給付不能所受之損害，即為該部分土地之市場價差42萬元（計算式：2,202,000－1,782,000＝420,000），其請求被上訴人損害賠償42萬元，應予准許。
4.又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件上訴人對被上訴人之損害賠償請求權，核屬無確定期限之給付，就金錢請求之部分，上訴人提起本件訴訟時僅請求180,500元，嗣於107年11月21日追加為476,145元，而上訴人之民事起訴狀繕本及民事擴張訴之聲明狀繕本係分別於107年10月15日、同年11月27日送達被上訴人，有送達證書可稽（見原審卷一第41、74頁），為被上訴人所不爭執（見本院卷第180頁），被上訴人遲未給付，當應負遲延責任，是上訴人就本件上開主張，合併請求其中18萬元部分自107年10月16日起，其餘24萬元部分自107年11月28日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應予准許。
(四)本件上訴人主張依繼承、借名登記契約請求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人，並依民法第226條第1項就不足額19平方公尺之給付不能部分，請求損害賠償，核屬有據，兩造間就系爭土地並非贈與法律關係，已如前述，是兩造其餘爭執附負擔之贈與、得否撤銷贈與等情，認無再予審酌之必要，附此敘明。
六、末按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。前項意思表示有待於對待給付者，於債權人已為提存或執行法院就債權人已為對待給付給予證明書時，視為債務人已為意思表示。公證人就債權人已為對待給付予以公證時，亦同，強制執行法第130條定有明文。又按因法院判決確定之登記，由權利人或登記名義人單獨申請之，土地登記規則第27條第1項第3款亦有明定。另按持有判令對造應辦理所有權移轉登記之確定判決時，原得依強制執行法第130條規定單獨向地政機關申請辦理登記，是執行法院對此確定判決，除依強制執行法第130條規定發給證明書外，並無開始強制執行程式之必要（最高法院49年台上字第1225號民事判例意旨參照）。查原審判命被上訴人應將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，揆諸前揭說明，必待本件判決確定後始生擬制被上訴人已為意思表示之效力，自無宣告假執行之餘地，是上訴人此部分之假執行聲請，於法不合，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依繼承、借名登記法律關係，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，並依民法第226條第1項規定，請求被上訴人給付上訴人42萬元，及其中18萬元、24萬元各自107年10月16日、107年11月28日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均有理由，應予准許；然上訴人就系爭土地所有權移轉登記部分之假執行聲請，於法不合，應予駁回。從而，上開應准許之部分，原審就其中被上訴人應給付42萬元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由；另原審就上開不應准許部分，所為附條件假執行宣告部分，亦有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，亦為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上開其餘命被上訴人移轉登記系爭土地所有權部分，原審為上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，被上訴人之附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 110 年 1 月 12 日