臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第525號上 訴 人 楊青洲訴訟代理人 吳坤山
譚雅蓁律師被 上訴 人 姜偉鵬
姜偉樺上 一 人訴訟代理人 蕭如茵共 同訴訟代理人 詹仕沂律師
潘怡學律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於民國109年8月12日臺灣南投地方法院109年度訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於110年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為南投縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（兩人之應有部分均各為12分之1、18分之1、12分之1、4分之1，下稱系爭000-1、000-8、000-10、000-12地號土地，合稱系爭土地）之所有權人。
訴外人即被上訴人父親姜○○於民國86年8月7日，以被上訴人為義務人兼債務人、姜○○為法定代理人兼連帶保證人、上訴人為權利人，將系爭土地設定如附表一所示之最高限額抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權）。系爭抵押權設定前，姜○○雖曾要求被上訴人分別開立如附表二所示之本票2紙（下稱系爭本票），然兩造素昧平生，彼此間並無任何債權債務或票據上的往來，系爭抵押權所擔保之債權實際上並不存在。縱依上訴人主張系爭抵押權擔保之債權為系爭本票債權，然系爭本票債權之請求權於89年5月8日即已罹於時效而消滅，上訴人亦未在消滅時效完成後，5年內實行系爭抵押權，系爭本票債權亦不再屬於最高限額抵押權擔保之債權。
又系爭抵押權並未約定擔保債權確定之期日，被上訴人自得隨時請求確定其所擔保之原債權，被上訴人業於本院109年11月11日言詞辯論期日，當庭向上訴人表示請求確認系爭抵押權所擔保之原債權，則系爭抵押權所擔保之原債權至遲於109年11月26日即已確定，上訴人既未能證明在上開確定期日以前，系爭抵押權有何擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權暨所擔保之債權均已不存在，上訴人自應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人抗辯：姜○○自80年間起至86年7月26日止，向上訴人陸續借款近新臺幣（下同）100萬元，姜○○將上情告知被上訴人，經被上訴人交付印鑑證明與印章後，姜○○遂與上訴人約定，以由被上訴人簽發系爭本票及設定系爭抵押權之方式，擔保上開借款債權，另為保障被上訴人有償還的能力，姜○○與上訴人約定系爭本票、抵押權及借款債權，均待系爭土地出售後再為行使，並於抵押權設定契約書上載明：「本案抵押權設定，權利人同意應俟土地出售時始得主張之，即土地出售後30天內，債務人若尚未清償債務時，本人將依法行使抵押權，土地若未出售時，本人不得行使抵押權。」，因系爭土地迄今尚未出售，上訴人亦因上開約定事項，迄未行使上開權利，其請求權之時效自無從起算，系爭抵押權所擔保之債權，其請求權並未因時效而消滅等語。
三、原審判決（一）確認上訴人對被上訴人之系爭抵押權暨所擔保之債權不存在。（二）上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，兩造聲明如下：
（一）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
四、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：㈠系爭000-1、000-8、000-10地號土地，由被上訴人於82年
3月23日，以判決回復所有權為登記原因，登記為共有人，應有部分均各為12分之1、18分之1、12分之1；系爭000-12地號土地，由被上訴人於90年9月13日，以判決共有物分割為登記原因，登記為共有人，應有部分均各為4分之1（詳原審卷第65至85頁）。
㈡系爭000-1、000-8、000-10地號土地及分割前之同段000
地號土地，由姜○○任被上訴人之法定代理人兼連帶保證人，共同設定系爭抵押權予上訴人，債務人及設定義務人為被上訴人，經南投縣南投地政事務所（下稱南投地政事務所）於86年8月7日，以南登字第000000號予以登記在案；嗣因同段000地號土地，於90年間以判決共有物分割為登記原因，分割增加同段000-11、000-12、000-13、000-14、000-15地號土地，故於91年4月21日再以擔保物減少為原因，將系爭抵押權之擔保物變更為系爭土地，經南投地政事務所於91年4月23日，以南普資字第055130號予以登記在案（詳如附表一及原審卷第65至111、129至133頁）。
（二）爭點：㈠被上訴人請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，有
無理由？㈡被上訴人請求上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，有無
理由？
五、本院之判斷：
（一）系爭抵押權設定時原擔保之債權為系爭本票債權：㈠被上訴人對於有簽發系爭本票、設定系爭抵押權及變更抵
押權設定等情均不爭執（詳本院卷第74、232頁），堪認系爭本票之簽發及系爭抵押權之設定登記均為真正。至於被上訴人姜偉樺（00年0月0日出生，下稱姜偉樺）於86年5月7日簽發系爭本票及簽訂系爭抵押權設定契約書時，雖係限制行為能力人，依民法第77條前段、第79條之規定，其為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許或承認，始生效力。然姜偉樺之訴訟代理人蕭如茵（即姜偉樺之母親）自承姜○○當時為姜偉樺之監護人兼法定代理人（詳原審卷第159頁），且觀諸系爭抵押權設定契約書上，已記載被上訴人之法定代理人兼連帶保證人為姜○○（詳原審卷第129頁），被上訴人亦均自承其所簽發之系爭本票係交與姜○○等情，足見姜偉樺簽發系爭本票及簽訂系爭抵押權設定契約書之法律行為，均已得法定代理人姜○○之允許，而屬有效。
㈡上訴人於原審雖主張其借款給姜○○將近100萬元，系爭
抵押權是要擔保上訴人的借款債權等語（詳原審卷第125、154頁），然其於本院所提民事上訴暨上訴理由狀，業已明載系爭抵押權所擔保之債權為系爭本票債權，其與姜○○間的借款債權與系爭抵押權設定無涉，原審認定系爭抵押權所擔保之債權，是其與姜○○間的借款債權，顯然錯誤等語（詳本院卷第7、9、11頁），足見系爭抵押權原擔保之債權應為系爭本票債權。且抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院105年度台上字第1723號、72年度台上字第2432號判決參照）。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院107年度台上字第2311號、84年度台上字第1967號判決參照）。系爭抵押權設定登記，其所登記之債務人及設定義務人為被上訴人，擔保權利總價值最高限額100萬元，存續期間為不定期限，有系爭土地登記第一類謄本、他項權利證明書附卷可稽（詳原審卷第65至
85、131至132頁），並於系爭抵押權設定契約書內之聲請登記以外之約定事項欄內另為：「本案抵押權設定，權利人（即上訴人）同意應俟土地出售時始得主張之，即土地出售後30天內債務人若尚未清償債務時，本人將依法行使抵押權，土地若未出售時，本人不得行使抵押權。本票號碼：編號TH0000000、0000000面額各50萬元正本票2張」之約定（詳原審卷第129頁），該約定事項雖未記載於土地登記簿，然於系爭抵押權設定契約書內既有是項約定，自為系爭抵押權效力所及。是以，基於登記公示要件原則，足見系爭抵押權所登記擔保之抵押債務人僅為被上訴人，所公示登記原擔保之債權為系爭本票債權，並未包括其他第三債務人或其他借款、票據、保證等債務，姜○○既未經設定登記為抵押債務人，其與上訴人間之借款債權自不在系爭抵押權擔保範圍內，是上訴人於本院審理時再改稱被上訴人設定系爭抵押權，包括擔保其與姜○○間之借款債權，顯與系爭抵押權設定登記不符，不足採信。
（二）系爭本票債權之請求權已罹於時效而消滅，上訴人未在消滅時效完成後，5年內實行系爭抵押權，系爭本票債權已不再屬於最高限額抵押權擔保之債權：
㈠按依票據法第124條準用第24條、第22條規定，本票未載
到期日者，視為見票即付；見票即付之本票，自發票日起算，3年間不行使，因時效而消滅。被上訴人就系爭本票債權之請求權已為時效抗辯，依上訴人向臺灣臺中地方法院109年度司催字第811號聲請公示催告之系爭本票，其記載發票日均為86年5月7日、均未載到期日，依上開說明，其本票債權請求權於89年5月8日已罹於時效而消滅。至於系爭抵押權設定契約書上所載：「本案抵押權設定，權利人同意應俟土地出售時始得主張之，即土地出售後30天內債務人若尚未清償債務時，本人將依法行使抵押權，土地若未出售時，本人不得行使抵押權。」（下稱抵押權行使限制之記載），僅係系爭抵押權行使之限制，與系爭本票債權無關，上訴人以系爭土地尚未出售，主張系爭本票債權之請求權時效尚未起算，並不足採。
㈡按最高限額抵押權，於民法物權編96年3月28日修正公布
、同年9月28日施行前，雖無明文規定，惟實務上已行之多年。民法物權編上開修正，特增訂民法第881條之1至第881條之17予以明文規範；而同時修正公布及施行之民法物權編施行法增訂第17條規定增訂之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。系爭抵押權是在86年8月7日登記，依民法第881條之15規定，最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，上訴人既未在系爭本票債權之請求權消滅時效完成後，5年內行使系爭抵押權，該本票債權雖仍存在（僅請求權罹於時效），但已非屬系爭抵押權擔保之範圍。再者，除斥期間為不變期間，除法律別有規定外（民法第93條、第245條），自權利發生時起算，短者有6個月，最長者不超過10年，並不得展期，以早日確定當事人間之關係（王澤鑑著，民法總則，2014年2月增訂新版，第583頁），系爭抵押權設定契約書上有關抵押權行使限制之記載，雖為系爭抵押權行使之限制，然民法第881條之15既有最高限額抵押權所擔保債權之請求權因時效而消滅，抵押權人需於消滅時效完成後5年間實行抵押權之除斥期間規定，該除斥期間自無從因上開約定而展期，上訴人以系爭土地尚未出售，除斥期間尚未開始起算，亦不足採。
（三）被上訴人請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，及請求上訴人應將系爭抵押權設定登記塗銷，均有理由：
㈠系爭本票債權已非系爭抵押權所擔保之債權，業如前述，
而按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日起，經15日為其確定期間，96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第881條之5定有明文。上開規定依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。另按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任（最高法院95年度台上字第97號、66年度台上字第1097號判決參照）。
㈡系爭抵押權為未定存續期間之最高限額抵押權，此觀系爭
土地登記第一類謄本、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書有關存續期間之記載，均是載明不定期限即明（詳原審卷第65至85、129至131頁）、上訴人以系爭抵押權設定契約書上有關抵押權行使限制之記載，主張系爭土地確定永無出售可能之日為系爭抵押權之期限，故系爭抵押權定有存續期間，顯與事實不符，依上開說明，被上訴人自得隨時終止系爭抵押權契約，而被上訴人業已於109年11月11日本院言詞辯論期日，當庭向上訴人表示確定系爭抵押權擔保之債權（詳本院卷第96頁），及以109年12月3日民事言詞辯論意旨狀，向上訴人為終止系爭抵押權契約之意思表示（詳本院卷第143頁），應認經15日即109年11月26日為系爭抵押權之確定期日，且系爭抵押權契約業已終止，而於系爭抵押權確定期日前，上訴人既不能證明對被上訴人有任何債權存在，被上訴人復已終止系爭抵押權契約，而確定抵押債權不再發生，系爭抵押權於確定後既已無擔保債權存在，依抵押權為從權利，以其擔保之債權存在為發生要件之從屬性原則，亦應同為消滅，是被上訴人請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段之物上請求權規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在，及依民法第767條第1項中段之物上請求權規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧法 官 陳得利正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 王譽澄中 華 民 國 110 年 2 月 24 日附表一：
┌─┬──────┬────┬────┬───┬──────┬────┬───┐│編│擔保物 │收件字號│登記日期│權利人│擔保債權金額│存續期間│債權額││號│ │ │ │ │ （新臺幣） │ │比例 │├─┼──────┼────┼────┼───┼──────┼────┼───┤│1 │南投縣南投市│南登字第│86年8月7│楊青洲│ │不定期限│全部 ││ │○○段000-1 │000000號│日 │ │ │ │ ││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼────┼────┼───┤ ├────┼───┤│2 │南投縣南投市│南登字第│86年8月7│楊青洲│最高限額100 │不定期限│全部 ││ │○○段000-8 │000000號│日 │ │萬元 │ │ ││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼────┼────┼───┤ ├────┼───┤│3 │南投縣南投市│南登字第│86年8月7│楊青洲│ │不定期限│全部 ││ │○○段000-10│000000號│日 │ │ │ │ ││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼────┼────┼───┤ ├────┼───┤│4 │南投縣南投市│南登字第│86年8月7│楊青洲│ │不定期限│全部 ││ │○○段000-12│000000號│日 │ │ │ │ ││ │地號土地 │ │ │ │ │ │ │└─┴──────┴────┴────┴───┴──────┴────┴───┘附表二：
┌──┬───┬─────┬──────┬───────┬─────┬──┐│編號│發票人│發 票 日│ 到 期 日 │票 面 金 額│本票號碼 │備考││ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │├──┼───┼─────┼──────┼───────┼─────┼──┤│ 1 │姜偉鵬│86年5月7日│ 未 載 │50萬元 │TH0000000 │ │├──┼───┼─────┼──────┼───────┼─────┼──┤│ 2 │姜偉樺│86年5月7日│ 未 載 │50萬元 │TH0000000 │ │└──┴───┴─────┴──────┴───────┴─────┴──┘