臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上更一字第27號上 訴 人 賴增華訴訟代理人 賈俊益律師複代理人 曾玲玲律師被上訴人 朱林秀霞（即朱進中之承受訴訟人）
朱鉌鑫（即朱進中之承受訴訟人）
朱杏娸（即朱進中之承受訴訟人）
朱宗瑋（即朱進中之承受訴訟人）
朱翊均（即朱進中之承受訴訟人）上二人共同法定代理人 洪惠萍共 同訴訟代理人 陳建勛律師複代理人 張智翔律師
參 加 人 鳳威不動產經紀有限公司法定代理人 蔣金鳳上列當事人間請求返還斡旋金事件，上訴人對於中華民國107年6月13日臺灣彰化地方法院106年度訴字第471號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為聲明之減縮，本院於110年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應於繼承朱進中所得遺產為限，負連帶給付上訴人新臺幣300萬元，及自民國106年5月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除減縮部分）均由被上訴人應於繼承朱進中所得遺產為限，負連帶負擔，參加費用由參加人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣100萬元為被上訴人預供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣300萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條及第175條第1項分別定有明文。查原被上訴人朱進中（下稱朱進中）於民國109年6月11日死亡，被上訴人為其全體繼承人，並已具狀聲明承受訴訟，有系統表、戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第51至59頁），依法自無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：被上訴人於106年2月16日與參加人鳳威不動產經紀有限公司（下稱鳳威公司）簽立土地專任委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售書），將其所有坐落彰化縣○○鄉○○○段0000地號土地所有權全部（下稱系爭土地）及其上廠房，以每坪新臺幣（下同）3萬元委託出售及收受定金，期間至106年5月16日止。又鳳威公司員工即證人黃○昌向其稱系爭土地得變更為丁種建築用地，廠房可辦理工廠登記，致其受到誤導，而於106年2月20日與鳳威公司簽訂不動產買賣意願書（下稱系爭意願書），委以總價3300萬元向被上訴人購買，並簽發支票1紙（付款人為訴外人○○銀行○○分行、發票日同年3月20日、票號0000000、票面金額300萬元，下稱系爭支票）作為斡旋金。而其雖於同年3月1日將買價提高至3600萬元，但強調系爭土地須可作為建築用地、廠房須可辦理工廠登記（下稱系爭條件），始願意買受。嗣其發現系爭土地屬特定農業區，無從變更為丁種建築用地，廠房亦不能辦理工廠登記，且兩造間從未就承購總價款之付款方式商討過而達成合致，故未與被上訴人成立買賣契約（下稱系爭買賣契約），被上訴人不得依約沒收系爭支票，並無權提示系爭支票予以兌現，被上訴人受領該300萬元款項，顯無法律上之原因。且縱兩造間已成立系爭買賣契約，依其業已依法撤銷錯誤之意思表示，系爭買賣契約復已不成立，承前，被上訴人受領該300萬元亦屬無法律上之原因。此外，縱認系爭買賣契約成立生效，該違約金屬損害賠償總額預定額性質，違約金約定亦屬過高。茲被上訴人為朱進中之全體繼承人，就該債務自應以繼承朱進中遺產為限負清償責任等情。爰依民法第88條、第179條規定及繼承之法律關係，減縮請求被上訴人應於繼承遺產為限，負連帶給付其300萬元本息等語（原審為上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院判決【下稱本院前審判決】駁回上訴人上訴，上訴人不服，再提起上訴，嗣經最高法院以109年度台上字第1663號判決廢棄發回本院審理）。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除減縮部分外）之裁判均廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應於繼承朱進中所得遺產為限，負連帶給付上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：其於106年3月20日同意上訴人所提出3600萬元買價，依系爭委託銷售書第7條第2項及系爭意願書第4條第1項約定，兩造就系爭土地及廠房已成立系爭買賣契約，系爭斡旋金已轉為定金。嗣上訴人反悔不買，屢經催告簽約未果，其得依民法第249條第2款規定，或系爭意願書第6條約定，沒收該300萬元定金充作違約金，上訴人不得請求伊返還等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人鳳威不動產經紀有限公司（下稱鳳威公司）均未於本院言詞辯論期日到場，惟依其所提原審書狀略以：朱進中委由其銷售土地，並由承辦員工黃○昌、黃○子多次與兩造協調溝通，終使兩造意思表示表示一致而依約將斡旋金轉為定金，系爭買賣契約已經成立。上訴人於本件交易時，未曾在系爭意願書特約事項為系爭條件之記載，且對付款方式亦無特別註記。惟上訴人事後藉詞反悔不買，經協調未果，才由朱進中依約及法律規定解除系爭買賣契約並沒收該300萬元定金。上訴人前開請求，自無理由。並參加答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人於106年2月16日與參加人簽立系爭委託銷售書，委
託期間自106年2月16日起至106年5月16日止。系爭委託銷售書第七條訂金之收取㈡約定：「若買方同意本契約之出售條件及出價已達委託價格，買賣契約視為有效成立，甲方同意授權乙方無須再行通知即得全權代理收受並保管定金…通知買方成交…」。另第七條訂金之收取㈠約定，鳳威公司為買賣雙方之代理人。
㈡上訴人於106年2月20日與參加人簽訂系爭意願書，願以總價3
300萬元購買系爭土地，並開立系爭支票1紙，交予黃○昌作為斡旋金，斡旋有效期間至106年3月20日止。系爭意願書第6條約定：「違約處罰：斡旋金轉為定金後，如買方有反悔不買情事或違反已約定事項，致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收。」㈢參加人員工黃○昌、黃○子針對定金之收取同時為本件買賣雙方之代理人。
㈣於106年3月1日上訴人同意提高成交金額為3600萬元；事後參
加人以賣方於期間內接受買方之承購總價款及付款條件，系爭買賣契約即成立生效為由，將上訴人所交付系爭支票轉為定金，交付被上訴人收執提示兌現。
㈤系爭土地之使用分區為「特定農業區」；使用地類別為「農牧用地」。
㈥系爭委託銷售書、土地標的現況說明書、系爭意願書、契約
變更附表、賣方定金收款憑證等文件，均未註記系爭土地可辦理變更為丁種建築用地或建物可辦理工廠登記。
㈦參加人於106年3月29日以○○郵局第00號存證信函，催告上訴人簽訂正式書面契約，惟上訴人屆期並未簽署。
㈧被上訴人於106年4月11日提示兌現系爭支票。
㈨被上訴人於106年4月21日以○○郵局第00號存證信函，解除系爭買賣契約，並沒收該金300萬元定金。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭買賣契約是否成立？如未成立，上訴人依民法第179條及
繼承之法律關係，請求被上訴人應於繼承朱進中之遺產為限，負連帶給付300萬元本息，有無理由？㈡若認系爭買賣契約已成立，上訴人能否以民法第88條意思表
示錯誤為由，撤銷系爭買賣契約之意思表示，並請求被上訴人應於繼承朱進中之遺產為限，負連帶給付300萬元本息，有無理由？㈢若認系爭買賣契約已成立，被上訴人得否沒收該300萬元定金
，合理沒收金額若干？
六、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。
當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第153條第1項、第345條分別定有明文。又民法第345條第2項所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時期、價金之給付方式等在內，若當事人於買賣契約協商斡旋之過程中，雖就買賣標的物及價金為約定，惟就其餘具體內容，例如付款方法、所有權移轉登記時期、標的物交付等事項，均未約定，自難認買賣雙方就買賣契約之必要之點已有互相同意。再不動產之買賣，除標的物及其價金，當事人須互相同意外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項。故依事件之性質，倘當事人還未就所有事項達成合意，而根據一方當事人之意思表示應就這些事項作成約定，於發生疑問時，契約即尚未成立。本件上訴人主張其與朱進中間就系爭條件及付款方式尚未達成合致，系爭買賣契約並未成立，系爭支票僅作為斡旋金，依約仍未轉換成定金，而其既無可歸責事由，被上訴人自不得依約或依法沒收該300萬元款項等情，為被上訴人及參加人所否認，並均辯稱：上訴人於本件交易時，未曾在系爭意願書之特約事項為系爭條件之記載，且對付款方式並已載明「配合代書作業」戳章，可見系爭買賣契約業已成立，上訴人屢經催告，拒絕簽約，其自得依約及依約沒收該300萬元定金充作違約金等詞置辯。是以本院首應審究兩造間就系爭買賣契約是否成立，茲論述如下。
㈡依前所述，被上訴人及參加人抗辯：被上訴人得依約或依法
沒收該300萬元定金乙情，顯係對被上訴人有利事項，自應由被上訴人及參加人就系爭買賣契約業已生效乙節，負積極舉證責任。被上訴人及參加人固雖辯稱：依系爭意願書第8條特約事項記載，上訴人並無約定將系爭條件列為系爭買賣契約內容等語，並以原證1之系爭意願書為憑（見原審卷第6頁）。惟參照上訴人所提出原證2之電話紀錄逐字稿內容（見原審卷第9頁至第11頁背面），足認上訴人於106年3月20日晚間7時24分與黃○昌、黃○子通話時，上訴人數度表示：
當初講這個條件，就是要能辦理臨時工廠登記，以後要合法變更地目為工業用地，如果這個前提不在的話，那根本就不用買等語；黃○子回答：對，對，對，請代書寫在買賣契約書等語，黃○昌則回答：辦臨時工廠登記確定是可以的，至於辦理土地變更為丁建，不要告訴賣方，如果賣方知道可以變成丁建的話，一定會反悔這種賣價，土地變更慢慢地再辦等語；復參酌黃○昌於108年1月21日本院前審具結證稱：系爭買賣包含土地及其上廠房，其知道上訴人購買土地用途是要蓋工廠，其知道有這件系爭委託銷售書時，由其主動跟上訴人聯絡，這是第二次與上訴人聯絡，上訴人在簽署系爭意願書前，其有告知系爭土地是農業用區土地，上訴人確實有要求能夠辦理臨時工廠登記，其確定可以辦理臨時工廠登記，所以沒有特別記載，且朱進中有告訴其已經有辦理臨時工廠登記等語（見本院前審卷第81至83頁），與原證2之電話紀錄逐字稿內容大致相符，本院審酌原證2之電話紀錄逐字稿內容，前後用語對應均相連接，敍述一貫，且證人黃○昌於本院前審證稱：對原證2之電話紀錄逐字稿內容等語；證人黃○子於本院前審結證稱：對原證2之電話紀錄逐字稿是其等與上訴人間對話等語（見本院前審卷第84頁背面），均無證述稱原證2之電話紀錄逐字稿有遭節錄、刪減之痕跡，則斟酌兩造委託黃○昌、黃○子洽談系爭買賣事宜時之一切情狀，應認為上訴人主張黃○昌、黃○子將斡旋金即系爭支票交付予朱進中做為定金前，黃○昌、黃○子早已知悉其要求須符合系爭條件始同意買受系爭土地及廠房乙情為真實。從而，朱進中既否認「系爭條件」為系爭買賣契約之重要事項，足證上訴人及朱進中間就系爭條件尚未達成意思表示合致，自難僅以參加人提供予被上訴人簽名之制式契約條款即原證1之系爭意願書之特約事項（見原審卷第6頁）未載有「系爭條件」，即遽為被上訴人之有利認定，並進而逕認系爭買賣契約業已成立。
㈢另依前揭兩造不爭執事項㈡、㈣所示，上訴人先於106年2月20
日與參加人簽訂系爭意願書，願以總價3300萬元購買系爭土地，並開立系爭支票1紙，交予黃○昌作為斡旋金，後於同年3月1日上訴人同意提高成交金額為3600萬元等情為真。然依系爭意願書第四條第㈠項約定：「…買方同意前條斡旋金即轉為購屋定金之一部分，此據即視為定金收據…」等語，足認系爭支票本係作為斡旋金之用，並待系爭買賣契約成立後，方由黃○昌、黃○子交付予朱進中而為定金之一部分。然系爭不動產之付款條件依系爭意願書第2條約定：「承購總價款、付款條件：不動產承購總價款為新台幣參仟陸佰萬元整。簽約款（含定金）、用印款、完稅款、尾款（交屋）：總價之（空白）％或新台幣（空白）元整（蓋印：配合代書作業）」（其旁註記：1.如遇銀行可貸之金額不足以支付尾款時，應由買方以現金一次補足。2.若賣方原有貸款需買方代為清償時，買方願意配合辦理。）等語，顯見上訴人、朱進中及參加人均認知買方之付款方式為系爭買賣契約成立之必要之點，須上訴人及朱進中雙方達成合意，系爭買賣契約始為成立，然對照系爭委託銷售書及系爭意願書，卻僅由參加人逕以「配合代書作業」戳章取代之，顯見「付款條件」暨違約責任等重要事項未實際由上訴人及朱進中彼此進行意思表示之表達及合意乙情，應係真實。堪認上訴人及朱進中就給付買賣價金之定金比例、具體時程、有無尾款給付之擔保、不動產所有權移轉登記事宜等事項，於系爭意願書中均付之闕如，僅憑系爭意願書，尚難認系爭不動產買賣可順利履約。
㈣復參酌系爭意願書第4條及第6條分別約定：「斡旋有效期間㈠
斡旋有效期間至106年3月20日24時止，若賣方於期間內接受買方之承購總價及付款條件時，買賣契約即成立生效…㈡買方於契約成立後，應於3日內補足定金（成交價百分之十或新台幣【空白】萬元整）…」、「違約處罰：斡旋金轉為定金後，如買方有反悔不買情事或違反已約定事項，致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收。…」等語（見原審卷第6頁），顯見斡旋金並非因必然因買方之「承購總價」及賣方之「委託價格」相一致，即必然轉換成定金，仍須買賣雙方仍必須就買方之「付款條件」及賣方之「出售條件」等契約必要之點達成合意，系爭買賣契約始成立生效。然承上所述，關於付款條件，參加人僅以「配合代書作業」戳章取代，未實際向上訴人及朱進中進行「簽約款（定金）」、「用印款」、「完稅款」、「尾款」等事項逐一確認是否達成合意，則本院審酌系爭支票金額300萬元僅為承購總價款12分之1，而與系爭意願書第4條第2項所約定「成交價百分之十（或空白處）」之內容不符，如認系爭買賣契約業已成立生效，且上訴人有可歸責事由時，該定金之總額究為300萬元？抑或360萬元定金，誠有疑義，堪認上訴人與朱進中間並未就簽約款（含定金）多寡已達成合意。是以，定金多寡既與系爭買賣契約成立生效與否有密切關係存在，證人黃○昌、黃○子卻未與上訴人與朱進中仔細確認，自難認兩造間就系爭買賣契約重要事項均已合意，而發生效力。㈤綜上所述，被上訴人及參加人既未能舉證證明系爭買賣契約
業已成立生效，系爭支票仍僅為斡旋金，並未轉成定金，朱進中無權提示兌現系爭支票且受領該300萬元款項，朱進中以上訴人違約而沒入其所交付之斡旋金300萬元，即屬無法律上之原因而受有利益，並致上訴人受有損害，上訴人主張依民法第179條之規定，請求朱進中返還該300萬元，自屬有理由，應予准許。
㈥末按繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，
負清償責任，民法第1148條第2項定有明文。而依前所述，被上訴人為朱進中全體繼承人，上訴人依民法第179條規定及繼承法律關係，請求被上訴人應於繼承朱進中所得遺產為限，負連帶給付上訴人300萬元本息部分，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條規定及繼承之法律關係，請求被上訴人應於繼承朱進中所得遺產為限，負連帶給付上訴人300萬元，及自106年5月6日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並無不合，應予准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。又兩造均陳明願供擔保，請准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 莊宇馨法 官 郭玄義正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 劉雅玲中 華 民 國 110 年 10 月 27 日