臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上易字第60號上 訴 人 劉恒嘉訴訟代理人 陳傑鴻律師被 上訴 人 劉慶楠訴訟代理人 劉雅齡上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年11月21日臺灣苗栗地方法院108年度訴字第170號第一審判決提起上訴，本院於109年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。
二、查上訴人於原審以其為坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）之共有人，爰本於民法第821條、第767條第1項前中段、第179條規定，求為：⑴被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖一所示編號B部分面積22.89平方公尺之一層鐵皮磚造房屋拆除，並將占用土地返還上訴人及全體共有人；⑵被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,913元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按年息5%計算之利息（下稱1,913元本息）；⑶願供擔保，請准宣告假執行。嗣經本院於民國109年5月15日囑託苗栗縣竹南地政事務所（下稱竹南地政）再次履測現場，查明上述磚造房屋面積應為21.91平方公尺，並經竹南地政製作如附圖二所示土地複丈成果圖附卷。上訴人遂於本院109年10月14日言詞辯論期日更正其聲明為：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；⑵被上訴人應將坐落系爭土地上如附圖二所示編號B部分面積21.91平方公尺之一層鐵皮磚造房屋（下稱B屋）拆除，並將該基地返還上訴人及全體共有人；⑶被上訴人應給付上訴人1,831元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱1,831元本息），並撤回假執行宣告之聲請（見本院卷第320頁）。經核上訴人所為更正聲明，均本於被上訴人占有系爭土地之同一基礎事實，且屬減縮應受判決事項之聲明，核與前揭規定並無不符，依法無須被上訴人同意即可為之，而為法之所許，先予敘明。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：上訴人為系爭土地之共有人，應有部分4分之1，詎被上訴人未經上訴人及其他共有人之同意，擅自在系爭土地上搭建B屋，且B屋坐落位置非被上訴人祖父劉○○設定地上權（下稱系爭地上權）之範圍，應屬無權占有，上訴人自得請求拆屋還地，及自105年9月10日起取得所有權時起至108年2月23日起訴日為止，依系爭土地申報地價年息10%計付不當得利。爰依民法第821條、第767條第1項前中段、第179條等規定，求為：被上訴人應拆除B屋並返還土地，及給付1,913元本息之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並減縮聲明如前如述）。其上訴聲明詳如前述（被上訴人就原審判命其應將如附圖一所示編號A部分面積0.22平方公尺之陽台建物拆除部分，未提起上訴，已告確定，此部分自非本院審理之範圍，不予贅述）。
二、被上訴人則以：系爭土地原係被上訴人祖父劉○○與其兄弟劉○○、劉○○、劉○○等4兄弟（以下合稱劉○○等4人）共有，劉○○等4人口頭約定各自分管使用，並由其子孫繼承占用迄今未曾異議。又B屋原係劉○○所建土造瓦房，其後再經劉○○、其子劉○○及被上訴人陸續修繕成現狀，且B屋坐落劉○○設定系爭地上權範圍內，自非無權占有，亦無不當得利等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（部分用語依卷證資料文義略為調整）：
(一)系爭土地為上訴人與其他共有人共有（其他共有人為劉○○、劉○○、劉○○3兄弟之繼承人，其中劉○○、劉○○之繼承人迄未辦理繼承登記），上訴人應有部分4分之1係於105年9月10日因贈與而取得（見原審卷第43-77頁）。
(二)B屋坐落系爭土地上，其面積為21.89平方公尺，使用人則為被上訴人。
(三)系爭土地曾於38年間設定系爭地上權（登記次序1）、權利人劉○○（67年6月10日死亡，係被上訴人之祖父，被上訴人為其繼承人，見原審卷第163-190頁）、設定權利範圍69.42平方公尺、以建築改良物為目的、未訂存續期間、收件年期：38年後龍字第001541號。
四、兩造爭執事項（部分用語依卷證資料文義略為調整）：
(一)B屋為何人所建造？
(二)上訴人本於民法第821條、第767條第1項前中段規定，請求被上訴人拆除B屋，並將該基地返還上訴人及全體共有人，有無理由？
(三)上訴人本於民法第179條規定，請求被上訴人給付1,831元本息【計算式：申報地價1,360元×21.91平方公尺×應有部分1/4×10%×（2＋167/365）年≒1,831元，元以下四捨五入】，有無理由？
五、本院之判斷：
(一)B屋為何人建造？⑴按所有權以所有物為其客體，所有物既滅失，所有權亦因之
消滅，所有物是否滅失，應依社會交易觀念定之。如房屋屋頂因故滅失，僅餘牆壁，倘已不足遮避風雨而無法達經濟上使用之目的，即難謂仍屬獨立之不動產或房屋所有權仍屬存在，縱利用原有牆壁予以修復，亦無從再使已滅失之所有權重行回復。換言之，房屋如因年久失修或其他原因，已無法達其遮風避雨之經濟效用者，應即喪失不動產之客體性，倘出資藉其斷垣殘壁加以建成新屋，因原不動產已滅失，應認與原始出資建築房屋相同，其新建房屋所有權，即應由該出資建築之人取得。
⑵查劉○○原有如附表所示編號甲、乙房屋（以下分稱甲屋、
乙屋）均為土造（土竹造），此有房屋稅籍證明書及建物登記謄本附卷為憑（見原審卷第119頁、本院卷第153-155頁），核與B屋為磚造牆壁鐵皮屋頂，其構造截然不同。再由被上訴人於原審自承劉○○建造B屋時是土造的，嗣因颱風來襲牆壁損壞，伊於73年間出資將4面牆壁全部改為磚造，已無劉○○所建土造牆壁，並於90幾年間出資加上鐵皮等語（見原審卷第115頁）。準此，B屋已非劉○○原建土造結構甚明，則原土造外牆既經拆除而不存在，縱當時尚有保留少部分原始建材，亦不足以遮風避雨，自已喪失房屋之基本功能及經濟價值。是以，兩造就B屋前身究為甲屋或乙屋，固仍有爭執，惟系爭土地上已無任何土造房屋存在，依上說明，應認劉○○原建土造房屋已滅失，其所有權因此消滅，改建後B屋應由出資興建之被上訴人取得其所有權。
⑶綜上，上訴人主張B屋係被上訴人建造乙節，即非無據，應
屬可採。被上訴人抗辯B屋仍屬劉○○全體繼承人公同共有，應無憑據，即無可採。
(二)上訴人本於民法第821條、第767條第1項前中段規定，訴請被上訴人拆除B屋，並將該基地返還上訴人及全體共有人，有無理由？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條固定有明文。所謂無權占有即無占有之正當權源，而仍占有其物之謂。反之，若占有人之占有具有本權者，無論是債權，例如與所有人間有使用借貸、租賃關係存在，就所有物之交付占有人有同時履行抗辯權，或物權如地上權、留置權或其他權源，所有人（含共有人）依法有忍受之義務，均屬有權占有，而非無權占有。次按地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物而使用其土地之權（民法第832條參照）。地上權存續期間，法律既未設限制（民法第834條參照），理論上應可永久存續，即學說上所稱地上權之永續性，此由民法第841條規定地上權不因建築物或工作物之滅失而消滅，益臻明確。
⑵查劉○○本於系爭地上權所建造房屋，究係上訴人主張之乙
屋，或被上訴人所稱之甲屋？茲依系爭地上權設定登記時間為38年8月20日，且以建築改良物為目的，核與乙屋建物登記簿謄本載明38年8月20日收件完全脗合，且乙屋於建物登記及稅籍登記面積均為64.53平方公尺，未逾系爭地上權設定範圍面積69.42平方公尺（見本院卷第227、333頁），面積亦極為相近，則應以上訴人主張乙屋為劉○○本於系爭地上權所建造房屋，較為可採。此由甲屋自29年1月起課房屋稅，早於設定系爭地上權前即已存在，且其面積為79.5平方公尺，與系爭地上權設定範圍面積落差甚多，兩相對照，益臻明確。
⑶次查系爭地上權設定範圍即乙屋坐落位置，究係上訴人主張
如附圖二所示編號C、D部分（下稱CD部分），或被上訴人所稱如附圖一所示編號B、C部分（下稱BC部分）？茲分述如下：
①本院為查明系爭地上權設定範圍（即乙屋）之確切位置，遂
向竹南地政函調乙屋之建物第一次測量成果圖及系爭地上權登記申請資料，經竹南地政先以109年7月16日南地所二字第1090005450號函復稱：該建物為38年所登載，已無建物第一次測量成果圖；其後再以109年10月12日南地所一字第1090007844號函復稱：系爭地上權設定申請案業已銷毀無從提供（見本院卷第223、291頁），且被上訴人亦無法提出系爭設定地上權登記申請資料，以佐其說。惟參以系爭地上權設定迄今逾70年，其年代久遠，原地上權人已死亡多年，實難苛求被上訴人仍留存相關資料。依此，非不得依相關跡證及親自見聞其事之人所為證言，藉以勾稽比對系爭地上權設定範圍坐落何處？②上訴人既不爭執其非劉○○等4人之後裔子孫，其延至105年
9月間始自其前手劉○○取得系爭土地應有部分4分之1，並取得系爭土地次序2地上權（原地上權人：劉○○、設定日期：38年8月20日、設定權利範圍：49.59平方公尺）【見原審卷第79頁、本院卷第333頁】，且上訴人關於次序2地上權設定範圍坐落何處（僅占系爭土地面積不到5分之1），僅泛稱在系爭土地西半部（即門牌東社23號、23之3號房屋後半部占用系爭土地部分，使用範圍約占系爭土地4分之1，見本院卷第355頁），其精確位置則無法指明，則上訴人憑何知悉系爭地上權設定範圍之確切位置及系爭土地歷來使用沿革。是以，上訴人主張乙屋坐落位置為CD部分，殊屬可疑，尚難遽信。
③上訴人雖提出林務局70、72年所拍攝系爭土地空照圖（見本
院卷第309、313頁），主張當時系爭土地上建物大門朝東或朝西，屋頂為紅瓦之長方形建物，與CD部分形狀及範圍均相近，據以否認B屋基地在系爭地上權設定範圍內。惟上訴人所謂紅瓦長方形建物，經比對相對位置，應為劉○○子孫使用之門牌東社22之3號房屋（見本院卷第355頁），其面積大於乙屋，且其構造是否為土造，難以辨識，則此建物與乙屋是否為同一建物，殊有疑問，尚難肯認。況且，被上訴人於73年間將乙屋4面牆壁改成磚造前，原土造牆壁已因颱風損壞（見原審卷第115頁），則前開空照圖無B屋存在，即屬當然。是以，上訴人依此否認B屋基地在系爭地上權設定範圍內，亦難遽信。
④上訴人亦不爭執系爭土地原係劉○○等4人共有，應有部分
各4分之1（見原審卷第43-77頁、本院卷第321頁），目前南半部坵塊（即BC部分，占系爭土地面積約4分之1）由被上訴人占用，西半部坵塊則由上訴人占用（門牌東社23之3、23號房屋後半部及屋後空地，占用系爭土地面積約4分之1），東半部坵塊則由劉○○後代子孫占用（門牌東社22之3號房屋，即如附圖二所示編號D部分一層磚造平房及其餘同棟未測量平房）【見本院卷第355頁】。再參以上訴人所取得應有部分4分之1，應係輾轉自劉○○取得，其沿續其前前手劉○○占用位置使用迄今，亦符共有物一般使用常態。是以，被上訴人固未能提出劉○○等4人分管系爭土地之具體證明文件，惟參以劉○○等4人與其子孫歷年來使用近70年，未曾有任何異見，迄上訴人起訴前均相安無事。尤以劉○○所有系爭土地應有部分比例面積為67.63平方公尺（計算式：2
70.52÷4＝67.63），系爭地上權設定範圍則為69.42平方公尺，則編號D部分如在系爭地上權設定範圍內，何以劉○○（或其子孫）任憑由劉○○（或其子孫）建屋使用多年未有反對意見，而僅屈就編號C絲瓜棚架基地（面積39.43平方公尺）使用，可見上訴人主張編號D部分在系爭地上權範圍內云云，尚難遽信。復參酌系爭土地使用現狀，及被上訴人使用面積未逾系爭地上權設定範圍，則被上訴人抗辯BC部分位於系爭地上權設定範圍內，應非全然無據。
⑤證人即被上訴人之妹劉○○（00年出生）於本院審時證稱：
其祖父劉○○於伊10多歲（按係19歲）時過世，伊於69年（按係21歲）嫁至新竹前均住在其祖父建造地上權範圍內之房屋，原屋因年久失修，屋頂杉木腐爛，遂由其三哥即被上訴人整修成現狀等語（見本院卷第70-71、84頁）。準此證言，劉○○於出嫁前既與劉○○共同生活將近20年，且住在乙屋歷時20年以上，則乙屋相對位置應屬其本人親自見聞之成長經歷事實，本具有不可代替性，應堪憑採。至於乙屋座向究係南北向或東西向，難免因年代久遠或其他原因而淡忘，則上訴人單憑劉○○遺忘乙屋座向乙節，資以否認其證言之真實性，應非可採。
⑥B屋及編號C絲瓜棚架坐落面積合計61.34平方公尺（計算式
：21.91＋39.43＝61.34），與系爭地上權設定範圍69.42平方公尺，及乙屋面積64.53平方公尺，均極為相近。再參以一般地上權人或其繼承人於舊屋倒塌或拆除後，仍在舊屋基地範圍內原地重建，實合於常情，另佐以系爭土地其他坵塊，目前亦無劉○○所遺完整建物，則被上訴人辯稱B屋在系爭地上權設定範圍內等情，應與事實較為相符，堪憑採信。⑦綜上，系爭地上權設定範圍即乙屋坐落位置，應以被上訴人所稱BC部分，較為可採。上訴人主張為CD部分，應非可採。
⑷被上訴人為劉○○之繼承人乙節，為兩造所不爭執，且地上
權依法不因建築物或工作物之滅失而消滅。是以，劉○○所建乙屋固已滅失，惟系爭地上權於合法終止之前，仍屬有效，且得為繼承之標的。而上訴人復未證明系爭地上權有何無效之事由或已經終止，則被上訴人本於劉○○繼承人之地位，在劉○○所遺系爭地上權之設定範圍內建築B屋，上訴人仍有容忍之義務，自非無權占有。
⑸綜上，被上訴人本於繼承及系爭地上權，而占用系爭土地並
建造B屋，並非無權占有，上訴人本於民法第821條、第767條第1項前中段規定，請求被上訴人拆除B屋，並將該基地返還上訴人及全體共有人，應無依據，不應准許。
(三)上訴人本於民法第179條規定，訴請被上訴人給付1,831元本息，有無理由？⑴按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。準此不當得利規定，可知不當得利之構成，須一方受利益，他方受損害，且受益與受損之間，須有因果關係，而無法律上之原因，始足當之。並由主張不當得利請求權之原告，對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任。
⑵查被上訴人所建B屋既在系爭地上權設定範圍，並非無權占
有，即屬有法律上之原因。則上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付1,831元本息，即無依據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第821條、第767條第1項前中段、第179條規定，請求被上訴人應拆除B屋，並將該基地返還上訴人及全體共有人，及給付1,831元本息，非屬正當，不應准許。從而原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 楊 國 精
法 官 李 立 傑法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 109 年 10 月 28 日┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表（房屋） │├──┬───────────────┬────────┬────────┬───────┬───────┬─────────┤│編號│坐落地號、建號 │層次面積、構造 │門牌 │所有人（納稅義│稅籍編號 │備註 ││ │ │ │ │務人） │起課年月 │ │├──┼───────────────┼────────┼────────┼───────┼───────┼─────────┤│ 甲 │苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號 │地面層79.5平方公│○○里0鄰00號 │劉○○ │00000000000 │(見原審卷第119頁、││ │ │尺、土竹造（純土│ │ │29年1月 │本院卷第207頁) ││ │ │造） │ │ │ │ │├──┼───────────────┼────────┼────────┼───────┼───────┼─────────┤│ 乙 │同上段0000地號、同上段000建號 │地面層64.53平方 │○○村（○○里）│劉○○ │38年10月 │106年12月7日為滅失││ │（重測前○○段○○○段00建號）│公尺、土造 │00號 │ │ │登記（見本院卷第15││ │ │ │ │ │ │3、155、157、161、││ │ │ │ │ │ │223-229頁） │└──┴───────────────┴────────┴────────┴───────┴───────┴─────────┘