臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上易字第545號上 訴 人 駿豐營造有限公司法定代理人 涂友倫訴訟代理人 黃俊昇律師
歐優琪律師被上訴人 行政院農業委員會農田水利署彰化管理處法定代理人 劉淑華訴訟代理人 吳莉鴦律師上列當事人間請求返還押標金事件，上訴人對於民國109年8月14日臺灣彰化地方法院108年度訴字第1290號第一審判決提起上訴，本院於110年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被上訴人臺灣彰化農田水利會於民國109年10月1日起修正名稱為行政院農業委員會農田水利署彰化管理處，其更名後之法人同一性不變，爰將被上訴人臺灣彰化農田水利會之名稱更正為行政院農業委員會農田水利署彰化管理處（下逕稱被上訴人）。
二、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人原為〇〇〇，嗣於本件訴訟繫屬中變更為劉淑華，有行政院農業委員會令影本可考（見本院卷第138頁）、並於109年11月4日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀可佐(見本院卷第131頁），經核並無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人以公開招標之方式，於102-103年間分別辦理(1)「102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程（單價標）」於102年6月6日公告招標，於102年6月18日開標，押標金為新臺幣（下同）19萬元，參與投標之廠商計有〇〇土木包工業、〇〇土木包工業、〇〇土木包工業及上訴人等4家公司。(2)「〇〇二圳等底泥挖除工程」，於103年1月17日公告招標，於103年1月21日開標，押標金為35萬元，參與投標之廠商計有〇〇營造有限公司、〇〇工程股份有限公司及上訴人等3家公司。(3)「〇〇三圳等底泥挖除工程」，於103年1月17日公告招標，於103年1月21日開標，押標金為25萬元，參與投標之廠商計有〇〇營造有限公司、〇〇工程股份有限公司及上訴人等3家公司。(4)「103年度福馬圳導水路攔水壩工程（單價標）」，於103年4月8日公告招標，於103年4月22日開標，押標金為25萬元，參與投標之廠商計有〇〇營造有限公司、〇〇營造工程有限公司及上訴人等3家公司（下稱系爭4件工程招標案件）。系爭4件工程招標案件，開標結果(1)、(2)、(4)由上訴人得標者，押標金已轉為履約保證金，並於期滿後已由上訴人領回；而(3)由訴外人〇〇營造有限公司得標，上訴人亦於開標當日即領回，即已領回全數押標金。
(二)上訴人參與系爭4件工程招標案件，分別有下列容許他人借牌投標之行為，影響採購公正，違反投標須知第55條第8款（被上訴人贅載為第55條第1項第8款）規定：
1、102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程之部分：訴外人〇〇〇為承攬此工程，向上訴人之法定代理人涂友倫（逕稱涂友倫）借用上訴人之牌照投標，並約定得標後需付總工程款之4.5%給涂友倫充當借牌之代價。涂友倫同意借用上訴人之名義及證件投標，並分別製作投標文件、購買押標金，以上訴人名義投標，由上訴人以最低價1,975,955元得標。
2、〇〇二圳等底泥挖除工程之部分：〇〇〇與訴外人〇〇〇為承攬此工程，推由〇〇〇向涂友倫借用上訴人之牌照投標，並約定得標後需付總工程款之4.5%給涂友倫充當借牌之代價。涂友倫同意借用上訴人之名義及證件投標，並分別製作投標文件、購買押標金，以上訴人名義投標，由上訴人以最低價7,480,000元得標。
3、〇〇三圳等底泥挖除工程之部分：〇〇〇為承攬此工程，向涂友倫借用上訴人之牌照投標，並約定得標後需付總工程款之4.5%給涂友倫充當借牌之代價。涂友倫同意借用上訴人之名義及證件投標，並分別製作投標文件、購買押標金，以上訴人名義投標，此工程嗣由〇〇營造有限公司得標。
4、103年度福馬圳導水路攔水壩工程之部分：〇〇〇為承攬此工程，向涂友倫借用上訴人之牌照投標，並約定得標後需付總工程款之4.5%給涂友倫充當借牌之代價。涂友倫同意借用上訴人之名義及證件投標，並分別製作投標文件、購買押標金，以上訴人名義投標，由上訴人以最低價5,515,369元得標。
(三)嗣臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）接獲舉報，於104年間偵辦包括系爭4件工程在內之工程標案涉嫌違反政府採購法，經偵查結果，彰化地檢署分別以違反政府採購法第92條及第87條第5項後段罪嫌，對上訴人及涂友倫提起公訴，被上訴人於107年7月16日收受該份起訴書後，始知上情，並隨即以上訴人違反政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第55條第8款規定，於107年9月4日以彰水總字第1070450753號函向上訴人追繳系爭4件工程之押標金104萬元。上開刑事案件雖經移送臺灣臺中地方法院刑事庭審理後，檢察官發現系爭4件工程屬被上訴人自籌款辦理之工程，不適用政府採購法之規定，而撤回起訴。惟上訴人既有出借牌照予他人投標之行為，則其行為即屬投標須知第55條第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」規定之範疇，被上訴人自無發還押標金之義務，然因上訴人故意隱匿其不法行為，致被上訴人誤為發還押標金，上訴人顯係無法律上原因而受有利益等情，爰依前述投標須知第55條第8款、不當得利之法律關係，請求擇一判決上訴人返還押標金共計104萬元（計算式：19萬元＋35萬元＋25萬元＋25萬元＝104萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行
二、上訴人則以：就系爭4件工程並未有容許他人借牌投標之行為；系爭4件工程既不適用政府採購法，亦不能認定上訴人有違反投標須知第55條第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定之情形。上訴人既未有違反上開投標須知規定之情形，且已履約完畢或未得標，依契約之約定及投標須知之規定而取回押標金，自難謂無法律上原因而受有利益，被上訴人自不得請求返還押標金云云置辯。並於原審聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審法院審理後認被上訴人請求上訴人給付104萬元本息，為有理由，並依職權及聲請，分別為准、免假執行之宣告，而為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
四、兩造經簡化爭點就下列事項不為爭執，並有102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程（單價標）投開標文件1份（見原審卷一第19-52頁）、〇〇二圳等底泥挖除工程投開標文件1份（見原審卷山第53-78頁）、〇〇三圳等底泥挖除工程投開標文件1份（見原審卷一第79-106頁）、103年度福馬圳導水路攔水壩工程（單價標）投開標文件1份（見原審卷一第000-000頁）、彰化地檢署104年偵字第10612、11271號、105年偵字第11866號起訴書1份（見原審卷一第139-205頁）、水利會107年9月4日以彰水總字第1070450753號函1份（見原審卷一第207-210頁）、行政院農業委員會以農訴字第1070732075號訴願決定書1份（見原審卷一第219-222頁）、彰化地檢署106年聲撤字第2號撤回起訴狀1份（見原審卷一第000-000頁），且經本院調取彰化地院104年度易字第752號刑事卷宗，查核屬實，本院自得採為裁判依據。
(一)「102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程（單價標）」，於102
年6 月6 日公告招標，於102 年6 月18日開標，押標金為19萬元，參與投標之廠商計有〇〇土木包工業、〇〇土木包工業、〇〇土木包工業及上訴人等4家公司，開標結果由上訴人得標。上訴人得標後，押標金19萬元已轉為履約保證金，並於期滿後已由上訴人領回。
(二)「〇〇二圳等底泥挖除工程」，於103年1月17日公告招標，於103年1月21日開標，押標金為35萬元，參與投標之廠商計有〇〇營造有限公司、〇〇工程股份有限公司及上訴人等3家公司，開標結果由上訴人得標。上訴人得標後，押標金35萬元已轉為履約保證金，並於期滿後已由上訴人領回。
(三)「〇〇三圳等底泥挖除工程」，於103年1月27日公告招標，於103年1月21日開標，押標金為25萬元，參與投標之廠商計有〇〇營造有限公司、〇〇工程股份有限公司及上訴人等3家公司，開標結果由〇〇營造有限公司得標，上訴人已於開標當日領回押標金25萬元。
(四)「103年度福馬圳導水路攔水壩工程（單價標）」，於103年4月8日公告招標，於103年4月22日開標，押標金為25萬元，參與投標之廠商計有〇〇營造有限公司、〇〇營造工程有限公司及上訴人等3家公司，開標結果由上訴人得標。上訴人得標後，押標金25萬元已轉為履約保證金，並於期滿後已由上訴人領回。
(五)系爭4件工程，於各該工程標案之投標須知第55條均有載明「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其巳發還者，並予追繳：㈠以偽造、變造之文件投標。㈡投標廠商另行借用他人名義或證件投標。㈢冒用他人名義或證件投標。㈣在報價有效期間內撤回其報價。㈤開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。㈥得標後未於規定期限內，繳足履約保證金或提供擔保。㈦押標金轉換為履約保證金。㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」。
(六)彰化地檢署接獲檢舉，於104年間偵辦包括系爭4件工程在內之工程標案涉嫌違反政府採購法，經偵查結果，彰化地檢署分別以違反政府採購法第92條。及第87條第5項後段罪嫌，對上訴人及其法定代理人涂友倫提起公訴，被上訴人於107年7月16日收受該份起訴書後，隨即以上訴人違反政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第55條第1項第8款規定，於107年9月4日以彰水總字第1070450753號函向上訴人追繳系爭4件工程之押標金104萬元。
(七)上訴人亦對被上訴人上揭追繳押標金之處分提出訴願，經行政院農業委員會以農訴字第1070732075號訴願決定書表示系爭4件工程採購案屬被上訴人自籌款辦理，無政府採購法之適用，故被上訴人所為追繳押標金函文非屬行政處分，而做成訴願不受理決定。
(八)因糸爭4件工程之資金來源，均係被上訴人自籌工程款，系爭4件工程均無政府採購法之適用。臺灣彰化地方檢察署檢察官於臺灣彰化地方法院106年訴字第112號審理中，以106年聲撤字第2號撤回對上訴人及其法定代理人之起訴。
五、兩造爭執事項：
(一)上訴人是否有容許他人借牌投標之行為？
(二)若有容許他人借牌投標之行為，是否違反系爭4件工程之投標須知第55條第8款規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」？
(三)被上訴人請求上訴人返還已領回之押標金共計104萬元，有無理由？
六、本院就兩造爭執事項之判斷如下：
(一)上訴人有容許他人借牌投標之行為。經查：
1、上訴人法定代理人涂友倫於法務部調查局彰化縣調查站進行訊問時供稱：「．．（問：駿豐公司如何得知B-1採購案（指102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程）之招標訊息？如何及由何人購買標單？押標金由何人於何處購買？投標文件由誰負責製作？由何人決定投標底價？何人負責現場投開標業務？）本標案係〇〇〇告訴我，要我上政府採購網瞭解本標案相關訊息，並叫我領標並參與本標案之投標，如果有得標再做，之後我以電子領標方式購買標單，押標金由本公司到台中銀行北員林分行購買，投標文件由我製作，但投標金額係我及〇〇〇討論後，由〇〇〇決定的，但本標案我沒有參加開標」、「（問：102年6月18日彰化農田水利會招標「102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程（單價標）」，這個標案是不是〇〇〇向你借用駿豐營造有限公司牌照標的？）雖然本標案投標文件由我製作、押標金由我購買及後續相關文書均由我負責處理，但實際上投標金額係由〇〇〇決定，得標後也是由〇〇〇指定〇〇企業社〇〇〇負責施作，我沒有任何參與意見之餘地。」、「（問：如你前述，本標案係由〇〇〇實際主導，你等如何分配工程款？）本標案工程請領下來後，〇〇企業社〇〇〇會將本工程所有發票提供給我核銷，若〇〇企業社開足發票金額，我會獲得約工程款4.5%的款項，其餘的95.5%以現金方式交給〇〇企業社〇〇〇，至於〇〇〇與〇〇〇如何分配，我並不清楚。」、「（問：本標案工地負責人是什麼人？）本標案工地負責人名義上由我擔任，但實際係由〇〇〇指定之〇〇〇負責。」、「（問：〇〇〇是否是〇〇〇指定之工地實際負責人？）是」、「（問：
工地負責人的薪水如何算？如何支付？）因是〇〇〇指定的，所以我不知道。」、「（問：駿豐營造有限公司的人有沒有到「102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程」現場？）我在剛標到本工程之某日中午左右去看過現場一次，約停留半小時，之後我就沒去現場。」、「（提示譯文B1序號119並播放音檔後問：「102年6月17日下午2時15分7秒時，電話中講到『我告訴你的那個，就照那樣寫一寫就好了。…A：一半」』」，是什麼寫一寫？一半意指為何？）〇〇〇指示我要以預算的一半來計算、填寫投標金額。」、「（問：為什麼〇〇〇要告訴你如何寫？）本標案係由〇〇〇主導的。」、「（提示譯文B1序號120並播放音檔後問：這通你是跟〇〇〇在講什麼事？）是我告訴〇〇〇本標案之開標結果，因為本標案雖然由我們得標，但因低於底價7折，必須填寫廠商說明書，我詢問〇〇〇如何填寫等事宜。」、「（問：你於103年1月21日得標彰化農田水利會「〇〇二圳等底泥挖除工程」？）是的。」、「（問：本標案之投標總額係何人決定？）雖然本標案也是由〇〇〇主導，但本標案之投標總額係我向〇〇〇建議填寫的。」、「（問：「〇〇二圳等底泥挖除工程」，你的協力廠商為何？）〇〇企業社〇〇〇。」、「（問：協力廠商是什麼人叫來的？）本標案由〇〇〇主導，因此也是〇〇〇指定〇〇企業社〇〇〇擔任協力廠商。」、「（問：為什麼要指定〇〇〇？）是〇〇〇指定，要問他才知道。」、「（問：你得標的「〇〇二圳等底泥挖除工程」跟〇〇〇有什麼關係？）本標案係由〇〇〇主導。」、「（問：
是不是借牌給〇〇〇去投標並得標「〇〇二圳等底泥挖除工程」？）如前述，雖然本標案均〇〇〇主導，且我有獲得總工程款4.5%之管銷成本及利潤，但因相關文書由我製作，押標金也由本公司購買，履約保證金也是本公司支付，因此我不認為是借牌。」、「（問：是不是借牌給〇〇〇去陪標「〇〇三圳等底泥挖除工程」？）雖然係由〇〇〇主導，但招標文件是由我製作，所以我不認為是借牌給〇〇〇。」、「（提示譯文B1序號379並播放音檔後問：為什麼要指導你「調查站人員詢問時，說明土方係合法申請暫置在那裡，目前正在辦理進入土石場」？）因B-5採購案（指〇〇二圳等底泥挖除工程）係由〇〇〇主導，由〇〇〇負責實際施作，〇〇〇怕我不知道，才會在電話中提醒我。」等語（參原審卷一第277-291頁）。
2、上訴人法定代理人涂友倫於檢察官訊問時亦供稱：「．．（問：駿豐營造公司於103年1月20日是否承包「〇〇二圳等底泥挖除工程」？）有。」、「（問：這個工程，你是否為實際承包人，還是他人向你借牌？）我不是實際承包人，是〇〇〇向我借牌。」、「（問：你與〇〇〇如何洽談借牌事宜？）押標金、履約金都是駿豐公司出資，另外文書處理，包含開工、施工日誌、驗收、請款等文件由駿豐公司負責，現場雇工、監工、叫車等由〇〇〇負責，他另外委託〇〇〇先生全權負責處理現場，部分材料是由廠商向我們請款，因為廠商開立發票給我們，後續工程驗收完，由駿豐公司請款，然後駿豐公司再與〇〇〇算。」、「（問：你們借牌可拿多少？）不固定，大約工程款的4.5%，要看發票金額。」、「（問：標價由何人決定？）第一件『102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程』是〇〇〇決定的，第二件『〇〇二圳底泥挖除工程』是我決定的，因為前一次標太低，我就教〇〇〇應該投標多少金額，經過〇〇〇同意才去投標。」、「（問：〇〇〇為何向你借牌？）他說他是我父親的朋友，我就幫忙他。」、「（問：你確實有把駿豐營造公司的牌借給〇〇〇去投標？是」等語（參原審卷一第296-297頁）。
3、上開涂友倫陳述，係於偵查中本於自己之自由意志所為之陳述，並無任何受脅迫之情事，自應得為認定事實之依據。由上開涂友倫陳述可知，其承認有將上訴人之牌照借給〇〇〇去投標工程，足認上訴人確實有借牌予〇〇〇投標工程之行為。
上訴人否認有借牌投標之事，但倘若上訴人確實是自行投標，且涂友倫是與〇〇〇合作承包工程，何以全部工程都是由〇〇〇主導，涂友倫身為上訴人法定代理人，卻未到工地現場查看，不但對工程進行沒有任何權限，連工地主任都是由〇〇〇指定，則上訴人否認有容許他人借牌投標之抗辯顯非事實。
4、另依工地負責人〇〇〇於法務部調查局進行調查時陳稱：「．．（提示「102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程決標公告」後問：此標案由何單位發包？係何時決標？由何廠商得標？決標金額多少？）B-1採購案（指102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程）由彰化農田水利會辦理發包…由駿豐營造有限公司…得標…該工程由〇〇〇找我擔任工地負責人，負責監工、掌握進度等工程業務」、「（問：你前述該工程由〇〇〇找你負責該工地，為何由〇〇〇出面找你，而不是駿豐營造負責任涂友倫？）我不清楚為何是〇〇〇出面找我負責該工地，施工期間工地上遇到的任何問題我都找〇〇〇，我直接對〇〇〇負責，至於〇〇〇與駿豐營造負責人涂友倫關係為何我不清楚。」、「（提示譯文B1序號134並播放音檔後問：102年6月26日下午1時18分39秒，〇〇〇以0000-000000與你持用之0000-000000通話，〇〇〇向你表示「你下午有空，你跟他去也沒關係」、「這個很守本分，你跟他去看，你私下跟他講是我，叫他不能講就好了，說你是牌主就好了」，對話中的「他」是否指〇〇〇？上開通話意義為何？）「他」係指〇〇〇，但是我一直記不清楚他的名字，我習慣稱呼他為站長，〇〇〇係該工程之實際承攬者，並委由我擔任工地負責人，〇〇〇希望讓〇〇〇知道他係實際承攬者，但卻不能對外透漏，對外要謊稱係牌主駿豐營造雇用我擔任工地負責人。」、「（問：〇〇〇標的案件是不是都叫你到工地現場負責？）是的。」、「（問：103年1月21日彰化農田水利會發包「〇〇二圳等底泥挖除工程」、「〇〇三圳等底泥挖除工程」的工程，你知道嗎？）我知道彰化農田水利會有發包「〇〇二圳等底泥挖除工程」、「〇〇三圳等底泥挖除工程」2件標案，但我僅參與「〇〇二圳等底泥挖除工程」。」、「（問：是什麼公司得標？）我知道「〇〇二圳等底泥挖除工程」是由駿豐營造得標，至於「〇〇三圳等底泥挖除工程」由何廠商得標我不清楚。」、「（問：這二個工程你是擔任哪個工程的工地負責人？）我不清楚，如前述我僅負責「〇〇二圳等底泥挖除工程」部分工程。」、「（問：什麼人請你擔任工地負責人？）也是〇〇〇要求我過去幫忙…」、「（提示譯文B1序號347並播放音檔後問：103年1月27日上午10時33分9秒，〇〇〇以0000-00 0000與涂友倫持用之0000-000000通話，為何涂友倫係駿豐公司負責人，B-5採購案（指〇〇二圳等底泥挖除工程）亦係該公司得標，卻要打電話問〇〇〇說「有一件『〇〇二圳底泥挖除工程』」，你的工地負責人是要派誰？）我不清楚，要問涂友倫及〇〇〇才知道。」、「（提示譯文B2序號325、326並播放音檔後問：103年1月25日上午9時34分53秒跟同日上午9時37分4秒，〇〇〇在跟你講哪個工程？）也是講前述B-5採購案。」、「（問：電話中講到「A：
你打電話跟他說。B：你是說「阿昌」（〇〇〇）。A：是。再找一組（人）給我」。為什麼〇〇〇要叫〇〇〇找一組人？這個工程跟〇〇〇有什麼關係？）我係告訴〇〇〇該工程不好施作，建議要找〇〇〇來幫忙，至於〇〇〇與該工程關係為何我不清楚。」、「（提示譯文B2序號348、349並播放音檔後問：103年2月5日下午4時49分4秒、同日下午5時43分44秒，是不是在跟〇〇〇講〇〇二圳等底泥挖除工程？不然是哪個工程？）係指B-5採購案。」、「（問：為什麼你要跟〇〇〇講這個工程的施工狀況？）如前述該B-5採購案，〇〇〇原先要我擔任工地負責人，所以我要跟〇〇〇講這個工程的施工狀況，但後來我就退出該工程施作。」、「（提示譯文B2序號368、369並播放音檔後問：103年2月11日下午12時42分19秒、同日下午3時33分52秒，在跟〇〇〇講哪個工程驗收？）係指B-5採購案。」、「（問：你為什麼要跟〇〇〇講？〇〇〇跟這個工程有什麼關係？如前述，我認為該B-5採購案，〇〇〇與〇〇〇共同承攬，且〇〇〇找我過去幫忙施作，所以才要凡事都跟〇〇〇報告。）」、「（問：
「〇〇二圳等底泥挖除工程」是不是由〇〇〇負責施工，〇〇〇再請你做工地負責人？）是的，「〇〇二圳等底泥挖除工程」係由〇〇〇負責施工，〇〇〇再請我做工地主任，但後來因為工程爭議頗多，負責監工的水利工作站又多次要求改善，該工程並非轉包給我施作，我僅協助施工。」、「（問：駿豐營造有限公司的人有沒有到「〇〇二圳等底泥挖除工程」現場？）我不曾在工地遇過。」等語（參原審卷一第301-322頁）
5、〇〇〇復於檢察官進行訊問時亦陳稱：「．．（問：你有幫彰化農田水利會做過何工程？）102年〇〇圳系統攔水工程、102年同源圳幹線第1支線等浚渫工程、103年〇〇二圳等底泥挖除工程。」、「（問：是何人請你來施作前3工程？）是〇〇〇請我來做的。」、「（提示並朗讀〇〇〇與〇〇〇在102年6月26日下午1時18分39秒通訊監察譯文後問：此是何意？）電話中的「他」是指〇〇〇，他是彰化農田水利會彰化站的站長，〇〇〇的電話是0000-000 000，〇〇〇叫我跟〇〇〇看〇〇圳攔水壩的工程要如何做，〇〇〇耀我跟〇〇〇說是〇〇〇要我來的，但對外要謊稱是駿豐公司要我去當工地負責人，當天我就跟〇〇〇說我是駿豐公司工地的負責人，有什麼事找我就好。」、「（問：〇〇〇有沒有借駿豐公司的牌來參與這件工程的採購？）我知道〇〇〇是用駿豐公司的名字來參與採購，但我不知道他是如何用的，〇〇〇也應該知道這件事情，但是要問他本人才知道。」、「（問：駿豐公司在102年〇〇圳系統攔水工程到底是擔任何角色？）負責文書工作，包含員工的勞健保等資料，工地工程都是我在做，工錢也是〇〇〇給我，不是駿豐公司給我，駿豐公司的負責人涂友倫很少去現場，涂友倫跟〇〇〇是何關係我不知道。」、「（問：103年〇〇二圳等底泥挖除工程，你有擔任工地負責人？）我是去幫忙〇〇〇挖底泥，是〇〇〇打電話給我，要我幫忙去完成工程，這件我是幫忙沒有拿到錢，而且這件〇〇〇自己也賠錢，因為工作項目太複雜，他調的人也太多。」、「（問：〇〇〇跟103年〇〇二圳等底泥挖除工程有何關係？）這個工程算是〇〇〇、〇〇〇跟我共同完成，但是他們如何借牌得標我不清楚。」、「（提示並朗讀103年1月27日上午11時2分16秒〇〇〇跟〇〇〇的對話後問：其中你講到「你找昌仔調一下」是何意？）〇〇〇找我跟〇〇〇調錢發放工資給人力公司派遣的人員…」、「（問：〇〇〇在103年〇〇二圳等底泥挖除工程擔任何角色？）〇〇〇他負責調動機器、調動人力、叫卡車來載運底泥、工資發放，〇〇〇也是跟〇〇〇一起調度，看要如何做這工程。」等語（參原審卷一第至327-331頁）。
6、按〇〇〇上開陳述，同係於偵查中本於自己之自由意志所為之陳述，並無任何受脅迫之情事，自應得為認定事實之依據。而依上開證人〇〇〇之陳述可知，102年〇〇圳系統攔水工程、103年〇〇二圳等底泥挖除工程雖是由上訴人公司得標，但實際工程之施作、人員之調度、薪資發放等必要事項，是由〇〇〇負責處理，上訴人並未參與，可見上訴人是出借牌照給〇〇〇。
7、〇〇〇雖於法務部調查局彰化調查站進行調查時供稱：102年〇〇圳系統導水路攔水壩工程、103年福馬圳導水路攔水壩工程是由〇〇〇、〇〇〇及涂友倫合作承攬；103 年〇〇二圳等底泥挖除工程是由〇〇〇及涂友倫合作承攬，〇〇〇是事後才加入該工程的施作等語。然〇〇〇於105年2月3日於檢察官進行訊問時又改稱：「（問：102 年6月18日彰化農田水利會開標102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程，你是不是借用駿豐公司的牌照投標？）我沒有借用他，我是跟他合夥，我有口頭上跟〇〇〇講，但他沒有參與。」等語（參卷一第334頁），並於105年8月1
0 日於檢察官進行訊問時再改稱：「（問：根據檢察事務官製作的勘驗筆錄，你在調查站那邊有說你跟〇〇〇、涂友倫都算是合作？）〇〇〇沒有，涂友倫標到後叫我們去討論如何做，〇〇〇都沒有參加，他從來沒有去過現場。」、「（問：〇〇二圳〇〇〇有無去現場？）他是去幫涂友倫的。」、「（問：
誰叫他去幫忙的？）涂友倫，當時過年緊急要通，就叫了很多人去。」、「（問：你在調查站說102年度〇〇圳系統導水路攔水壩工程，你說都是你在叫工、聯絡人，是不是？）是，涂友倫有做一些施工計畫書，要勘驗時也是涂友倫負責，我就負責叫工跟車輛而已。」、「（問：103年福馬圳導水路攔水壩工程，你在調查站說也是合作的，也是一樣這組人，〇〇〇？）是〇〇〇，不是〇〇〇。」、「（問：為何調查官問你說「駿豐營造涂友倫、〇〇〇共同合作承攬？」，你說「對，我們都沒有摸到。」？）不是這樣，導水路部分都是由涂友倫指揮我們去做。」、「（問：所以你有去做？）我沒有去做，我幫他叫挖土機，或是土方的錢我要發放工資。」、「（問：你所謂指揮我們去做，我們是誰？）我跟〇〇〇，〇〇〇是在現場工作。」、「（問：102年的〇〇二圳呢？）都是我跟涂友倫。」、「（問：〇〇〇呢？）沒有，他都沒有去過，可以問監工人員，因為〇〇二圳我很少去，我只有聯絡〇〇〇他們說該做了，就去幫他完成。」等語（參原審卷一第341-342頁）。按〇〇〇先是於調查站進行調查時供稱102年〇〇圳系統導水路攔水壩工程、103年福馬圳導水路攔水壩工程是由〇〇〇、〇〇〇、涂友倫合作承攬，〇〇二圳等底泥挖除工程則由〇〇〇及涂友倫合作承攬，〇〇〇是事後才加入該工程的施作等語；嗣後於檢察官訊問時又改口稱〇〇〇未共同承攬，且是由涂友倫指揮伊與〇〇〇施作工程，嗣再改稱叫工是由伊負責處理等語，其供述內容顯然前後不一，且與涂友倫及〇〇〇之陳述內容不符，其否認有借用上訴人之牌照投標等辯詞，顯係避重就輕以圖卸責之詞，尚難以其陳述為上訴人有利之認定。
8、又於105年11月23日偵查中，檢察官隔離訊問涂友倫及〇〇〇，涂友倫陳稱：「．．（問：福馬圳這件標案，你在什麼情況下找〇〇〇來合夥？）想說之前有合作過〇〇圳，福馬圳在附近，如果有標到就繼續合作。」、「（問：你的意思是說你在投福馬圳這標之前，〇〇〇就知道你要投標嗎？）他應該不知道，是我標到後再去邀他的。」、「（問：103年度福馬圳導水路攔水壩工程這個標案是在103年4月22日開標，並由你公司得標，你是在開標後多久找〇〇〇合夥？）我不確定，但有在1、2個星期內跟他講。」、「（問：福馬圳這個標案的工地負責人是〇〇〇，是不是？）實際上是〇〇〇，但名義上沒有報工地負責人。」、「（問：什麼人找〇〇〇來做？）〇〇〇。」、「（問：〇〇〇的工資如何算？誰跟〇〇〇談？）〇〇〇跟他講工資，〇〇〇實際上機械做多少天再找我請款。」等語（參原審卷一第350-351頁）。然〇〇〇卻陳稱：「．．（問：103年度福馬圳導水路攔水壩工程，涂友倫怎麼會想要來投這個標案？）因為我們在水利會有碰到，我印象中說我們一起來標一標。」、「（問：是你自己跟涂友倫講說有這個標案，還是其他情況？）他自己在網路上看到，遇到的時候問一下。」、「（問：福馬圳標案，你們合夥各自負責的部分是哪一部分？）涂友倫去標，施工是我來做，叫工我來叫。」、「（問：這個標案的工地負責人是〇〇〇，是不是？）是，他負責挖土機。」、「（問：什麼人找〇〇〇來做？）我找的。」、「（問：什麼人跟〇〇〇談工資的？）〇〇〇直接跟涂友倫談，我會給涂友倫建議。」等語（參原審卷一第355-356頁）。由上開兩人陳述可知，〇〇〇與涂友倫對於何時討論合作投標施作103年度福馬圳導水路攔水壩工程，涂友倫稱是得標後1、2個星期內找〇〇〇合作，〇〇〇卻稱是在投標前即有說要一起投標，且對於〇〇〇之工資是由何人決定，涂友倫及〇〇〇之供述亦不一致，而對照涂友倫前述第一次於調查站及檢察官訊問時即坦承是〇〇〇借牌投標，可見涂友倫及〇〇〇於上開供述是由二人合作投標103年度福馬圳導水路攔水壩工程，並無可採。
9、按政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，借牌投標政府標案，借用人和容許借用人均有刑責，最重可處3年有期徒刑。且容許借牌之廠商，也極有可能被招標機關依政府採購法第101條刊登採構公報、列為拒絕往來廠商。涂友倫、〇〇〇及〇〇〇為常參與投標工程之人，自難諉為不知，涂友倫、〇〇〇及〇〇〇等人先後於檢察官偵辦時，於自由意志下，先後為前開上訴人有借牌予他人使用，不利於己之陳述，且互相比對亦大致吻合，如非真實，其等何會如此陳述。是依上開涂友倫、〇〇〇及〇〇〇之相關陳述，已足以證明上訴人確有借牌之行為，上訴人抗辯係合夥之法律關係，不足採信。
(二)上訴人容許他人借牌投標之行為，違反系爭4件工程之投標須知第55條第8款規定：「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」。
1、按營繕工程或本件水利工程以公開招標方式，由不特定之多數廠商參與投標，並將投標資格、工程規格及標單到達期限等種種程序事宜，詳列於投標須知，使多數具有投標資格之廠商，能於合法期限內，檢具相關文件參與開標，是公開招標人就其與投標廠商間之權利義務關係，對參與投標廠商即表明願受已公示之投標須知規定所拘束（最高法院89年台上字第1499號判決意旨參照），被上訴人於辦理系爭4件工程時，於各該工程標案之投標須知第55條均有載明「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：㈠以偽造、變造之文件投標。㈡投標廠商另行借用他人名義或證件投標。㈢冒用他人名義或證件投標。㈣在報價有效期間內撤回其報價。㈤開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。㈥得標後未於規定期限內，繳足履約保證金或提供擔保。㈦押標金轉換為履約保證金。㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，為兩造所不爭執，已如前述，上訴人自應受前述投標須知第55條之拘束。
2、上訴人以上開刑事案件經移送本院刑事庭審理後，檢察官發現系爭4件工程屬被上訴人自籌款辦理之工程，不適用政府採購法之規定，而撤回起訴。上訴人亦對被上訴人追繳押標金之處分提出訴願，經行政院農業委員會以農訴字第1070732075號訴願決定書表示系爭4件工程採購案屬被上訴人自籌款辦理，無政府採購法之適用，被上訴人所為追繳押標金函文非屬行政處分，而做成訴願不受理決定，故被上訴人無權請求上訴人給付押標金等語置辯。惟借牌投標，係一標案（例如工程、勞務服務）之承包廠商須具一定資格（例如相關證照或實績），某些個人或廠商不具備投標資格，但仍有意投標時，向具有投標資格之廠商借用名義，由該廠商出名投標，惟實際在背後操作及後續履約者，則為不符資格之個人或廠商，即屬「借牌」，對招標者而言自屬違反招標公告規定事項，有欺暪招標者，陷於錯誤而與資格不符之人訂約之嫌，「借牌投標」本質上具有不實欺詐之不法，應可認定。系爭4件工程投標時，上訴人有前述容許他人借牌投標之行為，影響採購公正，雖不適用政府採購法，仍屬違反投標須知第55條第8款約定之行為，上訴人容許他人借牌投標之行為，確已違反系爭4件工程之投標須知第55條第8款約定，應可認定。
(三)被上訴人請求上訴人返還已領回之押標金（部分押標金作為履約保證金發還）共計104萬元，為有理由。
1、兩造就系爭4件工程標案，其投標須知第55條均有載明「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：㈠以偽造、變造之文件投標。㈡投標廠商另行借用他人名義或證件投標。㈢冒用他人名義或證件投標。㈣在報價有效期間內撤回其報價。㈤開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。㈥得標後未於規定期限內，繳足履約保證金或提供擔保。㈦押標金轉換為履約保證金。㈧其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」，可認定上訴人容許他人借牌投標之行為，確已違反系爭4件工程之投標須知第55條第8款約定，已如前述。是依前述投標須知第55條約定，被上訴人雖將系爭4件工程標案之押標金誤為發還上訴人，然被上訴人仍得依約向上訴人追繳，請求上訴人給付系爭4件工程標案之押標金104萬元。
2、承上被上訴人本無發還押標金之義務，因上訴人故意隱匿不法行為，致被上訴人誤為發還，依前述投標須知第55條約定，被上訴人得向上訴人追繳請求上訴人給付系爭4件工程標案之押標金104萬元，被上訴人訴請上訴人給付104萬元，於法有據。
(四)被上訴人主張依前述投標須知第55條第8款約定、不當得利之法律關係，請求擇一判決上訴人返還押標金104萬元，本院既認被上訴人依前述投標須知第55條第8款約定，請求上訴人給付系爭押標金，為有理由，就不當得利部分不另為贅述，附此載明。
七、綜上所述，被上訴人依投標須知第55條第8款約定之請求權，請求上訴人給付押標金104萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即108年12月6日）起，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 許旭聖法 官 涂秀玲正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 康孝慈中 華 民 國 110 年 3 月 31 日