臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上易字第691號上 訴 人 陳喬淳 住○○市○○區○○路0段000號 訴訟代理人 盧兆民律師上 訴 人 張楊阿雪兼訴訟代理人 張陞維被 上 訴人 江宛庭訴訟代理人 江銘燉上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於民國109年9月25日臺灣臺中地方法院109年度訴字第118號第一審判決提起上訴，本院於110年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一項關於命上訴人張楊阿雪、張陞維自臺中市○○區○○路0段000號房屋遷出，並交還該建物部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定、撤回起訴部分外）之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定、撤回起訴部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人陳喬淳負擔事實及理由
壹、程序方面：按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」、「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」民事訴訟法第262條第1、4項亦定有明文。查本件被上訴人於原審起訴時，原係列上訴人陳喬淳、張楊阿雪、張陞維及原審被告王金珠等人為共同被告，依所有物返還請求權、類推適用民法第767條及不當得利之法律關係，請求㈠陳喬淳、張楊阿雪、張陞維及王金珠（下以渠等稱之）將坐落臺中市○○區○○路○段000號建物（下稱系爭建物）全部遷讓返還被上訴人，㈡渠等應自民國108年2月22日起至遷讓交屋日止，按月連帶給付被上訴人新臺幣（下同）2萬5107元及自各該給付日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。原審判命㈠渠等均應自系爭建物全部遷出，並將建物交還被上訴人。㈡渠等均應連帶給付被上訴人5萬4688元，及自109年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自109年1月11日起至渠等全部遷讓並交還被上訴人上揭房屋之日止，按月連帶給付被上訴人5,127元。另駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。上訴人陳喬淳、張楊阿雪、張陞維不服原審判決，提起上訴，嗣於本院審理時，被上訴人當庭以言詞撤回對上訴人張楊阿雪、張陞維關於不當得利金錢部分之起訴，經張楊阿雪、張陞維表示同意（見本院卷第81頁），及撤回對王金珠遷讓房屋、不當得利之全部請求（見本院卷第
81、138頁），茲因王金珠經本院將準備程序筆錄送達後，並未於10日內提出異議，依前揭法條規定，應視為王金珠同意被上訴人撤回對其之起訴，是王金珠已非本件訴訟之當事人。則前開撤回起訴部分，本院即不再審究，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭建物為伊於108年2月20日向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）得標買受（案號為臺中地院107年司執一字第26029號，執行債務人為０００），臺中地院於108年2月22日核發不動產權利移轉證書與伊，０００為系爭建物之原所有權人（即被拍定人），伊已對０００提起遷讓房屋之訴（臺中地院108年度訴字第1633號），並已聲請強制執行（臺中地院108年度司執字第96887號案）。０００戶籍已遷出系爭建物，且已自系爭建物搬離，惟上訴人張陞維、陳喬淳、張楊阿雪為債務人０００之家人，居住且設籍在系爭建物中，張陞維並在系爭建物開設南田號餐廳，與其家人共同經營，上訴人均為系爭建物之占有人。伊並未同意上訴人使用系爭建物，上訴人均屬無權占有，爰依民法第767條規定、類推適用民法第767條所有物返還請求權之法律關係及侵權行為之法律關係，擇一請求判決上訴人應自系爭建物遷出，將系爭建物返還伊；又上訴人繼續使用系爭建物，每月獲得相當於租金之利益，致伊因此受有損害，爰依不當得利之法律關係，請求上訴人陳喬淳應給付被上訴人5萬4688元，及自109年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自109年1月11日起至上訴人全部遷讓並交還被上訴人上揭房屋之日止，按月給付被上訴人5,127元等語（原審判決上訴人均應自系爭建物全部遷出，並將建物交還被上訴人；上訴人應連帶給付被上訴人5萬4688元，及自109年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自109年1月11日起至上訴人全部遷讓並交還被上訴人上揭房屋之日止，按月給付被上訴人5,127元。並依聲請為附條件准、免執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。
上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分，則未據聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
二、上訴人則以：系爭建物係由訴外人０００於89年間所出資興建之未辦保存登記之建物，故所有權屬於０００，０００雖於91年間將系爭建物之房屋稅籍登記為０００，然０００於105年8月間將系爭建物贈與上訴人陳喬淳，由陳喬淳取得系爭建物之事實上處分權，故105年8月間系爭建物之所有權人為０００，系爭建物之事實上處分權因０００之贈與，為陳喬淳取得。０００於106年9月18日死亡後，系爭建物由０００繼承取得所有權，雖事後由被上訴人拍定取得所有權，惟陳喬淳仍為系爭建物之事實上處分權人；系爭建物之拍賣程序公告載明不點交，且未除去陳喬淳對系爭建物之事實上處分權，又系爭建物所坐落土地即臺中市○○區○○段000○00000地號土地（下合稱系爭土地）為原住民保留地，陳喬淳就系爭土地有地上權，故陳喬淳仍有權占有使用系爭建物，被上訴人主張陳喬淳應自系爭建物遷出並給付租金，並無理由。上訴人張陞維為陳喬淳的父親，上訴人張楊阿雪為陳喬淳之祖母，張陞維和張楊阿雪為陳喬淳之占有輔助人，陳喬淳同意張陞維、張楊阿雪使用系爭建物。依照原住民基本法第32條規定，被上訴人不得強行將身為原住民之上訴人遷出其土地區域，若有強制行為，致原住民受損時，應予合理安置及補償，兩造於本件訴訟期間，遇上新冠肺炎病毒影響，南田號餐廳經營困難，現已停業，陳喬淳及張陞維均在打零工，薪資微薄，且張陞維目前仍有車貸，薪資並部分遭扣除清償健保欠款，故依原住民基本法第32條規定，被上訴人應予上訴人合理安置及補償。關於不當得利之計算方式，因谷關地區只有假日才有遊客，原審判決以系爭建物之課稅現值年息百分之10計算相當於租金之利益，金額過高，應以系爭建物現值61萬5200元，年租金百分之5計算，換算每個月為2563元，始為適當等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（本院卷第139、140頁）：㈠系爭建物為被上訴人於108年2月20日於臺中地院得標買受（案
號為臺中地院107年司執一字第26029號），臺中地院於108年2月22日核發不動產權利移轉證書予被上訴人；張陞維、陳喬淳、張楊阿雪等人並居住且設籍在系爭建物中；系爭建物坐落在系爭土地及同地段131 、485 地號土地及未登錄之土地上，上揭土地均為原住民保留地，其中陳喬淳對於系爭土地具有地上權。
㈡被上訴人曾對系爭建物之原所有權人（即執行債務人）０００，提
起遷讓房屋之訴（臺中地院108年度訴字第1633號），並已聲請強制執行（臺中地院108年度司執字第96887號案），於執行強制執行時，０００主張戶籍已遷出系爭建物，且已自系爭建物搬離。
㈢陳喬淳曾本於系爭土地地上權人地位，向被上訴人請求拆屋還
地事件，經臺中地院108年訴字第1472號、本院108年上易字第636號案件，判決陳喬淳敗訴確定。
四、本院得心證之理由：㈠被上訴人依民法第767條所有物返還請求權，請求上訴人陳喬淳自系爭建物遷出，並返還系爭建物，為有理由：
⒈按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為
，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759條定有明文。本件被上訴人主張其因法院拍賣而取得系爭建物之所有權一情，除有不動產權利移轉證書在卷（原審卷第21頁），上訴人並自承系爭建物之原所有權人為０００，０００於106年9月18日死亡後，依照民法第759條之規定，其繼承人０００因繼承取得系爭建物之所有權，０００之債權人乃就系爭建物所有權聲請拍賣，由被上訴人經臺中地院強制執行拍賣而取得系爭建物之所有權等情（原審卷第154頁），是被上訴人確已取得系爭建物之所有權。
⒉上訴人雖抗辯：０００雖於91年間將系爭建物之房屋稅籍登記為００
０，然０００於105年8月間將系爭建物贈與陳喬淳，由陳喬淳取得系爭建物之事實上處分權，故105年8月間系爭建物之所有權人為０００，系爭建物之事實上處分權人因０００之贈與，為陳喬淳所有，０００於106年9月18日死亡後，系爭建物由０００繼承取得所有權，雖事後由被上訴人拍定取得所有權，惟陳喬淳仍為系爭建物之事實上處分權人；系爭建物之拍賣程序公告載明不點交，且未除去陳喬淳對系爭建物之事實上處分權，故陳喬淳仍有權占有使用系爭建物云云。然按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。民法第758條定有明文。查系爭建物係未辦理保存登記之建物，依照民法第758條之規定，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，仍不生效力，且該項行為並應以書面為之。而上訴人對於其所抗辯０００於105年8月間已將系爭建物贈與陳喬淳乙節，因系爭建物並未辦理登記，自無法認定有發生系爭建物所有權移轉之法律效力。至於上訴人抗辯陳喬淳因０００之贈與行為取得系爭建物之事實上處分權乙節，上訴人對此亦未舉證以實其說，所述實難採信。另按所有權乃直接支配標的物之完全物權，民法第765條即規定，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，所謂處分即包含事實上之處分，諸如拆除房屋，即係本於所有權之權能所為事實上處分行為（最高法院109年台上字第2404 號民事判決意旨參照）。是在上訴人無法證明上訴人陳喬淳有事實上處分權之情況下，所有權既係直接支配標的物之完全物權，被上訴人當然享有系爭建物之事實上處分權，不生上訴人所辯之系爭建物所有權及事實上處分權分離之狀態。故上訴人抗辯：陳喬淳仍為系爭建物之事實上處分權人，有權占有使用系爭建物云云，自屬無據，應無可採。
⒊上訴人另辯稱：陳喬淳就系爭建物具有事實上處分權，且為系
爭土地之地上權人，故有權占用系爭建物云云。然上訴人並無法舉證陳喬淳為系爭建物之事實上處分權人，已如前述；且陳喬淳為系爭土地之地上權人等情，亦與是否有權使用系爭建物無涉，故上訴人抗辯有權占有使用系爭建物云云，自屬無據，亦無可採。
⒋綜上所述，本件被上訴人既已因法院之強制執行拍賣程序取得
系爭建物之所有權，而上訴人並無法證明渠等對於系爭建物具有合法占有使用之權利，則被上訴人依民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求陳喬淳自系爭建物遷出，並將系爭建物返還被上訴人，自屬有據，應予准許。而被上訴人依民法第767條請求陳喬淳自系爭遷出，並將系爭建物返還被上訴人既有理由，則被上訴人另類推適用民法第767條所有物返還請求權之法律關係或侵權行為之法律關係，對陳喬淳為同一請求是否有理由，本院即無審究之必要。
⒌上訴人張陞維雖又稱：南田號餐廳係於48年間創立，張楊阿雪
為現場管理人員，但年事已高，久病纏身，行動不便，依法報經核准租用或使用之山地保留地，不得轉租、出租、處分或設定負擔；又依照原住民基本法第32條規定，被上訴人不得強行將身為原住民之上訴人遷出其土地區域，若有強制行為，致上訴人受損時，應予合理安置及補償，兩造於本件訴訟期間，遇上新冠肺炎病毒影響，南田號餐廳經營困難，現已停業，陳喬淳及張陞維均在打零工，薪資微薄，且張陞維目前仍有車貸，薪資並部分遭扣除清償健保欠款，故依原住民基本法第32條規定，被上訴人應與上訴人合理安置及補償等云云。然查，上訴人並無法證明渠等對於系爭建物具有合法占有使用之權利，被上訴人主張依民法第767條所有物返還請求權之法律關係，請求陳喬淳將系爭建物返還被上訴人，即屬有據，應予准許，已如前述，則上訴人抗辯因張楊阿雪個人健康因素不便搬遷等云云，實與上訴人是否具有合法占用系爭建物之認定無涉，上訴人此部分所為抗辯，自乏其據，應無可採。況原住民基本法第32條雖規定「政府除因立即而明顯危險外，不得強行將原住民遷出其土地區域。前項強制行為，致原住民受有損失時，應予合理安置及補償」等語，然此條文所規範之行為主體為「政府」，而非個人，被上訴人本身並非政府機關，而係私人，自無上揭原住民基本法第32條規定之適用，是張陞維此部分之抗辯，自屬無據，應無可採。
㈡被上訴人依民法第767條或類推適用民法第767條所有物返還請
求權之法律關係或侵權行為之法律關係，請求上訴人張楊阿雪、張陞維自系爭建物遷出，並返還系爭建物，為無理由：
⒈按基於家屬之關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，
僅該他人為占有人，此觀民法第942條規定甚明。受指示而管領物之人，僅為占有輔助人，並非民法第767條第1項所定所有物返還請求權之相對人。
⒉上訴人辯稱張楊阿雪、張陞維均係陳喬淳之占有輔助人一情（
本院卷第79、80、164頁），雖為被上訴人所否認，然查被上訴人起訴時業已陳明其係因對訴外人０００為遷讓系爭建物之強制執行時，遭上訴人以其等非受強制執行之債務人為由拒絕遷出，故以設籍系爭建物內之人為被告提起本件訴訟等情（原審卷第13頁），且經上訴人上訴本院後，被上訴人復因原審被告王金珠已將戶籍自系爭建物遷出即撤回對王金珠之起訴（本院卷第138頁），顯見被上訴人僅係以設籍並使用系爭建物一情為其列被告之依據，並未究明是否受他人之指示或許可而使用系爭建物；次查依上訴人於本件始終辯稱陳喬淳因０００之贈與，而對系爭建物有事實上處分權一情，雖為本院所不採如前述，然依其等所辯可知，上訴人係因主張陳喬淳之受贈而認陳喬淳有權使用系爭建物甚明，且上訴人張楊阿雪係張楊阿雪之祖母，上訴人張陞維係陳喬淳之父親，有戶籍謄本一份在卷（原審卷第34、35頁），上訴人陳喬淳復當庭陳稱張楊阿雪、張陞維係因陳喬淳之同意而得使用系爭建物，張楊阿雪、張陞維為陳喬淳之占有輔助人明確在卷（本院卷第79頁），並為上訴人張楊阿雪、張陞維所認同（本院卷第80、164頁），堪認上訴人張楊阿雪、張陞維係基於共同生活關係，以家屬身分隨同上訴人陳喬淳居住於系爭建物內，而為陳喬淳之占有輔助人，上訴人張楊阿雪、張陞維均應同受本件對陳喬淳判決效力之拘束，故被上訴人再一併請求張楊阿雪、張陞維自系爭建物遷出，並返還系爭建物，洵無必要而無理由。㈢被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人陳喬淳應給付被
上訴人5萬4688元，及自109年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自109年1月11日起至上訴人全部遷讓並交還被上訴人上揭房屋之日止，按月給付被上訴人5,127元，為有理由：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。民法第179條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判決意旨參照）；而無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。
⒉本件上訴人陳喬淳自108年2月22日被上訴人拍定取得系爭建物
起，即無權占用被上訴人所有之系爭建物，已如前述，則被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還自108年2月22日起至騰空返還系爭建物止所受之利益，揆諸前揭規定，自應准許。
⒊按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之
租金，以不超過土地申報總價額年息10%為限，惟土地所有人固得依不當得利法則向無權占用其土地之人請求返還相當於租金之損害金，其數額除以申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價年息10%之最高額。本院審酌系爭建物在臺中市和平區之谷關豐原客運車站旁，周遭有溫泉飯店等設施存在，為著名之觀光景點，原本張陞維雖在系爭建物一樓開設南田號餐廳，惟據上訴人表示該餐廳現已停業，僅單純供上訴人住家使用；被上訴人自承其係經由拍賣方式以150萬8800元之價格得標取得系爭建物之所有權，而對於系爭建物所坐落之系爭土地則無所有權存在，是本件顯然無法以系爭土地之價格，作為衡量上訴人占用被上訴人之系爭建物不當得利之計算依據及基礎。而依照臺中市政府地方稅務局所核定之系爭建物課稅現值為61萬5200元（原審卷第31頁），並衡量系爭建物所在之位置、工商繁榮程度及上訴人陳喬淳利用系爭建物可獲得之經濟利益等情，認以系爭建物之課稅現值61萬5200元年息百分之10計算相當於租金之利益金額為6萬1520元（61萬5200元乘以百分之10＝6萬1520元），應屬適當。是被上訴人依上開規定，請求上訴人陳喬淳自原審法院108年2月22日核發不動產權利移轉證書與被上訴人起，至上訴人陳喬淳返還系爭建物之日止，按月給付被上訴人5,127元為可採（計算式為6萬1520元12＝5,127元，元以下四捨五入）。
⒋末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件被上訴人對上訴人陳喬淳所請求相當於租金之不當得利給付請求權，核屬無確定期限之給付，被上訴人起訴狀繕本於109年1月10日對上訴人陳喬淳送達，有送達證書可證（原審卷第61頁），則被上訴人請求上訴人陳喬淳自109年1月11日起至清償日止，就已發生之不當得利請求權，即自108年2月22日起至109年1月10日止（時間共10個月又20天）之已發生之不當得利請求權，金額應為5萬4688元｛計算式為5,127元（10＋20／30）＝5萬4688元｝，此因起訴狀繕本之送達，已生催告之效力，上訴人陳喬淳迄今尚未給付被上訴人，上訴人陳喬淳對此自應負給付遲延之責，故被上訴人請求此部分按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，自屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求：1、上訴人陳喬淳應自坐落臺中市○○區○○路0段000號房屋全部遷出，並交還被上訴人。
2、上訴人陳喬淳應給付被上訴人5萬4688元，及自109年1月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並自109年1月11日起至上訴人遷讓交還被上訴人上揭房屋之日止，按月連帶給付被上訴人5,127元，為有理由，應予准許。
至被上訴人逾此部分之主張及請求，則屬無據，應予駁回。
從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人張楊阿雪、張陞維敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人陳喬淳敗訴之判決，並無不合。上訴人陳喬淳仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴如主文第三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 張瑞蘭
法 官 洪堯讚法 官 蔡秉宸正本係照原本作成。
被上訴人及上訴人陳喬淳得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 趙郁涵中 華 民 國 110 年 5 月 26 日