臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上易字第573號上訴人即附帶被上訴人 臺中市政府水利局法定代理人 范世億訴訟代理人 李淑女律師被上訴人即附帶上訴人 簡光耀訴訟代理人 顏嘉盈律師
陳益軒律師楊瓊雅律師周利皇律師上列當事人間請求回復原狀事件，臺中市政府水利局對於民國109年8月27日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第415號第一審判決提起上訴，簡光耀提起附帶上訴，本院於112年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決（除減縮及確定部分外）不利於臺中市政府水利局部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除減縮及確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，簡光耀在第一審之訴駁回。
三、簡光耀之附帶上訴駁回。
四、第一審及第二審（均除減縮及確定部分外）訴訟費用，均由簡光耀負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第000條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。
經查，簡光耀於本院附帶上訴聲明請求臺中市政府水利局（下稱水利局）將臺中市東勢地政事務所複丈日期民國108年10月25日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號000-1⑴、000⑴、000⑴、000⑵、⑶、⑷所示堤防拆除，及將附圖編號000-1⑵、000
⑵、000⑵、000⑸所示水路填平回復原狀，並將上開土地返還予簡光耀；水利局應自94年11月20日起至返還上開土地之日止按月給付簡光耀新臺幣（下同）2萬5,577元（見本院卷一第103頁）。嗣於本院就請求不當得利部分減縮訴之聲明爲僅請求自103年6月5日起計算不當得利（見本院卷二第215頁），並減縮附帶上訴聲明為水利局應將附圖編號000-1⑴、000⑴、000⑴、000⑵、⑶、⑷所示堤防拆除，及將附圖編號000-1⑵、000⑵、000⑵、000⑸所示水路回復原狀，並將上開土地返還予簡光耀；水利局應再給付簡光耀17萬8,133元，及自108年6月5日起至返還上開土地之日止按月再給付簡光耀2,919元（見本院卷二第221至222頁），核與前開規定尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、簡光耀主張：緣坐落臺中市○○區○○○段00000○000○000○000地號土地（下合稱000-1等地號土地，分稱以各地號稱之）係簡光耀於77、78年間所購買，詎於93年間發生「七二水災」（下稱七二水災），造成食水嵙溪之水道改路及石岡壩左岸排砂道崩塌，水利局未經簡光耀同意在000-1等地號土地興建附圖編號000-1⑴、000⑴、000⑴、000⑵、⑶、⑷所示之堤防（下稱系爭堤防），致附圖編號000-1⑵、000⑵、000⑵、000⑸所示土地成爲水路（下稱系爭水路），水利局違法占有如附圖所示編號000-1⑴、⑵、000⑴、⑵、000⑴、⑵、000⑵、⑶、⑷、⑸所示部分土地（下合稱系爭土地，各編號占用情形及面積詳如附表一所示）。爰依民法第767條第1項規定請求水利局將系爭堤防拆除及將系爭水路回復原狀，並將系爭土地返還予簡光耀；並依民法第179條規定請求水利局給付起訴前5年間（即103年6月5日至108年6月4日）系爭土地面積按申報地價5%之租金損害計18萬8,393元（計算式詳如附表二所示），及自108年6月5日起至返還系爭土地之日止按月給付相當租金之損害3,090元（計算式詳如附表二所示。簡光耀於原審請求逾上開範圍部分業經其一部減縮，其餘未聲明不服，均不在本院審理範圍，茲不贅述）。原審（除減縮部分外）判命水利局自103年6月5日起至返還系爭堤防之日止按月給付簡光耀171元，駁回簡光耀其餘請求，簡光耀提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決（除減縮部分外）關於駁回後開簡光耀之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，水利局應將附圖編號000-1⑴、000⑴、000⑴、000⑵、⑶、⑷所示堤防拆除，及將如附圖編號000-1⑵、000⑵、000⑵、000⑸所示水路回復原狀，並將系爭土地返還予簡光耀；水利局應再給付簡光耀17萬8,133元，及自108年6月5日起至系爭土地之日止按月再給付2,919元。對於水利局上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、水利局答辯：㈠簡光耀所有000-1等地號土地上本有食水嵙溪水流經過及護岸
存在，屬於石岡水壩特定區都市計畫範圍；000-1地號土地使用分區爲變電所用地，000、000、000地號土地使用分區爲部分河川地、部分農業區，000、000、000地號土地屬於河川區部分即供食水嵙溪通行使用至今。93年間發生七二水災造成000-1等地號土地之原有護岸崩塌，水利局搶修先於原有護岸位置堆置消波塊，於94年間再按原有護岸位置重建系爭堤防，水利局並未擴大食水嵙溪之行水區域，系爭土地應有公用地役關係存在。
㈡水利局重建系爭堤防係爲避免水流沖刷000-1等地號土地，保
障000-1等地號土地附近居民之生命財產安全，符合公共利益，難認屬不法侵害簡光耀所有權或妨害簡光耀行使所有權，亦無不當得利可言；簡光耀請求拆除系爭堤防，影響公共利益，屬於權利濫用等語，資爲抗辯。上訴聲明：⒈原判決（除減縮及確定部分外）不利於水利局部分廢棄。⒉上開廢棄部分，簡光耀在第一審之訴駁回。對於簡光耀附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、本院判斷：㈠簡光耀主張000-1等地號土地為其所有，系爭土地上現有水利
局興建之系爭堤防及堤防以外之系爭水路等情，業據簡光耀提出000-1等地號土地登記第一類謄本為證（見原審卷第21至24頁），經原審及本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第149至163頁、本院卷二第123至149頁），且為水利局所不爭執。水利局則抗辯系爭土地於七二水災前即供食水嵙溪流水經過且築有護岸，水利局於七二水災後在原有護岸位置重建系爭堤防，系爭土地有公用地役權關係存在等語，爲簡光耀所否認，本件茲應審究者為系爭土地上是否得認定有公用地役關係存在。
㈡按司法院釋字第400號解釋理由（下稱第400號解釋）書謂：
「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久爲我國法制所承認（參照本院釋字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」等語，雖係就既成道路所作解釋，惟旨在說明公用地役關係乃私有土地具有公共用物性質之法律關係，對於通行方式相似之既成水路公用地役關係之成立，亦有適用（最高法院88年度台上字第698號判決意旨參照）。又按公用地役關係之標的物稱爲「公共用物」或「既成道路」、「現有巷道」、「既成巷道」、「既成水路」等等（臺灣高等行政法院臺中分院90年度訴字第830號判決意旨參照），足見若符合第400號解釋指出之公用地役關係具備要件，水路仍成立公用地役權。
㈢經查，依證人彭○○於原審證述：她自88年8月起任職於水利局
（改制前爲臺中縣政府工務局水利課）負責水利工程直至退休，93年間七二水災沖毀食水科溪的護岸，當時石岡橋上游的護岸都被沖毀，她於三更半夜先調消坡塊圍住沿岸之土地搶修，在93年年底辦理石岡鄉食水嵙溪石岡橋上游護岸災害復建工程招標，當時係現況復建，依七二水災毀損後留存之結構物興建堤防等語（見原審卷第248至251頁）。觀諸水利局提出石岡橋水閘門附近因七二水災毀損之現場照片，由遭泥水淹沒僅露出部分結構物之情形，得以認定食水嵙溪於七二水災前即築有護岸（見原審卷第261頁），又觀諸搶修中之照片可知，水閘門附近之沿岸有堆置消波塊（見原審卷第263頁）；再參酌水利局提出之石岡鄉食水嵙溪石岡橋上游護岸災害復建工程（下稱系爭復建工程）決標公告及查核改善紀錄表（見原審卷第239頁及本院卷一第287至297頁），可知改制前之臺中縣政府於93年12月15日進行系爭復建工程之招標，並於00年0月間就系爭復建工程進行查核，其中缺失項目記載：「終點新舊護岸未銜接平順」（見本院卷一第288頁），系爭復建工程既有銜接新舊護岸之項目，足推食水嵙溪於七二水災前確有護岸建築，是以證人彭○○證稱於七二水災發生時先以堆置消波塊方式代替遭沖毀之護岸，之後再依原護岸之位置重建堤防等情，堪可採信。
㈣再查，依證人劉○○於本院證述：他於81年因普考分發到石岡
區公所擔任技士，93年轉到石岡鄉民代表會工作，之後於104年擔任石岡區公所農業及建設課課長；他於81年到職時負責的業務與水利工程有關，所以每天上班經過石岡橋時會注意食水嵙溪的情形，81年時食水嵙溪上游兩岸均有漿砌卵石護岸，以石岡橋為中心的話，上、下游都有漿砌卵石護岸，全程長度多少他不知道；護岸寬度大概60公分，他在93年以前曾在護岸上行走過；食水嵙溪的溪面寬度與石岡橋一樣寬，印象中食水嵙溪轉彎處會比較寬一點，轉彎後溪面寬度就是兩個橋墩之間；本來是漿砌卵石護岸，不知道哪一年水災後臺中縣政府改建為水泥堤防等語（見本院卷一第333至337頁）。由上可知，臺中縣政府於81年以前即在食水嵙溪兩側建築漿砌卵石護岸，護岸以外爲食水嵙溪行水區域。參酌000-1地號土地使用分區爲變電所用地，000、000、000地號土地使用分區爲部分河川地、部分農業區，此有000-1等地號土地使用分區證明書在卷可憑（見原審卷第43頁），系爭水路大部分面積確實坐落於000、000、000地號土地上（詳如附表一所示）；且000-1等地號土地屬於石岡水壩特定區計畫範圍，依土地使用分區證明書記載該計畫係於68年11月8日發布實施（見原審卷第43頁），食水嵙溪既作爲石岡水壩調節水流之用，臺中縣政府早於81年之前即於食水嵙溪兩側建有護岸以維食水嵙溪之調節功能，當有可能，是以證人劉○○證稱於81年前食水嵙溪兩側即有漿砌卵石護岸等情，亦可採信。㈤依第400號解釋理由指出公用地役關係之要件為﹕⒈須為不特定
之公眾使用所必要，而非僅為使用之便利或省時。⒉於公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事。⒊須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。經查，食水嵙溪係作爲石岡水壩調節水流之用，系爭水路供食水嵙溪水流經過，系爭堤防係爲防止食水嵙溪溪水沖刷流域土地，可認系爭水路及系爭堤防具有有排水防洪之公眾使用目的；再食水嵙溪兩側早於81年之前即建築護岸，於七二水災之後依原護岸位置重建系爭堤防，則系爭土地作爲水路及堤防使用迄至簡光耀起訴日108年6月5日（見原審卷第13頁收狀章日期）已逾20年。又簡光耀係於77、78年間取得000-1等地號土地，此有000-1等地號土地登記第一類謄本在卷可查（見原審卷第21至24頁），簡光耀亦未證明系爭土地供公眾使用之初，土地所有權人有阻止之情事，足認系爭土地有公用地役關係存在。
㈥至於簡光耀主張系爭堤防非依原護岸位置重建，係水利局於
七二水災後依改道之水路興建，導致000-1等地號土地行水區擴大而形成系爭水路云云，並以88年9月22日、90年9月21日、91年10月4日、92年8月26日林務局農林航空測量所之空拍圖（下稱空拍圖）所顯現之溪面寬度，與93年7月12日空拍圖之溪面寬度不同爲證。經查，空拍圖係以空中俯瞰方式拍攝食水嵙溪之畫面，依88年9月22日、90年9月21日、91年10月4日、92年8月26日之空拍圖（見原審卷第29、31及本院卷二第237、239頁），食水嵙溪沿岸綠蔭密佈，而無法看出綠蔭下原有護岸之樣貌，簡光耀以上開空拍圖畫面上綠蔭與溪面之連接線指爲原有護岸位置，尚嫌速斷。參以原審至現場勘驗時系爭堤防內之000-1等地號土地遭樹木雜草遮蔽阻礙，需經簡光耀雇工砍除樹木雜草後始得行走，此有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見原審卷第117頁、第133至137-1頁）；又依簡光耀提出系爭堤防外之行水區域雜草叢生之現況照片（見本院卷二第229至233頁），足推上開空拍圖呈現之綠蔭可能爲原有護岸內外樹木雜草生成之畫面。而依93年7月12日即七二水災後之空拍圖（見原審卷第33頁），食水嵙溪沿岸之樹木雜草因颱風豪雨摧毀，自無綠蔭遮蔽000-1等地號土地與食水嵙溪之真實情況，簡光耀以水災前後空拍圖畫面之不同，認定水利局未依災前原有護岸位置重建系爭堤防，自難採憑。又簡光耀主張水利局應提出系爭復建工程之工程合約及工程計畫等資料，證明係依原護岸位置重建系爭堤防云云，本院向當年承攬系爭復建工程之傑敏營造股份有限公司（下稱傑敏公司）調取相關資料，經傑敏公司函覆因年代已久而無法提供等語（見本院卷二第109頁函文），且審計部臺中市審計處亦因系爭復建工程決算屆滿10年而銷燬相關資料（見本院卷二第113至115頁），則簡光耀就此部分有利於已之事實並無法舉證，本院無法爲簡光耀有利之認定。㈦基上，系爭土地既經認定成立公用地役關係，系爭土地所有
權人行使權利則應受限制，不得違反供不特定公眾使用之目的，而排除他人之使用，系爭土地之使用與公用地役關係之目的相符，難認侵害簡光耀之所有權。從而，簡光耀以其所有權受侵害為由，依民法第767條第1項規定請求水利局應拆除系爭堤防及將系爭水路回復原狀，並將系爭土地返還予簡光耀，即無理由。
㈧復按既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有
權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失；主管機關對於既成道路或都市計畫道路用地，在依法徵收或價購前，對土地權利人固應依司法院大法官會議釋字第400號、440號解釋，依法給予補償，但此請求補償之權利，為公法上之權利，非為私法上訴訟標的。又基於改善國民生活環境，增進公共福利之公益目的，對於自來水及電信事業所必須管線埋設或架設，自來水法及電信法已分別賦與得通過私人土地或建築物之權限，就因此造成私人土地權利人之損失，依自來水法及電信法均得請求補償，然此亦為公法上之權利義務，要無私法上不當得利之問題（最高法院92年度台上字第2702號判決意旨參照）。經查，系爭土地已成立公用地役關係，業經本院認定如前，簡光耀無從對系爭土地自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，屬於公法上補償請求權之問題，是以簡光耀依民法第179條規定請求水利局給付自起訴前5年間（即103年6月5日至108年6月4日）系爭土地面積按申報地價5%之租金損害計18萬8,393元，及自108年6月5日起至返還系爭土地之日止按月給付相當租金之損害3,090元，亦屬無據。
四、綜上所述，簡光耀依民法第767條規定請求水利局拆除系爭堤防、回復系爭水路原狀，返還系爭土地予簡光耀，及請求水利局給付相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。原判決主文第1項（除減縮部分外）命水利局給付部分，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，水利局上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。至於原判決（除減縮及確定部分外）駁回簡光耀之請求部分，雖理由不同，惟結果並無二致，簡光耀附帶上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件水利局之上訴為有理由，簡光耀之附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 30 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 林孟和法 官 廖穗蓁正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 黃美珍中 華 民 國 112 年 5 月 30 日【附表一】地號（土地使用分區） 面積 附圖所示占用面積 000-1地號土地（變電所用地） 641.75㎡ 堤防 編號000-1⑴面積23.28㎡ 水路 編號000-1⑵面積59.51㎡ 000地號土地（部分河川地、 部分農業區） 905.65㎡ 堤防 編號000⑴面積6.93㎡ 水路 編號000⑵面積893.47㎡ 000地號土地（部分河川地、 部分農業區） 895.54㎡ 堤防 編號000⑴面積41.53㎡ 水路 編號000⑵面積347.33㎡ 000地號土地（部分河川地、 部分農業區） 988.47㎡ 堤防 編號000⑵面積9.80㎡ 編號000⑶面積0.55㎡ 編號000⑷面積8.08㎡ 水路 編號000⑸面積235.70㎡ 合計 3431.41㎡ 堤防 面積計90.17㎡ 水路 面積計1536.01㎡【附表二】占用時間 計算式 103.06.05至103.12.31 1626.18㎡×344元×5%×÷12月÷30日×210日＝16,316元 104.01.01至104.12.31 1626.18㎡×344元×5%＝27,970元 105.01.01至105.12.31 1626.18㎡×560元×5%＝45,533元 106.01.01至106.12.31 1626.18㎡×560元×5%＝45,533元 107.01.01至107.12.31 1626.18㎡×456元×5%＝37,077元 108.01.01至108.06.04 1626.18㎡×456元×5%×÷12月÷30日×155日＝15,964元 合計：16,316元＋27,970元＋45,533元＋45,533元＋37,077元＋15,964元＝188,393元 108.06.05至返還土地 之日止 1626.18㎡×456元×5%×÷12月＝3,090元