臺灣高等法院臺中分院民事判決
109年度上更一字第10號上 訴 人 紀子楨訴訟代理人 林開福律師被上訴人 蔡杰松訴訟代理人 武燕琳律師受 告 知訴 訟 人 偉祺建設股份有限公司法定代理人 魏錦讓受 告 知訴 訟 人 高清惠上列當事人間請求確認優先承買權不存在事件，上訴人對於民國
106 年9 月12日臺灣臺中地方法院105 年度訴字第3486號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人為訴之追加，本院於110 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
第一審、第二審含追加之訴及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按請求之基礎事實同一者，得於第二審為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
被上訴人起訴主張臺灣臺中地方法院（下稱執行法院）105年度司執字第42809號強制執行事件（下稱系爭執行事件），拍賣債務人名下坐落臺中市○區○○段000○00地號土地（下稱系爭土地）之應有部分5分之1（下稱系爭應有部分），上訴人除主張行使自己之優先承買權外，另主張代位行使受告知訴訟人高清惠、偉祺建設股份有限公司（下稱偉祺公司）之優先承買權，被上訴人爭執上訴人自己之優先承買權不存在，亦不得代位行使，而於原審聲明：「確認上訴人就系爭應有部分之優先承買權不存在」（見原審卷㈠第4頁）。經最高法院發回意旨促被上訴人為適當聲明，而因被上訴人於民國105年12月1日提起本件訴訟時，上訴人於執行法院尚未主張代位行使優先承買權，被上訴人係依上訴人於105年11月30日投標書及得標筆錄主張之優先承買權而為聲明，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第440頁），足見被上訴人原審聲明僅係針對紀子楨自己之優先承買權部分，則被上訴人於本院另聲明求為確認上訴人所主張代位偉祺公司、高清惠就系爭應有部分行使之優先承買權均不存在之判決（見本院卷第407至416頁），核屬訴之追加，惟其追加之請求既係基於上訴人於就系爭應有部分主張行使優先承買權及代位高清惠、偉祺公司行使優先承買之同一基礎事實，揆諸前揭說明，應予准許。
貳、訴訟要旨：
一、被上訴人主張：系爭執行事件於105 年11月30日拍賣訴外人０００（95年9 月17日死亡）之遺產管理人財政部國有財產署中區分署所管理０００名下系爭土地之系爭應有部分，由上訴人以新臺幣（下同）151 萬2,000 元得標拍定，伊為系爭土地之共有人，已於105 年12月1 日向執行法院行使優先承購權。上訴人雖向執行法院主張其有最優先之承買權，且得代位受告知訴訟人即其債務人高清惠及偉祺公司行使優先承買權，惟上訴人已無系爭土地上未辦理保存登記之門牌號碼臺中市○區○○○○街00號1樓房屋（下稱系爭房屋）之事實上處分權，不得主張優先承買權，其代位行使高清惠及偉祺公司之優先承買權，亦非合法等情。爰求為：㈠確認上訴人就系爭應有部分之優先承買權，及㈡確認上訴人所主張代位偉祺公司、高清惠就系爭應有部分行使之優先承買權均不存在之判決（原審判決確認上訴人就系爭應有部分之優先承買權不存在，駁回被上訴人就原審共同被告０００之優先承買權不存在之請求，關於０００之優先承買權不存在部分，業經本院前審判決准許被上訴人之請求，因０００未上訴而確定，不予贅述）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於101 年9 月間自訴外人０００買賣移轉登記為系爭土地共有人，屬通謀虛偽之意思表示而無效，其無優先承購權，且訴外人００國際開發股份有限公司（下稱００公司）稱已買受被上訴人之系爭土地應有部分，被上訴人亦無提起本件訴訟之必要，況被上訴人受執行法院拍定之通知，未以拍定之同一價格合法行使優先承購權，視為放棄該權利，無受確認判決之法律上利益。偉祺公司於68年1 月5日興建「荔枝園公寓」之集合住宅，嗣將系爭房屋及同門牌號碼2 樓房屋（下稱系爭2 樓房屋）分別讓與伊及高清惠，伊於76年8 月21日僅出售系爭土地，並未讓售系爭房屋予訴外人０００，且０００未曾受領該房屋之交付，伊仍為系爭房屋之事實上處分權人，就系爭土地有法定租賃權存在，依民法第
425 條之1 第1 項、第426 條之2 第1 項、土地法第104 條第1 項、民法物權編施行法第8 條之5 第3 項規定，有優先承買權。偉祺公司為系爭2 樓房屋之原始所有權人，高清惠為該房屋之事實上處分權人，就系爭應有部分均有民法物權編施行法第8 條之5 第3 項之優先承買權，伊為偉祺公司、高清惠之債權人，亦得代位該2 人行使優先承買權等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
另答辯聲明：追加之訴駁回。
參、兩造不爭執事項（見本院卷第340-342頁，部分文字依本判決用語調整之）：
㈠系爭執行事件之債權人滙誠公司聲請拍賣債務人０００（95年9
月17日死亡）所有系爭應有部分，並以財政部國有財產署中區分署為遺產管理人，於105 年11月30日由上訴人以151 萬2000元得標。
㈡上訴人曾於系爭執行事件中，先於105 年8 月24日具狀行使
優先承買權，嗣於同年11月29日再具狀主張代位偉祺公司及高清惠行使對系爭應有部分之優先承購權，並由其代為受領。再於同年12月26日具狀主張對系爭應有部分，有優先承購權。
㈢上訴人曾於76年8 月21日將包括系爭土地在內之三十五筆地
號土地（合計730 坪）之所有權，以總價2044萬元出賣予傅湧沼，依雙方簽立之土地買賣契約書，於第11條特別約定：
「本件土地曾經乙方（即上訴人）出售並出具土地使用權同意書予偉祺建設股份有限公司興建房屋，嗣因該公司未付清價款，繼而公司解散，負責人魏阿早（應為魏錦水，下同）死亡，致迄今未解決，地上建物仍然存在。本件土地係以低於市價售予甲方（即０００），故雙方約定乙方只負責辦理土地所有權移轉，不負點交土地之義務。至於地上建物之排除及乙方與偉祺公司或其房屋訂戶間糾紛之處理，均由甲方自行負責處理。此後甲方不得以其處理不成或地上建物無法排除或其他任何理由要求減少價金或解除本件契約，此乃雙方事先言明，甲方絕不後悔。」等語。
㈣系爭房屋坐落未辦理建物所有權第一次登記之五層樓公寓，且各層就系爭土地之應有部分範圍均為五分之一。
㈤上訴人為高清惠及偉祺公司之債權人。
肆、本院之判斷：
一、關於被上訴人提起本件訴訟，有無即受確認判決之法律上利益部分：㈠按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。而徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄；且優先購買權之性質屬形成權，他共有人以書面為優先購買權行使之表示者，以該表示之通知到達為處分之共有人時發生效力。又不動產經拍定或交債權人承受時，如依法有優先承買權利人者，執行法院應通知其於法定期限或執行法院所定期限內表示願否優先承買，辦理強制執行事件應行注意事項第44點第1 項定有明文。而強制執行法之拍賣為買賣之一種，即拍定人為買受人，以執行法院代替債務人立於出賣人之地位為出賣，關於買賣條件之通知或行使優先購買權之意思，亦可由執行法院代為或代受，並據為優先購買權是否合法行使或視為放棄之判斷，此為最高法院發回意旨所指明。因此，於不動產由法院拍賣之情形下，共有人優先承買權之行使，應以其表明以同一條件行使優先承買權之意思表示到達執行法院時，始發生效力。而受發回之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文，故本院自應受最高法院上開法律見解之拘束。
㈡查被上訴人於101 年9 月19日取得系爭土地之應有部分五分
之一，為系爭土地共有人之一，此有土地登記第一類謄本附卷可查（見原審卷㈠第10頁）。上訴人雖辯稱：被上訴人係與０００通謀虛偽買賣系爭土地之應有部分五分之一，自屬無效，且００公司已買受被上訴人系爭土地之應有部分五分之一云云。惟查，上訴人就其所為被上訴人係與柯保通基於通謀虛偽買賣取得系爭土地應有部分之主張，並未能舉證以實其說，上訴人此部分所辯，自非足採。至上訴人另辯稱：被上訴人已將所取得系爭土地之應有部分五分之一出賣予００公司云云，無非係以００公司張貼之要求無權占有住戶搬遷公告為據（見原審卷㈠第121頁），然依該公告實無從為被上訴人已將其應有部分出售予００公司之判斷，且依被上訴人提出之105年12月1日所列印土地登記第一類謄本之記載，可知被上訴人仍為系爭土地之共有人，而上訴人復未能提出其他證據舉證證明被上訴人已非系爭土地之共有人。是上訴人上開所辯，亦無足採。
㈢系爭應有部分於105年11月30日經執行法院拍賣，由上訴人以
151萬2000元得標拍定，已如前述，被上訴人自得依土地法第34條之1第4項主張優先承買權。惟兩造各自主張行使不同法律規定之優先承買權（含上訴人代位行使偉祺公司及高清惠優先承買權)，依106年12月1日修正前土地法第34條之1執行要點第10點第7項規定，以上訴人所主張者優先適用，而關於被上訴人爭執上訴人所主張之優先承買權，其提起本件訴訟，有無即受確認判決之法律上利益，最高法院發回意旨已明揭：「如被上訴人之優先承購權未合法行使或視為放棄，其提起本件訴訟，即無受確認判決之法律上利益」，且指明「究竟被上訴人何時接到出賣條件之通知？何時表明已同一條件優先承購？其優先承購權有無視為放棄？攸關上訴人所為被上訴人有無即受確認判決之法律上利益之抗辯是否可採」。是以，本件首應審究者即為被上訴人是否已合法行使其優先承買權。
㈣而按106年12月1日修正前土地法第三十四條之一執行要點第1
0點規定，本法條第四項所稱之優先購買權，依下列規定辦理：「㈡徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第一百零四條第二項規定，即他共有人於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先購買權視為放棄。他共有人以書面為優先購買與否之表示者，以該表示之通知達到同意處分之共有人時發生效力。㈦本法條之優先購買權與土地法第一百零四條、第一百零七條或民法物權編施行法第八條之五第三項規定之優先購買權競合時，應優先適用土地法第一百零四條、第一百零七條或民法物權編施行法第八條之五第三項規定。但與民法物權編施行法第八條之五第五項規定之優先購買權競合時，優先適用本法條之優先購買權。㈩共有人出賣其應有部分，除買受人同為共有人外，他共有人對共有人出賣應有部分之優先購買權，均有同一優先權；他共有人均主張或多人主張優先購買時，其優先購買之部分應按各主張優先購買人之應有部分比率定之。」又除物權編施行法第8條之5第7項規定「不於公告日起十五日內表示優先承買者，視為拋棄其優先承買權」外，土地法第104條則規定「書面通知」，而前揭土地法第34條之1亦明定「事先以書面通知」，是關於優先承購權之通知，需以書面方式而使得行使優先承購權之人知悉同一條件即出賣之事實、買賣之條件（買賣標的、範圍、價金、付款方式等情形），故除有特別規定外，自需為同一解釋。㈤再按，所謂通知，係指將得以同樣條件優先購買之情事，向
有優先購買權人為告知之意（最高法院103年度台上字第2477號判決意旨參照），且法定優先承買權，係為法律所明定，不得任意創設（最高法院101年度台抗字第337號裁定意旨參照），是得行使優先承購權之人如欲放棄優先承購權，必於其知悉買賣條件後，始能為之。倘僅知悉出賣之事實，而不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件行使優先購買權，自無放棄優先承買權之可言。再強制執行法上之拍賣，係為買賣之一種，乃以執行法院代替債務人立於出賣人之地位，故法院公告或通知若未載明：「各優先承買權人」、建築基地包含建築物坐落地面積及其法定空地之範圍、價金等等，將致享有優先承買權之人僅知悉出賣之事實，而不知買賣之條件（買賣標的、範圍、價金、付款方式等情形），自無從決定是否行使優先購買權。
㈥執行法院於105年11月4日以拍賣公告通知債務人遺產管理人
、系爭土地其餘共有人及地上建物納稅義務人，拍賣公告記載於同年月30日上午10時進行第一次拍賣，被上訴人於同年月9日收受該通知。嗣系爭應有部分於105年11月30日由上訴人以151萬2000元得標拍定，被上訴人即於105年12月1日具狀向執行法院聲明主張其優先承買權，並對上訴人提起確認優先承買權不存在之訴訟等情，業經本院調取系爭執行案卷核閱無誤。而觀之上開拍賣公告雖將執行標的即系爭應有部分揭示，及記載最低拍賣價格為150萬元，然拍定價金及其條件為何，無從於上開公告知悉（見原審卷㈠第7-8頁），且被上訴人雖於105年12月1日具狀向執行法院聲明主張優先承買權，但未有任何關於其願以拍定同一價格購買之記載；參以其提起本件訴訟所記載之上訴人應買價格為150萬元，嗣並於106年6月27日具狀陳報其誤認上訴人拍定價格為150萬元，係收到上訴人答辯狀始知悉為151萬2000元，而聲請更正訴訟標的價額，有該起訴狀及民事陳述意見㈡狀可憑（見原審卷㈠第4-5頁、第204頁），足見被上訴人於105年12月1日向執行法院主張行使優先承買權時，並非有以拍定同一價格即151萬2000元為優先承購之意思表示。至被上訴人於106年6月27日雖更正本件訴訟標的價額為151萬2000元，但被上訴人所更正者為訴訟標的價額，亦非係向執行法院為之，自難以此項更正，即認被上訴人於105年12月1日已表明以拍定同一價格為優先承購，而合法行使優先承買權。
㈦惟強制執行制度應兼顧執行程序的迅速及程序安定性，俾使
債權人之債權可獲滿足，是優先承買權行使與否應明確允宜，避免由主張有優先承買權之人，就其何時行使自為有利之解釋。是以本件若認被上訴人於105年12月1日係以拍定同一條件行使優先承買權，顯與客觀事實不符。又土地法第34條之1 立法目的，在使優先購買權人知悉出賣條件，以利其決定是否行使優先購買權，書面通知並無格式或名稱之限制，無論其係訴訟上或訴訟外為之，凡得以使優先購買權人知悉出賣之條件者即足，並包括提出出賣人與買受人間之買賣契約書，亦可認係書面之通知（最高法院107年度台上字第288號判決意旨參照）。查本件執行過程，雖屢有利害關係人泛言有優先承買權，然均未能認為知悉拍定條件而願以同一條件買受。嗣本件上訴人於105年12月26日向執行法院所提出之民事聲明狀記載略以：系爭應有部分由上訴人以151萬2000元得標買受在案，其聲明行使自己之優先承買權，並代位偉祺公司、高清惠行使民法物權篇施行法第8條之5規定之優先承買權等語，執行法院乃於106年1月3日檢送該書狀影本轉知被上訴人，經被上訴人於同年月4日收受等情，有該執行法院函文、民事聲明狀及送達證書附於系爭執行案卷可稽。執行法院此舉，依上開函文所檢送之書狀內容，已足使被上訴人知悉系爭應有部分已拍定，且拍定價格為151萬2000元，自應認執行法院已於106年1月4日以書面通知被上訴人系爭應有部分之出賣條件，則被上訴人即得以決定其是否以同一條件行使優先承買權。然被上訴人並未於接到執行法院上開出賣條件通知後10日內，向執行法院為以同一出賣條件行使其優先承買權之意思表示，而係遲至109年8月11日始具狀向執行法院聲明以拍定同一價格行使其優先承買權，有該民事聲明狀附卷足憑（見本院卷第105頁），則依首揭說明，應認其優先購買權已視為放棄。
㈧基上論述，被上訴人之優先承購權於105年12月1日尚難認已
合法行使，而其於106年1月4日收受執行法院出賣條件通知後又未於10日內，向執行法院為表明以拍定同一條件優先承買權之意思表示，業已視為放棄，則被上訴人就上訴人主張之優先承買權及其所主張代位行使之偉祺公司、高清惠之優先承買權是否存在，即無確認判決之法律上利益。上訴人抗辯被上訴人無即受確認判決之法律上利益等語，堪可信實。從而，被上訴人訴請確認上訴人之優先承買權及其所主張代位偉祺公司及高清惠行使之優先承買權均不存在，洵非正當。
二、關於上訴人得否代位偉祺公司及高清惠行使優先承買權部分，最高法院發回意旨中所為廢棄理由之法律上判斷雖指明：「按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242 條前段所明定。此項代位權行使之範圍甚廣，依同條但書及同法第243 條規定意旨，凡非專屬於債務人本身之財產上權利，而以權利之保存或實行為目的之一切行為，均得為之，不以保存行為為限。又民法物權編施行法第8條之5第3 項規定之優先承買權，可使基地及建築物所有權（含事實上處分權）一體化，除簡化房地異其權利人之法律關係外，亦可增進房地使用、收益及處分之經濟效益，且不具人身之專屬性質」之法律上之見解，且兩造就偉祺公司及高清惠就系爭應有部分是否有優先承買權存在，以及上訴人得否代位行使優先承買權均尚有爭執。然被上訴人提起本件確認之訴既無即受確認判決之法律上利益，則關於上開偉祺公司及高清惠有無優先承買權存在，暨上訴人得否代位行使等爭點，既不影響上開判斷，本院即無審究之必要。併此敘明。
三、綜上所述，被上訴人訴請確認上訴人就系爭應有部分之優先承買權不存在，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。另被上訴人追加請求確認上訴人所主張代位偉祺公司及高清惠就系爭應有部分行使之優先承買權均不存在，亦無理由，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為有理由、被上訴人追加之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 莊嘉蕙法 官 劉惠娟正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明中 華 民 國 110 年 8 月 19 日