臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第424號上 訴 人 蕭國南
蕭仲荏共 同訴訟代理人 宋永祥律師複代理人 謝享穎律師視同上訴人 蕭國鏗
蕭吉香蕭吉彩蕭吉麗被上訴人 蕭穎訴訟代理人 謝秉錡律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於民國109 年6 月23日臺灣彰化地方法院109 年度訴字第174 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國110 年1 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用（含追加之訴部分），由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。又所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言，而就敗訴判決提起上訴，就形式上觀之，係有利益於共同訴訟人之行為。本件被上訴人起訴主張：門牌號碼：彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 號房屋（彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號，權利範圍全部，下稱系爭房屋）係被上訴人借用兩造之被繼承人蕭火旺名義登記，而蕭火旺於民國108年9 月29日死亡，被上訴人與蕭火旺間之借名登記關係因而消滅，爰請求其餘公同共有人返還系爭房屋等語。經原審判決後，雖僅據蕭國南、蕭仲荏（下合稱上訴人，分別則以姓名稱之）提起第二審上訴，惟依首引規定，其2 人上訴之效力應及於全體公同共有人，茲列蕭國鏗、蕭吉香、蕭吉彩、蕭吉麗為視同上訴人（下合稱視同上訴人，分別則以姓名稱之），合先敘明。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255 條第1 項第2 款所明定。本件被上訴人於原審依民法第550 條、第767 條規定（見原審卷第13、14頁）請求上訴人、視同上訴人返還系爭房屋，嗣於本院109 年
9 月17日準備程序期日除更正為類推適用民法第550 條外，另追加依民法第179 條規定，請求擇一為其勝訴判決（見本院卷一第44頁），核其追加依民法第179 條規定請求部分，其基礎事實同一，且上訴人當庭表示對其訴之追加程序上無意見（見本院卷一第44頁），依上開規定，自應准其訴之追加。
三、蕭國鏗、蕭吉麗經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、被上訴人主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○ ○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）原為兩造之被繼承人蕭火旺所有，蕭火旺死亡後，由兩造共同繼承。系爭土地上之系爭房屋雖係98年間，以蕭火旺名義申請建造執照、使用執照，嗣並借名登記為蕭火旺所有。惟興建系爭房屋之資金來源，乃由蕭火旺於98年12月29日，以被上訴人為連帶保證人，向彰化縣社頭鄉農會（下稱社頭鄉農會）借款新臺幣（下同）200 萬元（借款期間自98年12月29日至103 年12月29日止，下稱系爭借款），並由社頭鄉農會以轉帳方式將系爭借款存入蕭火旺設於該農會之帳戶內，蕭火旺另於同日自該帳戶提領現金200 萬元，將之轉存至被上訴人設於該農會之帳戶內。而系爭借款每月償還本金及利息約35,000元至38,000元，均自被上訴人之帳戶扣取，迄至103 年12月間償還完畢。嗣蕭火旺於108 年
9 月29日死亡，其與被上訴人間就系爭房屋之借名登記契約，類推適用民法第550 條規定，業已消滅，被上訴人為系爭房屋之所有權人，而上訴人及視同上訴人登記為系爭房屋之公同共有人並無法律上原因，自應返還系爭房屋予被上訴人。爰依民法第767 條、第179 條、類推適用民法第550 條之規定，請求擇一（不定審理順序）為被上訴人勝訴之判決。並聲明：上訴人及視同上訴人應將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人所有（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
貳、上訴人則以：
一、系爭房屋係蕭火旺於98年間自任起造人，並以向社頭鄉農會借得之系爭借款作為興建資金，於99年間建築完成後登記為所有權人，且自行繳納系爭房屋及系爭土地之稅賦。系爭房屋之建造執照、所有權狀、上開繳款書，原均由蕭火旺保管存放在保險箱內。詎料，被上訴人竟趁蕭火旺在員林基督教醫院住院期間，於同年9 月13日擅自前往蕭火旺居住之彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○號屋內，打開保險箱取走系爭房屋之所有權狀、建造執照、使用執照、地價稅及房屋稅繳款書等，據為己有。是被上訴人以該等單據主張由其繳納系爭房屋之房屋稅、坐落土地地價稅及有借名登記合意存在云云，即有未合。
二、蕭火旺曾分別於100 年1 月24日、105 年2 月5 日將系爭房屋出租予訴外人謝○○，並以第一次租賃期間5 年共計60期之租金，清償其為興建系爭房屋而向社頭鄉農會貸款之200萬元債務。雖租賃契約記載：給付系爭房屋租金之支票由被上訴人「代」為收取，然此不過係針對該租金所為之金錢管理事宜，由子女為年邁父親代勞而已，與系爭房屋之管理、使用及收益分屬二事，被上訴人執此遽稱其取得系爭房屋之使用收益，進而推稱其與蕭火旺間有借名登記關係存在云云，實屬無據。
三、被上訴人就其於98年間與蕭火旺成立借名登記關係之具體時間、地點、經過等情未能具體陳述，且被上訴人與蕭火旺間究有何動機、目的、必要就系爭房屋合意借名登記，亦未見被上訴人合理說明。被上訴人就其主張系爭房屋由其出資興建，亦未能舉證證明資金來源係其所有。
四、依蕭火旺社頭鄉農會帳戶交易明細表，可見蕭火旺分別於99年11月10日、100 年11月30日、101 年11月21日、102 年11月2 9 日，以轉帳及提領現金繳納方式繳納99年、100 年、
101 年、102 年地價稅27,230元、27,243元、27,243元、27,336元。與被上訴人所提地價稅繳費憑據，轉帳及領現時間、金額及戳記時間均相符。被上訴人主張系爭土地之地價稅係由其支付云云，並非事實。並聲明：被上訴人之訴駁回。
參、視同上訴人：
一、蕭吉香、蕭吉彩部分：系爭房屋係以蕭火旺名義興建，但興建之資金是由被上訴人支出。當時因被上訴人所有之土地係共有之田地，無法貸款，因而以蕭火旺之系爭土地去貸款，系爭借款嗣後均由被上訴人償還，這些都是蕭火旺親口所述等語。並聲明：同意被上訴人之請求。
二、蕭吉麗部分：於本院未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。據其於原審陳述略以：系爭房屋當初是被上訴人跟蕭火旺說要興建，但因有一些問題，所以沒有辦法以被上訴人之財產去貸款，故由蕭火旺以系爭土地貸款。系爭房屋出租之租金一直都是被上訴人在收取，並以之清償系爭借款。系爭借款在蕭火旺生前就清償完畢，但之後的租金仍由被上訴人收取，沒有給其他人等語。
三、蕭國鏗部分：於本院未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。據其於原審陳述略以：否認被上訴人主張借名登記之事實。系爭房屋為祖產，乃因被上訴人說系爭土地要開發否則沒有價值，蕭火旺又沒有資金，始於98年間向農會借錢，並轉帳到被上訴人帳戶，用以興建系爭房屋，再以系爭房屋出租之租金償還系爭借款。蕭火旺曾先後要求被上訴人以450萬元、300 萬元購買系爭房屋及系爭土地，但附帶系爭房屋不能再分割之條件，但為被上訴人所拒。若蕭火旺要將系爭房屋給被上訴人，就會將系爭土地所有權移轉給被上訴人。被上訴人是以租金繳納貸款。否認房屋稅、地價稅是被上訴人所支付。從蕭火旺帳戶之金流可以看出地價稅、房屋稅都是蕭火旺所繳。被上訴人騙其他繼承人說沒動蕭火旺的保險箱，都用封條貼起來，等到繼承人都到齊，才來拆封，事實上被上訴人已經在108 年9 月16日即已動過蕭火旺的保險箱等語。並聲明：被上訴人之訴駁回。
肆、經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴，兩造之聲明為：
一、上訴人之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
三、視同上訴人部分：㈠蕭吉香、蕭吉彩聲明：同意被上訴人之請求。
㈡蕭吉麗、蕭國鏗：於本院未提出任何聲明。
伍、本院會同上訴人、被上訴人整理兩造不爭執事項如下（見本院卷一第147 至149 、第229 至230 頁、第321 頁）：
一、蕭火旺於108年9月29日死亡，兩造均為其繼承人（原審卷第
77、99頁）。
二、系爭土地原為兩造之被繼承人蕭火旺所有，蕭火旺死亡後，由兩造共同繼承（本院卷一第75至79頁）。
三、系爭房屋之建造執照及使用執照均以蕭火旺為起造人名義申請，並於99年6月25日登記為蕭火旺所有（原審卷第27至30頁、第89頁）。
四、系爭房屋之建造執照、使用執照、所有權狀、如原審卷第33至42頁之地價稅、房屋稅繳款書正本現均由被上訴人持有中。
五、系爭房屋已於108 年12月24日登記為兩造公同共有（原審卷第89至95頁）。
六、蕭火旺曾於98年12月29日，以被上訴人為連帶保證人，向社頭鄉農會借款200 萬元（即系爭借款），借款期間自98年12月29日至103 年12月29日止，並由社頭鄉農會以轉帳方式將上開借款存入蕭火旺設於該農會之帳戶內；蕭火旺另於同日自該帳戶提領現金200 萬元，將之轉存至被上訴人設於該農會之帳戶內（原審卷第155 、197 頁）。
七、系爭借款之本息係以自被上訴人設於社頭鄉農會之帳戶扣款之方式清償，並於103 年12月3 日清償完畢（本院卷一第91至123 頁）。
八、蕭火旺設於社頭鄉農會之帳戶曾於99年11月10日轉帳27,230元、100 年11月30日提領現金27,243元、101 年11月21日提領現金27,243元、102 年11月29日提領現金27,336元，其客戶往來交易明細表備註欄均記載「地價稅」（原審卷第159、163 、165 、169 頁）。
九、蕭火旺曾於100 年1 月24日與訴外人謝○○訂立房屋租賃契約書，將系爭房屋以每月35,000元出租予謝○○，租期自10
0 年3 月1 日起至105 年2 月28日止，並約定謝○○給付之租金支票指定受款人為蕭穎（即被上訴人）；嗣於105 年2月5 日續定租約自105 年3 月1 日起至110 年2 月28日止（原審卷第43至51頁）。上開租金支票均由被上訴人簽收（原審卷第53至56頁），並經由被上訴人社頭鄉農會及陽信銀行社頭分行帳戶提示付款。
十、被上訴人設於社頭鄉農會帳戶於101 年5 月22日、同年12月
6 日、102 年5 月27日、103 年11月17日「一般提取現金」9,284 元（備註欄記載「房屋稅」）、27,243元、9,192 元、27,336元（備註欄記載「地價稅」）（本院卷一第109 、
113、115 、123 頁）。
十一、系爭房屋：①101 年度房屋稅繳納日期為101 年5 月22日，金額為9,284 元（原審卷第41頁）；②102 年度房屋稅繳納日期為102 年5 月27日，金額為9,192 元（本院卷一第169 頁）。蕭火旺名下土地（包含系爭土地）：①101年度地價稅繳納日期為101 年11月下旬，金額為27,243元（原審卷第36頁）、②103 年地價稅繳納日期為103 年11月17日，金額為27,336元（原審卷第35頁）。
十二、蕭火旺之父蕭青山將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（面積6,158.68平方公尺）之應有部分2 分之1，以買賣為原因，移轉所有權登記予被上訴人（當時為19歲）（所有權移轉登記時間為77年1 月9 日），實際上係贈與。
十三、蕭火旺於97年7 月2 日將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積5,180.37平方公尺）應有部分2分 之
1 ，以贈與為原因，移轉所有權登記予上訴人蕭國南（本院卷一第175至177頁）。
十四、蕭火旺於104 年5 月26日將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積5063.47 平方公尺）應有部分各2分之1 ，以贈與為原因，分別移轉所有權登記予上訴人蕭仲荏及視同上訴人蕭國鏗（本院卷一第171 至173 頁）。
十五、除系爭房屋兩造就是否借名登記有爭執外，蕭火旺未曾將其不動產借名登記在子女名下。
十六、上開十二、十三所示買賣或贈與之土地及系爭土地均為蕭火旺繼承自蕭青山之祖產。
陸、本院之判斷：
一、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決；訴訟標的對於共同訴訟之個人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第384 條、第56條第1 項第1 款分別定有明文。本件被上訴人訴請上訴人及視同上訴人將系爭建物之所有權移轉登記予被上訴人，蕭吉香、蕭吉彩雖同意被上訴人之請求，屬對被上訴人訴訟標的之認諾，惟此認諾之行為，顯然不利益於上訴人、蕭國鏗、蕭吉麗，依前揭規定，對於全體不生效力，本院自不得本於蕭吉香、蕭吉彩之認諾，而為被上訴人及視同上訴人敗訴之判決，合先敘明。
二、被上訴人主張系爭土地原為兩造之被繼承人蕭火旺所有，蕭火旺死亡後，由兩造共同繼承，而系爭土地上之系爭房屋其建造執照及使用執照均以蕭火旺為起造人名義申請，並於99年6 月25日登記為蕭火旺所有，嗣於108 年12月24日登記為兩造公同共有等情，業據提出使用執照、建造執照（含附表）、建物所有權狀、建物登記第一類謄本、彰化縣地籍異動索引、土地登記第一類謄本為證（見原審卷第27至31頁、第89至95頁、本院卷一第75至87頁），復有原審法院民事紀錄科查詢表、索引卡查詢證明在卷可參（見原審卷第101 、10
3 頁），且為上訴人、視同上訴人所不爭執，而堪信為真實。
三、被上訴人主張系爭房屋係其出資興建，僅借用蕭火旺名義登記等情，然為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審究者乃為被上訴人與蕭火旺間就系爭房屋有無借名登記契約存在。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。參酌土地法第43條規定，不動產登記名義人即為不動產之所有權人，此為社會通念之常態事實，不動產登記名義人非不動產之實際所有權人，則為社會之變態事實。再按所謂「借名登記」者，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。本件被上訴人主張其與蕭火旺就系爭房屋訂有借名登記契約存在，其為實際所有權人之變態事實，既為上訴人、蕭國鏗所否認，依上開說明，被上訴人自應就其主張出資購買系爭房地，及與蕭火旺於何時、何地成立借名登記契約，並互為意思表示一致等借名登記契約存在之變態事實，負舉證責任。
㈡被上訴人就系爭房屋係其出資興建乙節，固提出簽收單、請
款單、估價單、無摺存款存入通知聯、付款簽收簿（見原審卷第17至26頁），並舉視同上訴人蕭吉香、證人蕭○○、巫○○為證，惟查：
⒈蕭火旺曾於98年12月29日，以被上訴人為連帶保證人，向社
頭鄉農會借款200 萬元（即系爭借款），借款期間自98年12月29日至103 年12月29日止，並由社頭鄉農會以轉帳方式將系爭借款存入蕭火旺設於該農會之帳戶內；蕭火旺另於同日自該帳戶提領現金200 萬元，將之轉存至被上訴人設於該農會之帳戶內等情，有借據、被上訴人設於社頭鄉農會活期儲蓄存款帳戶客戶往來交易明細表附卷可稽（見原審卷第155、197 頁），復為兩造所不爭執，而堪採信。
⒉被上訴人主張因其所有之土地係共有，無法以之貸款，因而
以蕭火旺名義，並由被上訴人擔任連帶保證人，向社頭鄉農會借貸系爭借款後，將之匯給被上訴人，再由被上訴人負擔系爭借款之本息等情。經查，系爭借款之本息固係以自被上訴人設於社頭鄉農會之帳戶扣款之方式清償，並於103 年12月3 日清償完畢等情，有社頭鄉農會109 年9 月25日社鄉農信字第1090004076號函暨放款往來交易明細表在卷可參（見本院卷一第91至123 頁），且為兩造所不爭執，而堪信屬真實。然查，蕭火旺曾於100 年1 月24日與訴外人謝○○訂立房屋租賃契約書，將系爭房屋以每月35,000元出租予謝○○，租期自100 年3 月1 日起至105 年2 月28日止，並約定謝○○給付之租金支票指定受款人為被上訴人；嗣於105 年2月5 日續定租約自同年3 月1 日起至110 年2 月28日止，上開租金支票均由被上訴人簽收，並經由被上訴人設於社頭鄉農會及陽信銀行社頭分行帳戶提示付款等情，有房屋租賃契約書、領款簽收單附卷可佐（見原審卷第43至51頁、第53至56頁）。觀之前揭社頭鄉農會放款往來交易明細表所載，系爭借款每月償還本息金額為33,400元，最末期則為29,400元，則被上訴人以其收取之租金償還貸款本息，顯然綽綽有餘。縱然系爭借款之本息清償日期係自99年1 月29日起至103年12月3 日止，而系爭房屋自100 年3 月1 日始開始出租，並收取租金，堪認被上訴人有自行清償系爭借款本息14個月（即99年1 月29日至100 年1 月31日）之情，然被上訴人至系爭借款清償完畢之後，仍繼續收取租金，為兩造所不爭執，則被上訴人收取之租金顯已逾其支付之系爭借款本息，應堪認定，尚難認被上訴人係以自有資金興建系爭房屋。
⒊蕭吉香於原審109 年5 月26日言詞辯論期日雖具結證稱：是
蕭火旺向農會貸款出來給被上訴人興建系爭房屋，貸款是由被上訴人償還，蕭火旺有拿貸款繳清的證據給伊看，時間伊忘記了，系爭房屋一開始就是被上訴人在收租，之前是由被上訴人繳納貸款等語（見原審卷第210 頁），然此僅能證明蕭火旺取得系爭借款後，交由被上訴人作為興建系爭房屋之資金，嗣被上訴人以系爭房屋出租所收取之租金償還蕭火旺之系爭借款等情，仍難因而認定系爭房屋係由被上訴人出資興建。
⒋證人蕭○○於本院110 年1 月13日準備程序時證稱：伊是自
營工程行，認識被上訴人1 、20年，不認識蕭火旺、上訴人及視同上訴人，系爭房屋之泥作工程部分，及1 樓、2 樓透天部分都是被上訴人找伊承攬施作，基礎應該有也做到，至於鐵皮屋部分就不是伊施作，當時有聊到起造人是蕭火旺，坐落土地也是蕭火旺的，從開始接洽、訂約、施工過程、請款、驗收等，都是與被上訴人及其配偶聯絡，伊針對的業主就是被上訴人，因為是被上訴人與伊簽約，工程款都是被上訴人或是他太太匯款給伊，伊要請款都是去被上訴人家中說要請款多少，至於錢的來源就與伊無關，但被上訴人有稍微提到興建房屋之資金來源好像是貸款，但借款人是何人，伊不清楚等情（見本院卷一第208 至214 頁）；另證人巫○○於同日準備程序時亦證述：伊經營棟焜鋼鐵有限公司，公司股東以前與被上訴人是同學，平常與被上訴人經營之巨笙電信有限公司（下稱巨笙公司）就有交易，伊認識蕭火旺、蕭國南，其餘上訴人、視同上訴人都不認識，房屋原本是要蓋來做倉庫使用，後來有更改，伊參與興建的是1 樓鐵皮屋部分，主要是屋頂及後面的牆壁，原本只有1 樓，後來取得使用執照後，叫伊拆除，所以伊做的部分幾乎都拆掉了，工程款應該不到15萬元，是被上訴人找伊去施作的，伊只知道系爭房屋坐落的土地是被上訴人舊家，從訂約、施工、請款、驗收都是與被上訴人接洽，房屋是被上訴人要蓋的，因為被上訴人是巨笙公司老闆，所以伊都是跟巨笙公司請款，被上訴人應該是簽發巨笙公司之支票支付，但伊不知道被上訴人給付款項之來源等語（見本院卷一第217 至220 頁），固均證稱係由被上訴人與其等訂立承攬契約，工程款亦係由被上訴人或其經營之巨笙公司所給付，然被上訴人係以蕭火旺向社頭鄉農會貸款所得之系爭借款作為興建系爭房屋之資金來源，再以系爭房屋出租所得租金償還借款本息，被上訴人等同實際上未負擔任何興建系爭房屋之資金等情，已如前述；參以蕭火旺為00年00月00日生，有個人基本資料附卷可查（見原審卷第99頁），其於興建系爭房屋時已年屆78歲，則其將興建房屋、系爭房屋出租後之租金收取、以租金繳納系爭借款本息等事宜，均委由被上訴人代為處理，核與常情無違，尚難因系爭房屋係其出面與證人蕭○○、巫○○訂立承攬契約，並依約給付工程款，即認系爭房屋係由其出資建造。⒌綜上，上訴人就系爭房屋係其出資建造之有利於己之事實，
並未能舉證以實其說，自難徒憑系爭房屋係其委託蕭○○、巫○○建造，及自其帳戶扣繳系爭借款貸款本息等情，遽認其主張系爭房屋係由其出資等情為真。
㈢又查，一般人就不動產成立借名登記契約，必有其原因及目
的存在，而被上訴人就系爭房屋為何要借用蕭火旺名義登記乙節，先於原審109 年4 月14日言詞辯論期日主張：「當時父親跟我說前面要蓋起來租人家，後來我跟父親要錢，父親說錢都被兄弟姊妹拿走了」、「因為我父親年紀大、思想保守，且當初是以我父親名義聲請建造」（見原審卷第130 頁），其訴訟代理人則主張：「因為原告土地是持分土地，農會無法貸款，所以以原告父親的土地貸款，並由原告擔任連帶保證人，後續的貸款及利息均由原告負擔」（同上頁）；嗣被上訴人於本院109 年9 月17日準備程序期日則主張：因為系爭土地是蕭火旺所有，伊在興建系爭房屋時就單純用蕭火旺的名字，當時幫被上訴人申請建造執照的人說土地是何人的，房屋就登記何人名下，當時申請建造執照要比較久，這樣辦理比較快，蕭火旺說就用他的名義就好，而伊等那個年代，爸爸說什麼就是什麼，系爭土地歷經多時才要回來，伊建議蓋房子，因伊兄弟多，又還沒有分家，系爭土地是爸爸的，怕用伊的名字興建比較會有爭議，所以才訂立借名登記契約云云（見本院卷一第44、45頁）；再於109 年10月6日以民事答辯狀主張：蕭火旺與被上訴人共同住居達20餘年，蕭火旺均由被上訴人照顧，系爭土地在收回後，由被上訴人取得蕭火旺同意後興建系爭房屋，若系爭房屋起造人與土地所有人不同一，需檢附蓋有土地所有人印鑑章之土地使用權同意書，及1 年內有效之印鑑證明，手續相對繁複等情（見本院卷一第127 、128 頁），就與蕭火旺成立借名登記契約之原因及必要，前後說法不盡一致，且均無法合理解釋成立借名登記契約之原因及必要；另被上訴人於本院110 年1月13日準備程序時，又主張：「【你從頭到尾有曾經打算以自己名義去申請（建造執照）嗎？】剛開始起造的時候，我有跟設計師問過，設計師說要取得我父親的同意這樣子比較麻煩，之後我就沒有想要變動過」（見本院卷一第224 頁），然倘若蕭火旺始終認為系爭房屋就是由被上訴人出資興建，被上訴人為實際所有權人，而有處分系爭房屋之權限，則請蕭火旺出具同意書等文件應屬輕而易舉之事，何來麻煩之有?被上訴人既認要取得蕭火旺出具之土地使用權同意書比較麻煩，則蕭火旺就系爭房屋是否確與被上訴人達成借名登記之合意，實有可疑；況由被上訴人於本院109年11月5日準備程序期日陳稱：因為農會貸款是用蕭火旺的名字，所以蕭火旺認為系爭房屋登記他的名義才合理等語（見本院卷一第46頁），顯見蕭火旺主觀上認為系爭房屋興建之資金來源，既由其向農會貸款而來，則將系爭房屋登記在其名下，乃屬理所當然，而非認為其僅為系爭房屋之登記名義人，非實際所有權人，由此更難認蕭火旺有就系爭房屋與上訴人達成借名登記之合意。至蕭吉香雖於原審109年5月26日言詞辯論期日證稱：蕭火旺有說系爭房屋要給被上訴人，土地要給三姊妹、男生有其他房子等語（見原審卷第210頁），然此充其量僅能認為蕭火旺於生前已表明將來其財產之分配方式，要與被上訴人與蕭火旺間就系爭房屋有無借名登記契約存在乙節無涉。基上，被上訴人既未能合理說明其將系爭房屋借用蕭火旺名義登記之原因及目的，復未能提出其他具體事證證明系爭房屋有借名登記之原因、目的及合意，自難據此推認其與蕭火旺間就系爭房屋有借名登記契約存在。
㈣再查，蕭火旺之父蕭青山將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段
○○○ ○號土地（面積6,158.68平方公尺）之應有部分2 分之
1 ，以買賣為原因，於77年1 月9 日將其所有權移轉登記予當時年僅19歲之被上訴人，實際上係贈與；蕭火旺於97年7月2 日將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積5,180.37平方公尺）應有部分2 分之1 ，以贈與為原因，移轉所有權登記予蕭國南，而上開土地及系爭土地均為蕭火旺繼承自蕭青山之祖產；蕭火旺另於104 年5 月26日將其所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（面積5063.47 平方公尺）應有部分各2 分之1 ，以贈與為原因，分別移轉所有權登記予蕭仲荏及蕭國鏗等情，有土地所有權贈與移轉契約書、土地增值稅免稅證明書、土地增值稅不課徵證明書在卷可證（見本院卷一第171 至177 頁），且為兩造所不爭執，而堪信為真實。又除系爭房屋兩造就是否有借名登記關係存在有爭執外，蕭火旺未曾將其不動產借名登記在子女名下，及被上訴人復陳明蕭火旺雖有3 個姊妹，但蕭青山之遺產均由蕭火旺繼承，蕭青山生前有口頭交待直接將上開坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之應有部分2 分之1 移轉登記給被上訴人等情，均為上訴人、視同上訴人所不爭執，而堪認定。由此以觀，蕭火旺及其父親蕭青山於生前已陸續以買賣或贈與之方式將祖產或其所有之不動產分配予男系子孫，則倘若系爭房屋確由被上訴人出資興建，且蕭火旺有讓被上訴人取得所有權之意，應循往例，直接將系爭房屋登記為被上訴人所有，實無一反常態，而以借名登記方式處理之必要。
㈤被上訴人雖又主張系爭房屋之建造執照、使用執照、所有權
狀、地價稅、房屋稅繳款書正本均由其持有中等情，並提出前揭使用執照、建造執照、建物所有權狀、繳款書為證（見原審卷第27至42頁、本院卷一第169 頁）。然查：⒈被上訴人設於社頭鄉農會帳戶於101 年5 月22日、同年12月
6 日、102 年5 月27日、103 年11月17日「一般提取現金」9,284 元（備註欄記載「房屋稅」）、27,243元、9,192 元、27,336元（備註欄記載「地價稅」）等情，有被上訴人社頭鄉農會帳戶之客戶往來交易明細表附卷可稽（見原審卷第
61、63、64、68頁），核與系爭房屋101 年度房屋稅繳納日期為101 年5 月22日，金額為9,284 元；102 年度房屋稅繳納日期為102 年5 月27日，金額為9,192 元；系爭土地101年度地價稅繳納日期為101 年11月下旬，金額為27,243元；
103 年地價稅繳納日期為103 年11月17日，金額為27,336元等情相符（見本院卷一第109 、113 、115 、123 、169 頁），固堪認被上訴人主張上開地價稅或房屋稅係由其繳納等情應屬可採。然地價稅、房屋稅由被上訴人繳納其可能之原因，不一而足，或因系爭房屋出租之租金由其收取，或被上訴人無因管理、自願代為繳納等，均屬可能，尚難以此作為被上訴人與蕭火旺間就系爭房屋成立借名登記契約之有力證明。
⒉被上訴人雖提出系爭房屋之建造執照、使用執照為證，然上
訴人及蕭國鏗則抗辯上開執照乃被上訴人趁蕭火旺住院之際，前往蕭火旺住處之保險箱擅自拿取，不足為證等語。經查，被上訴人自陳其住在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號，與蕭火旺之住處即14號相鄰，且房屋後方相通，伊平日可由後門自由進出蕭火旺住處，蕭火旺將其保險箱鑰匙交給伊，交代伊保管，蕭青山移轉登記給伊之不動產所有權狀，及蕭火旺給上訴人、蕭國鏗之不動產所有權狀都放在蕭火旺那邊保管，等到蕭火旺後事處理完畢後，除了系爭房屋之所有權狀外，即由各人各自拿走名下其餘不動產之所有權狀等情（見本院卷一第226、227、230、231頁），然被上訴人既可自由出入蕭火旺住處，復持有該保險箱之鑰匙，則被上訴人要取走該保險箱內之物品，包括所有權狀等物，乃輕而易舉；雖被上訴人又主張系爭房屋之所有權狀是蕭火旺交代給伊配偶的，並非伊自行從保險箱拿走的，因為系爭借款是以蕭火旺名義所借，而由伊償還，伊拿到權狀也沒有用云云（見本院卷一第231頁），然查，被上訴人就此並未能舉證以實其說，且已因贈與或買賣而登記為被上訴人、上訴人、蕭國鏗所有之不動產所有權狀，既仍由蕭火旺保管中，則無論系爭房屋是否為借名登記在其名下，其應無獨將系爭房屋之所有權狀及建造執照、使用執照，交付被上訴人自行保管之理。故而，系爭房屋之所有權狀縱在被上訴人持有中，仍難為有利於被上訴人之證明。
四、本件被上訴人就其如何與蕭火旺就系爭房屋成立借名登記契約之原因、目的主張，既前後不一，且其所提出之證據，亦無法證明其與蕭火旺間就系爭房屋有借名登記契約存在之事實，均詳如前述，則其主張借名登記契約因蕭火旺死亡而消滅，而依民法第179 條、第767 條、類推適用同法第550 條之規定，請求上訴人及視同上訴人返還系爭房屋，即屬無據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條、類推適用同法第550條之規定，請求上訴人及視同上訴人將系爭房屋所有權移轉登記為被上訴人所有，為無理由，不應准許。從而，原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2 項所示。至被上訴人於本院追加依民法第179 條規定，請求上訴人及視同上訴人移轉系爭房屋所有權予被上訴人，亦無理由，併予駁回如主文第3 項所示。
六、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳喚證人蕭○○，核無必要；另兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對本判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，判決如
主文。中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
民事第七庭 審判長法 官 王 銘
法 官 高英賓法 官 郭妙俐正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 劉恒宏中 華 民 國 110 年 2 月 9 日