臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第18號上 訴人 即被 上訴 人 姚登耀訴訟代理人 謝秉錡律師複 代理 人 李秉哲律師
劉靜芬律師訴訟代理人 姚吉松被 上訴 人即 上訴 人 陳耀崑訴訟代理人 廖健智律師被 上訴 人即 上訴 人 林坤南被 上訴 人 羅淑娟
陳林玉霞陳瑞燦
陳永祥上 六 人訴訟代理人 王正喜律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，兩造對於中華民國108年10月31日臺灣臺中地方法院107年度訴字第3677號第一審判決各自提起上訴，姚登耀並為訴之追加，本院於110年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認姚登耀就林坤南、陳耀崑、陳林玉霞、陳瑞燦、陳永祥、羅淑娟共有坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000地號土地，如臺中市龍井地政事務所110年1月15日龍土測字第10400號成果圖上訴丁案圖說所示編號丁B範圍、面積309平方公尺之土地，有通行權存在。
三、林坤南、陳耀崑、陳林玉霞、陳瑞燦、陳永祥、羅淑娟應清除前項土地範圍之地上物，並容忍姚登耀在前項土地範圍內舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得有妨礙姚登耀通行之行為。
四、第一、二審訴訟費用，由林坤南、陳耀崑、陳林玉霞、陳瑞燦、陳永祥、羅淑娟負擔四分之一，餘由姚登耀負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按請求確認就共有土地有通行權存在之訴，僅須以否認原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要(最高法院76年度第7次民事庭會議決議參照)，其訴訟標的對於土地共有人全體，自非必須合一確定。查上訴人姚登耀訴請確認被上訴人林坤南、陳耀崑、陳林玉霞、陳瑞燦、陳永祥、羅淑娟(以下合稱林坤南等6人)共有坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000地號土地(與下述同段土地均不贅稱段名)有袋地通行權存在等訴訟，其訴訟標的對於林坤南等6人無須合一確定，是林坤南、陳耀崑提起上訴，其上訴之效力不及於陳林玉霞、陳瑞燦、陳永祥、羅淑娟，合先敘明。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查姚登耀於原審本於民法第786條、第787條、第788條規定【訴之聲明已明載鋪設道路，見臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭107年度沙補字第146號卷(下稱沙補卷)第5-9頁】，提起本件確認通行權訴訟；嗣於上訴後追加民法第789條規定，為請求權基礎(見本院卷一第195-196頁、卷二第201頁)。經核均本於126-5地號土地對外通行之同一基礎事實，核與前開規定，洵無不合，應予准許。
三、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
查姚登耀依前述規定，於原審先位主張原審判決附圖甲案，備位則依序主張原審判決附圖乙、丙案；嗣於上訴後，依序主張如附表及附圖所示上訴甲、丙、乙、丁案(見本院卷二第158、253頁)。核此屬不變更訴訟標的，而補充或更正事實及法律上之陳述，揆諸前揭規定，自非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、姚登耀主張：伊所有126-5地號土地，為126、126-4、126-16、126-17及126-7等地號土地所圍繞，屬未與公路適宜聯絡之袋地，對於周圍地自有通行權及管線安設權。又126-5地號土地自126地號土地輾轉分割而來，依民法第789條規定，僅能優先通行126地號。茲因126-5地號土地為住宅區用地，依法可興建樓地板面積2,118平方公尺之建物，應有5或6公尺私設道路，始可申請建築執照。又因林坤南等6人否認伊通行權存在，自有提起本件通行權訴訟之必要。爰本於民法第786條、第787條、第788條、第789條規定，請求確認其依序就上訴甲案圖說編號H範圍面積342平方公尺之土地，或上訴丙案圖說編號丙B範圍面積373平方公尺之土地，或上訴乙案圖說編號K範圍面積427平方公尺之土地，或上訴丁案圖說編號丁B範圍面積309平方公尺之土地，有通行權存在；林坤南等6人應將前述土地範圍之地上物清除，並容忍在前述土地範圍內鋪設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，並不得為妨礙通行之行為。
二、陳耀崑則以：姚登耀所提上訴甲、乙案，未能同時解決126-7地號土地日後對外通行問題，且上訴甲案路寬6公尺，已逾通行之必要寬度；上訴乙案通行面積過大，且曲折蜿蜒，致126地號土地地形畸零，將來難以完整規劃建築使用。至上訴丙、丁案固可解決126-7地號土地將來對外通行問題，惟通行寬度各5、6公尺，參以袋地通行權規定，不在解決袋地建築之問題，則上訴丙、丁案顯非損害最小之方案。是以，應以附表及附圖甲案所示4公尺寬之方案，始屬損害最小與較妥適之方案等語，資為抗辯。
三、林坤南等6人則以：姚登耀迄未舉證126-5地號土地，對於126地號土地有何袋地通行權之存在。又126-5地號土地西邊封閉型社區，是否鑿開圍牆即可通行？自不可逕認通行126地號土地，即屬損害最小方案。126地號土地屬未開發之完整土地，如供通行，將影響將來建屋布局，損害很大。縱認姚坤耀可通行，應以附表所示甲案供其通行，較為妥適等語，資為抗辯。
四、兩造之聲明：㈠姚登耀部分：
⒈上訴聲明：
⑴原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分廢棄。
⑵確認姚登耀就林坤南等6人共有126地號土地，①上訴甲案圖
說編號H範圍面積342平方公尺之土地，或②上訴丙案圖說編號丙B範圍面積373平方公尺之土地，或③上訴乙案圖說編號K範圍面積427平方公尺之土地，或④上訴丁案圖說編號丁B範圍面積309平方公尺之土地，有通行權存在。
⑶林坤南等6人應將前項土地範圍之地上物清除，並容忍姚登
耀於前項土地範圍內舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得有妨礙姚登耀通行之行為。
⒉答辯聲明：
陳耀崑、林坤南之上訴駁回。㈡陳耀崑部分⒈上訴聲明：
①原判決不利於陳耀崑部分廢棄。
②上開廢棄部分，姚登耀在第一審之訴駁回。
⒉答辯聲明：
姚登耀之上訴駁回。㈢林坤南等6人部分：
⒈林坤南之上訴聲明：
①原判決不利於林坤南等6人部分廢棄。
②上開廢棄部分，姚登耀在第一審之訴駁回。
⒉林坤南等6人之答辯聲明：
姚登耀之上訴駁回。
五、兩造不爭執事項(部分用語及編排順序依卷證文義略作調整)：
㈠姚登耀所有126-5地號土地，為126、126-4、126-16、000-
00及126-7等地號土地所圍繞，未與公路有適宜之聯絡(見本院卷一第231頁)。
㈡126-5地號土地屬台中港特定區計畫編定為第四種住宅區，
，建蔽率55%，容積率200%，計入容積面積樓地板面積為2,118平方公尺(見沙補卷第36頁之臺中市政府以106年2月8日府授都計字第0000000000號函覆)。又126-5地號土地私設通路最小寬度依申請建築物總樓地板面積而定，為5公尺或6公尺，始可申請建築執照(見本院卷二第51-52頁之臺中市政府都市發展局109年8月17日中市都建字第00000000號函)。
六、兩造爭執事項(部分用語及編排順序依卷證文義略作調整)：㈠姚登耀所有126-5地號土地對於鄰地之袋地通行權，是否存在
？㈡前項袋地通行權如存在者，上訴甲、乙、丙、丁案，或林坤
南等6人所提附表所示甲案，何方案屬於周圍地損害最小之方案？
七、本院之判斷：㈠袋地通行權部分：⒈按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」，民法第787條第1項定有明文。準此袋地通行權規定，可知其構成要件：第一必須通行權人必須為土地所有人或其他利用權人；第二必須土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，其中無適宜之聯絡，係指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出通路或雖有進出通路，但不適宜，致不能為通常之使用；第三必須非因土地所有人之任意行為所致，例如任意破壞原有橋樑，拋棄其鄰地上原有通行權，致土地無適當通路。所謂公路之意義並非僅限於國道或省縣市及巷弄等公有道路，基於土地通行必要之考量，凡可供公眾通行、有相當寬度且可容易及安全通行之道路均屬之。至所謂不能為通常使用，係以土地使用現況為判斷標準，土地現狀是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之。
⒉查姚登耀所有126-5地號土地現況為空地，為126、126-4、
126-16、126-17及126-7等地號土地所圍繞(詳如兩造不爭執事項第㈠項所示)，其附近街廓道路位於126地號土地中央之現況道路，向東可接通竹師路2段，惟與126-5地號土地間有林坤南閒置多年之鹿寮建物(磚造、石棉瓦頂)阻隔；126-6地號土地南側之竹師路2段，惟與126-6土地間有龍崗北坑護岸堤防阻隔；126-20地號土地西側之00路0段00巷00弄，惟與126-5地號土地間，則有羅淑娟及訴外人陳OO、洪OO、林OO等人所有樓房4棟及圍牆(即林坤南等6人所稱封閉型社區，高低落差約2公尺)所阻隔；及126-4地號土地北側之沙田路5段30巷，惟與126-4地號土地間亦有他人多幢建物阻隔等情，業經原審於108年2月2日，及本院於109年4月10日分別會同臺中市龍井地政事務所派員履勘現場，查明屬實，並製作勘驗筆錄在卷可稽(見原審卷一第137-141頁)，復有相關土地登記謄本、地籍圖謄本、現場列印照片、臺中市空間地圖在卷佐參(見沙補卷第92-111頁、原審卷一第142-151頁，及本院卷一第131-159、229-231頁、卷二第123-125頁)。準此，姚登耀主張其所有126-5地號土地屬與公路無適宜聯絡致不能為通常使用之袋地，故對於周圍之126地號土地有通行權存在，應屬有據，堪予採認。林坤南等6人反此抗辯，應非可採。㈡損害最小方案部分：⒈按通行權應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處
所及方法為之；又對於周圍地有管線安設權者，亦應擇周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀民法第787條第2項前段、第786條第1項但書等規定自明。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，綜合斟酌判斷之。另民法物權編規定鄰地通行權之功能，旨在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，其目的乃為調和土地之相鄰關係，使土地與公路有適宜之聯絡，得為通常之使用。而所謂通常使用，係指在通常之情形下，一般人車得以進出並聯絡至公路而言，並不在解決建築設計施工編第五章特定建築物之興建規劃或通行問題，更非在當然使袋地所有人得以最大建築面積興建建物使用或使袋地所有人得以最大利益使用土地(最高法院108年度台上字第2226號、109年度台上字第718號、第2488號、第2268號判決意旨參照)。惟袋地為建地時，若准許通行之土地，不足敷袋地建築之「基本」需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用(最高法院85年度台上字第3141號、87年度台上字第2247號判決意旨參照)。至袋地與周圍地之使用，以合法使用為限，應符合土地使用管制法規之利用，自不待言。查126-5地號土地係台中港特定區計畫第四種住宅區用地(見兩造不爭執事項第㈡項)，且其面積高達1,059平方公尺(見沙補卷第111頁)，則其通常之使用，當以足敷袋地合法建築之「基本」需求，作為判斷基準。茲就各方案審酌如下：
⑴126-5地號土地之鄰地私設通路最小寬度，必須為5公尺或6公
尺，始可申請建築執照(見兩造不爭執事項第㈡項)，是林坤南等6人所提附表所示甲案，及原審甲、乙、丙案，其通行寬度均為4公尺，顯不足敷合法建築之「基本」需求，難謂符合通常使用之基準，應非妥適之方案，自難採用。
⑵126-14、126-15、126-16、126-17地號土地，分別供羅淑娟
、陳OO、洪OO、林OO等人申請建造4幢樓房之建築基地(含法定空地)，且土地下方開挖建成地下停車場，並設有電力、高壓電氣設備，該集合住○○區○○○○○00000地號土地間存有約2公尺之落差等情，此有建造執照所核准之綠化面積圖、房屋平面圖，及現場列印照片在卷可稽(見沙補卷第96-97、10
2、105頁、原審卷一第82-87、142-149頁、本院卷一第137、149頁)。復參以建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第11條定有明文。又法定空地作為防火間隔使用，目的在阻隔火勢蔓延，藉以逃生避難，非供公眾平常通行之用，不得以防火間隔作為主要進出通路(最高法院104年度台上字第2303號判決意旨參照)。準此各情，林坤南等6人援用原審丁案(見原審卷一第159頁)，或其他穿越該社區之通行方案，均有違反前開土地使用管制規定之虞，並須拆除部分地基、圍牆，更影響建物結構安全，自難認係損害最小之方案。
⑶姚登耀所提上訴甲、乙、丙案，其路徑均利用126地號土地中
央之東西向現況道路修築，其中上訴甲、丙案僅拆除部分鹿寮建物，扣除現況道路面積後，增加使用之面積固然甚少。惟126-5地號土地僅需5公尺寬之私設道路，即可合法申請建築使用(詳如兩造不爭執事項第㈡項所示)，上訴甲、乙、丙案之通行寬度卻均為6公尺，且使用126地號土地面積各為34
2、427、373平方公尺，均屬滿足姚登耀申請建築最大樓地板面積之方案。再佐以上訴甲、乙案均未能兼顧126-7地號土地對外通行，亦難謂妥適。凡此，足認上訴甲、乙、丙案，均非損害最小之方案，自難採用。
⑷末查126地號土地面積高達6,322平方公尺，亦為住宅區用地
，其上由北至南，依序僅有林坤南之磚造平房、陳林玉霞之磚造平房、林坤南之鹿寮(磚造石棉瓦頂平房)等未保存登記建物(見沙補卷第92頁、本院卷一第225、236、245頁)，將來亦有申請合法建築留設通路之需求。參以上訴丁案寬度為5公尺，使用126地號土地面積僅309平方公尺，其路徑係利用126地號土地中央之東西向現況道路修築，增加使用之面積甚少；至上訴丁案固須拆除林坤南之部分鹿寮，惟佐以林坤南自承鹿寮已閒置多年未使用，外觀甚為老舊，此有現場列印照片附卷可稽(見本院卷一第133頁)，可見其利用價值不高，況林坤南亦同意須拆除鹿寮之附表甲案，作為姚登耀之通行方案，則該鹿寮縱予拆除，難認對林坤南有何重大損害可言；復酌以上訴丁案劃設道路，除126地號土地南北兩處仍屬完整區塊，不影響將來建築規劃外，亦可兼供126地號土地較西坵塊，對外通行使用，可謂對於126地號土地之現況變動甚微，對林坤南等6人亦無若何不利可言；另上訴丁案，除可供姚登耀申請合法建築便宜使用外，亦可兼顧126-7地號土地所有人日後對外通行使用。凡此，足認上訴丁案應屬損害最小之方案，自堪採用。
⒉次按「有通行權人於必要時，得開設道路」、「土地所有人
非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之」，民法第788條第1項前段、第786條第1項前段分別定有明文。準此規定，對於周圍地有通行權及管線安設權者，得開設道路及安設管線，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。經查：
⑴姚登耀所有126-5地號土地既屬袋地，依其情形，亦有不能設
置管線情事，則姚登耀對於126地號土地亦有開路與管線安設權，應無疑義。茲以上訴丁案圖說丁B範圍309平方公尺之土地，為損害最小之方案，則姚登耀請求林坤南等6人應清除前項土地範圍之地上物，並容忍在其上舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得有妨礙通行之行為，應屬有據。
⑵至姚登耀請求確認通行方案，固有上訴甲、乙、丙、丁案，
惟其僅請求依序擇一為其有利認定之方案，本院既認上訴丁案為損害最小之方案，則其餘方案自無須為准駁之諭知，併此敘明。
⒊末按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」，民法第789條第1項固定有明文。此即無償通行權規定，其立法旨趣在於因土地之一部讓與或分割，致不生公路土地之情形，乃係由當事人之任意行為造成之結果，故不能因此使其他鄰地負通行之義務，且土地所有人就因此取得之通行權不必支付報償。是此規定所謂土地之分割乃指經共有人協議分割而言，如出於判決分割或其他非土地所有人所為任意分割，而造成土地不通公路，非可預見而自為安排之情形，應無此條規定之適用。經查：
⑴126-5地號土地原自126-2地號土地分割而來，又126-2地號
土地乃42年8月1日因實施耕者有其田條例，自126地號土地分割而來，致126-5、126-2地號土地均不通公路；而姚登耀則於50年4月間向其前手陳裕益購買126-5地號土地，此有相關土地登記資料、土地登記謄本、臺中市空間地圖在卷佐參(見沙補卷第111頁、本院卷一第221、229-231頁)。準此，可見126-5地號土地不通公路，顯非原126地號土地所有人任意行為所致，當無民法第789條規定之適用。
⑵是以，姚登耀復本於民法第789條規定，主張優先通行126地號土地，應無依據，併此敘明。
八、綜上所述，上訴人依民法第786條、第787條、第788條規定，請求確認其就林坤南等6人共有126地號土地，如上訴丁案圖說編號丁B範圍面積309平方公尺之土地，有通行權存在，及林坤南等6人應清除前項土地範圍之地上物，並容忍姚登耀在其上舖設道路、埋設水電、瓦斯等民生管線及排水溝渠，不得有妨礙其通行之行為，為有理由，應予准許。從而原審採用原審乙案，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2-3項所示。
九、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。本件通行權事件事涉相鄰關係，與經界事件涉訟之性質類似，爰斟酌兩造在本件訴訟中之利害關係，就訴訟費用負擔判決如主文第4項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第80條之1、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
民事第二庭 審判長 法 官 楊 國 精
法 官 陳 得 利法 官 陳 正 禧正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 110 年 10 月 6 日
附表方案 通行面積(平方公尺) ⑴通行圖說 編號 ⑵路寬(公尺) 臺中市龍井地政事務所成果圖文號 提出人 上訴甲案 342 ⑴H ⑵6 109年5月12日龍土測字第55500號 姚登耀 上訴乙案 427 ⑴K ⑵6 109年5月12日龍土測字第55600號 姚登耀 上訴丙案 373 ⑴丙B ⑵6 110年1月15日龍土測字第10300號 姚登耀 上訴丁案 309 ⑴丁B ⑵5 110年1月15日龍土測字第10400號 姚登耀 甲案 243 ⑴B ⑵4 109年7月27日龍土測字第87400號 林坤南等6人