臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上字第197號上 訴 人 紀子楨訴訟代理人 林開福律師被上訴人 蔡杰松訴訟代理人 武燕琳律師複 代 理人 陳韻筑上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，上訴人對於中華民國109年2月27日臺灣臺中地方法院107年度訴字第2965號第一審判決提起上訴，本院於109年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人向原審法院聲請拍賣訴外人財政部國有財產署中區分署即范○科之遺產管理人所有坐落臺中市○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權應有部分5分之2，經原審法院106年度司執字第77083號受理執行，於107年8月8日由被上訴人以新臺幣（下同）1,616,000元得標。而系爭土地上有偉○建設股份有限公司（下稱偉○公司）所興建門牌號碼臺中市○區○○○○街○○巷○號之5層樓未辦保存登記建物（下稱系爭建物，各層建號分別為臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號），惟偉○公司對於系爭土地並無應有部分，即發生因基地遭被上訴人拍定而與其上系爭建物之所有權分離之情形，則偉○公司得依民法物權編施行法第8條之5第3項規定，就系爭土地所有權應有部分5分之2行使優先承買權。上訴人係偉○公司之債權人，系爭建物於69年間因上訴人聲請強制執行，經原審法院以69年度執字3748號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，查封並囑託地政機關限制登記迄今，上訴人雖可就偉○公司所有系爭建物強制執行，以獲清償，然未能與所坐落之基地合併拍賣，將嚴重影響應買人參與投標之意願，甚至導致流標，縱經拍定，其拍賣價格亦將低落，均無從使上訴人對偉○公司之債權獲得清償，為提升系爭建物之價值，自應就系爭土地行使優先承買權。又經解散登記之公司於清算範圍內，視為尚未解散，而清算事務包含清償債務在內，偉○公司雖已為解散登記，惟將系爭建物之價值提升至足以清償對上訴人之債務，即就坐落之系爭土地行使優先承買權，仍屬於清算程序中之清算事務，偉○公司自仍得行使該權利。然因偉○公司怠於行使優先承買權，而優先承買權之性質為形成權，屬債權人得代位行使之權利種類，上訴人為保全其債權，自得代位債務人偉○公司就系爭土地行使優先承買權等情，爰依民法物權編施行法第8條之5第3項規定，求為確認偉○公司就原審法院106年度司執字第77083號執行事件拍定之系爭土地應有部分5分之2有優先承買權存在（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認偉○公司就原審法院106年度司執字第77083號執行事件拍定之系爭土地應有部分5分之2有優先承買權存在。
二、被上訴人則以：代位權之目的在於防止債務人消極地減少其責任財產，以保全及實現債權人之債權，偉○公司就系爭建物既有事實上處分權，顯然上訴人代位權之範圍應侷限於該事實上處分權，根本無需代位行使優先承買權。再者，偉○公司業於69年辦理解散登記，而民法物權編施行法於98年1月12日增訂第8條之5規定，始賦予無基地應有部分之地上物所有權人對於基地有優先承買權，可知系爭土地之優先承買權絕非偉○公司辦理解散登記時未了結之現務，自非偉○公司於69年時可以處理之清算範圍，縱依現行有效法律，偉○公司得享優先承買權，亦逾越其清算範圍，偉○公司恐不能行使優先承買權，上訴人自無從代位行使。況行使優先承買權將使雙方成立雙務契約，偉○公司已經進入清算程序將近40年，諒已無賸餘財產負擔給付買賣價金之義務，恐陷入違約境地，顯然更不利於偉○公司，故對於系爭土地之優先承買權不在上訴人所得代位權行使之列。又系爭建物於登記謄本登載之門牌號碼為「○○之○號」一樓至五樓，謄本並未登記系爭建物屬於偉○公司所有，且系爭建物之納稅義務人為訴外人洪○、洪○伶、林○鵬、劉○生、亢○鳳等人，另依據上訴人與訴外人傅○沼於76年8月21日簽訂之土地買賣契約書第11條約定：由傅○沼自行排除地上物、傅○沼出面處理上訴人與偉○公司間即訂戶間之紛爭等，可知上訴人為從帳務糾紛中脫身，系爭建物之事實上處分權已經上訴人同意由傅○沼自行處置，則偉○公司並非系爭建物之事實上處分權人，上訴人自無從代位偉○公司行使優先承買權等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
（一）被上訴人向原審法院聲請拍賣財政部國有財產署中區分署即范○科之遺產管理人所管理系爭土地所有權應有部分5分之2，於107年8月8日由被上訴人以1,616,000元得標，其執行案號為106年度司執字第77083號。
（二）偉○公司在系爭土地上建有門牌號碼為臺中市○區○○○○街○○巷○號之5層樓未保存登記建物（各層之建號分別為臺中市○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號）。
（三）上訴人及訴外人紀○潭前曾於69年6月26日向原審法院民事執行處聲請強制執行。上訴人為偉○公司之債權人，原審法院69年度執字第3748號強制執行事件仍在執行中。
（四）建物登記謄本登記系爭土地上建物之門牌號碼為○○之○號一樓、建號000號；○○之○號二樓、建號000號；○○之○號三樓、建號000號；○○之○號四樓，建號000號；○○之○號五樓，建號000號，且於其他登記事項欄均記載「依臺中市地方法院69年民執辰字第0000號函辦理債權人紀子楨二人限制範圍全部債務人：偉○建設股份有限公司：0000000000號」。
（五）上訴人與傅○沼於76年8月21日簽訂土地買賣契約書第1條約定：「買賣之標的即乙方（按即上訴人）所有詳如附表標示之土地所有權，共35筆，計2413.5平方公尺，合730坪。」；第2條約定：「買賣價款以每坪新臺幣2萬8千元計算，總價共2044萬元整。」；及第11條約定：「本件土地曾經乙方出售並出具土地使用權同意書予偉○建設股份有限公司興建房屋，嗣因該公司未付清價款，繼而公司解散，負責人魏○早死亡，致迄今未解決，地上建物仍然存在。本件土地係以低於市價售予甲方（按即傅○沼），故雙方約定乙方只負責辦理土地所有權移轉，不負點交土地之義務。至於地上建物之排除及乙方與偉○公司或其房屋訂戶間糾紛之處理，均由甲方自行負責處理。此後甲方不得以其處理不成或地上建物無法排除或其他任何理由要求減少價金或解除本件契約，此乃雙方事先言明，甲方絕不後悔。」。
（六）依據臺中市地方稅務局108年8月29日中市稅民分字第0000000000號函回覆之臺中市○區○○里○○○○街○○巷○號1樓至5樓之房屋稅納稅義務人（為訴外人洪○等五人，見原審卷156至161頁）。
四、本院之判斷：
（一）上訴人主張其與紀○潭前曾於69年間執臺灣臺北地方法院69年度訴字第2634號給付票款事件判決為執行名義，聲請對債務人偉○公司及其法定代理人魏○水強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理後，查封系爭建物並囑託地政機關限制登記迄今等情，業據提出系爭建物之登記謄本、民事強制執行聲請狀、上開民事判決，及與上開民事判決附表所示執票人為紀子楨之3張支票相符之支票及其退票理由單為證（原審卷20至24、128至135、171至173頁），且經本院調閱系爭執行事件案卷查明無訛，堪認上訴人主張其為偉○公司之債權人，且系爭未保存登記建物經原審法院民事執行處囑託地政機關為限制登記後，迄仍在查封中，均可認為實在。
（二）被上訴人雖辯稱系爭建物之登記謄本並未登記系爭建物屬於偉○公司所有，且系爭建物之納稅義務人為訴外人洪○等五人，可見偉○公司並非系爭建物之所有權人或事實上處分權人云云。然查系爭建物之部分買受人陳○詩等人於系爭建物被查封登記後，曾以渠等為系爭建物之原始起造人，依法有所有權為由，向原審法院提起第三人異議之訴，請求撤銷上訴人對系爭建物之強制執行程序。該第三人異議之先經原審法院以71年度訴字第7013、6900號判決駁回，陳○詩等人不服上開原審判決，提起上訴後，再經本院以72年度上字第1104、1108號判決駁回陳○詩等人之上訴確定，判決理由已敘明：「…上訴人等向偉○公司購買荔○園大廈所屬之房屋，雖於訂立買賣契約後，分別由偉○公司將房屋起造人名義變更為上訴人之名義，但依其契約書之內容，仍由偉○公司負責建造完成，取得使用執照後，再辦理所有權移轉登記…其為房屋之買賣，並非委建，至為明顯，從而在偉○公司將房屋建造完成，並將房屋所有權登記為上訴人等承購人名義之前，其房屋所有權仍未移轉。上訴人等提出起造人名義變更登記之有關文件，不足以證明其對房屋已享有所有權。…是彼等之房屋又係向偉○公司依房屋建造進度而分期付款買受而來，在偉○公司房屋所有權登記為上訴人之名義前，上訴人尚難認已取得房屋之所有權，則其已主張為房屋所有人，提起本件之訴，請求排除被上訴人所為之強制執行，自非有據…。」等文，且系爭建物經上訴人聲請原審法院以系爭執行事件辦理查封並囑託地政機關限制登記後，迄今未曾啟封及塗銷查封登記，被上訴人徒以爭建物之登記謄本未登記系爭建物屬於偉○公司所有，且系爭建物之納稅義務人為訴外人洪○等五人，爭執偉○公司並非系爭建物之所有權人或事實上處分權人，尚非可採。又上訴人雖曾與傅○沼於76年8月21日簽訂土地買賣契約，將包含系爭土地在內之共35筆土地出賣予傅○沼，然買賣契約書第1條已約明買賣標的僅為土地，不包括地上建物，且第11條約定：「本件土地曾經乙方（按即上訴人）出售並出具土地使用權同意書予偉○建設股份有限公司興建房屋，嗣因該公司未付清價款，繼而公司解散，負責人魏○早死亡，致迄今未解決，地上建物仍然存在。本件土地係以低於市價售予甲方（按即傅○沼），故雙方約定乙方只負責辦理土地所有權移轉，不負點交土地之義務。至於地上建物之排除及乙方與偉○公司或其房屋訂戶間糾紛之處理，均由甲方自行負責處理。此後甲方不得以其處理不成或地上建物無法排除或其他任何理由要求減少價金或解除本件契約，此乃雙方事先言明，甲方絕不後悔。」，核其文義並無出賣地上建物意思。況於該買賣契約簽訂前，系爭建物早經上訴人以其屬偉○公司興建，聲請系爭執行事件查封在案，自無可能由上訴人將查封中之系爭建物出賣予傅○沼，故被上訴人主張系爭建物之事實上處分權已經上訴人同意由傅○沼自行處置，偉○公司並非系爭建物之事實上處分權人云云，亦不可採。
（三）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人固然皆得代位行使。然債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。又公司經解散者，其人格於清算終結前固尚未消滅，然其權利能力應僅限於清算之範圍內，逾此目的即無權利能力可言。所謂清算範圍，在股份有限公司，依公司法第26條及第334條準用第84條第1項規定，應包括：（一）了結現務。（二）收取債權，清償債務。（三）分派盈餘或虧損。（四）分派賸餘財產。查偉○公司早於69年6月13日解散，且迄今未曾向管轄法院呈報清算人或由利害關係人聲請選任清算人，有該公司登記資料及臺灣臺北地方法院復函可稽（本院卷二189頁、卷一335頁）。
而民法物權編施行法於98年1月12日增訂第8條之5規定，始賦予無基地應有部分之地上物所有權人對於基地有優先承買權，該優先承買權屬形成權之性質，一經行使，即生法律關係之變動，使優先承買權人取得優先與出賣人成立相同內容之契約關係，發生新的權利義務關係。承前所述，縱認偉○公司對系爭建物有事實上處分權，然上訴人所主張偉○公司對系爭土地之優先承買權既係發生於偉○公司解散多年之後，顯非該公司解散時已經辦理有案而未辦竣之事務，自不在公司法第84條第1項第1款所謂了結現務之範圍，亦與同條項第二、三、四款之規定不合，自難認屬清算程序之範圍，依上開說明，偉○公司對於系爭土地自無優先承買權可言。偉○公司就系爭土地既不能行使優先承買權，上訴人自無從代位偉○公司行使，被上訴人抗辯對於系爭土地之優先承買權不在上訴人所得代位權行使之列，應屬可採。上訴人主張偉○公司雖已解散，惟將系爭建物之價值提升至足以清償對上訴人之債務，即就坐落之系爭土地行使優先承買權，仍屬於清算程序中之清算事務，上訴人得代位偉○公司就系爭土地行使優先承買權云云，自無可取。從而，上訴人以其為偉○公司之債權人，依民法第242條之規定，得代位偉○公司對系爭土地之應有部分行使優先承購權，要屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條規定，代位請求確認偉○公司就原審法院106年度司執字第77083號執行事件拍定之系爭土地應有部分5分之2有優先承買權存在，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 13 日
民事第八庭 審判長法 官 杭起鶴
法 官 羅智文法 官 吳國聖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文琴中 華 民 國 110 年 1 月 13 日