臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上字第106號上 訴 人 張寶烟
張洋瑞張燈烟張清淵張國禎張國大張國洋張家暟共 同訴訟代理人 陳忠儀律師
廖慧儒律師上 訴 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 李曉玫複代理人 江旻然上 訴 人 陳金碧
張麗玲李張麗娟張麗娜張家榕張庭維張瑛玲張碧娥張琇偵張維仁張麗英張啟蒙張啟恭徐張愛育張春葉李獻珠(兼李文生之承受訴訟人)李鴻霖(兼李文生之承受訴訟人)李賢蘭(兼李文生之承受訴訟人)李瑞成(兼李文生之承受訴訟人)李建宏(兼李文生之承受訴訟人)李顯卿(兼李文生之承受訴訟人)李順棋張淑娥張敏德張毓貴張宏徽張君瑋被上訴人 楊永上
張家興張家豪張家烈上 四 人訴訟代理人 陳隆律師複代理人 蕭智元律師受告知人 陳東發受告知人 楊宜甄上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國108年12月18日臺灣彰化地方法院107年度訴字第736號第一審判決提起上訴，本院於109年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於主文第一、二項超過後開第二項部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
二、確認被上訴人對上訴人張國禎、張國大、張國洋、張家暟所有坐落彰化縣○○市○○○段○○○○○○號土地如本判決附圖所示編號A部分面積82平方公尺土地；對上訴人財政部國有財產署所管理坐落同段98-102地號土地如本判決附圖所示編號B部分面積13平方公尺土地；及對上訴人陳金碧、張麗玲、李張麗娟、張麗娜、張家榕、張庭維、張瑛玲、張碧娥、張寶烟、張琇偵、張洋瑞、張維仁、張麗英、張燈烟、張清淵、張啟蒙、張啟恭、徐張愛育、張春葉、李獻珠、李鴻霖、李賢蘭、李瑞成、李建宏、李順棋、李顯卿、張淑娥、張敏德、張毓貴、張宏徽、張君瑋所有坐落同段77-136地號土地如本判決附圖所示編號C部分面積166平方公尺土地，有通行權存在。上訴人應容忍被上訴人在前開土地上通行使用，並得安設電線、水管、瓦斯管或其他管線，不得設置障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為。
三、上開第一項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、其餘上訴駁回。
五、第一、二審訴訟費用，由上訴人張國禎、張國大、張國洋、張家暟連帶負擔百分之24，上訴人財政部國有財產署負擔百分之4，上訴人陳金碧、張麗玲、李張麗娟、張麗娜、張家榕、張庭維、張瑛玲、張碧娥、張寶烟、張琇偵、張洋瑞、張維仁、張麗英、張燈烟、張清淵、張啟蒙、張啟恭、徐張愛育、張春葉、李獻珠、李鴻霖、李賢蘭、李瑞成、李建宏、李順棋、李顯卿、張淑娥、張敏德、張毓貴、張宏徽、張君瑋連帶負擔百分之49，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件原審確認被上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○○段（以下同段者均省略）77-202、77-137、96-40地號土地（下稱系爭3筆土地）之通行權存在，因該通行權必須同時經過上訴人張寶烟、張洋瑞、張燈烟、張清淵（下稱張寶烟等4人）與上訴人陳金碧以次27人（下稱陳金碧等27人）所有77-136地號土地、上訴人張國禎、張國大、張國洋、張家暟（下稱張國禎等4人，與張寶烟等4人合稱張寶烟等8人）所有98-93地號土地及上訴人財政部國有財產署（下稱國產署）所管理98-102地號國有土地始達通行至公路之目的，其訴訟標的對上開土地之所有人全體即必須合一確定，依前開規定，張寶烟等8人上訴之效力應及於同造未提起上訴之陳金碧等27人、國產署，爰併列陳金碧等27人、國產署為上訴人。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院104年度台上字第1355號裁判意旨參照）。本件被上訴人主張其所有系爭3筆土地為袋地，與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，依民法第787條規定對上訴人所有77-136、98-102、98-93地號土地有通行權存在一節，為上訴人所否認，則被上訴人所有系爭3筆土地對77-136、98-102、98-93地號土地究有無通行權存在即屬不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，故被上訴人提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益存在，應堪認定。
三、陳金碧等27人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭3筆土地為被上訴人所共有，因系爭3筆土地四周均為他人土地所圍繞，無法直接與公路相通聯，為一袋地，致不能為通常之使用。又77-202、77-137地號雖分割自原77-9地號土地，但原77-9地號土地於分割前即與公路無聯接，而96-40地號雖分割自原96-36地號土地，但原96-36地號土地唯一所聯接之彰化縣彰化市○○街（下稱景宗街）66巷為一私設通路，所有權為私人所有，欲通行該處以對外連接景宗街時，仍應取得土地所有權人之同意，則原96-36地號土地仍屬袋地，故系爭3筆土地並非分割以後，始成為袋地，自無民法第789條第1項規定之適用。再者，原判決附圖一編號A、B、C部分所示之通行方案（下稱甲案通路），除道路為6公尺寬，符合現有巷道建築線之規定外，其亦利用彰化縣彰化市○市0000000道路○地00000000000000000000地號土地，進而連接北側現有彰化縣彰化市○○○路（下稱自強南路），且該等土地現況為雜林，未有任何積極使用，被上訴人同為77-136地號土地之部分共有人，應有部分合計為252分之105，故甲案通路之通行方式係對周圍地損害最少之處所及方法等情，爰依民法第787條規定，求為確認被上訴人對上訴人所有98-93、98-102、77-136地號土地如甲案通路有通行權存在；上訴人應容忍被上訴人在甲案通路土地上通行使用，並得安設電線、水管、瓦斯管或其他管線，不得設置障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、張寶烟等8人則以：原77之9地號與78之6地號土地前經另案臺灣彰化地方法院99年度訴字第660號（下稱另案）裁判合併分割時，即分割出77-204地號土地供周圍土地之道路使用，被上訴人亦為77-204地號土地共有人，則77-202地號土地南臨77-204地號土地，77-204地號土地西南側又臨如原判決附圖四編號E、F、G、H、I、J、K、L、M、N、O部分所示通路（下稱乙案通路），該通路為一既成道路，多年來周圍土地共有人均通行使用該既成道路對外聯絡，故77-202地號土地可經由乙案通路對外通行，並非袋地。再者，縱認系爭3筆土地為袋地，因96-40地號分割自原96-36地號土地，而原96-36地號土地可聯接景宗街66巷，依民法第789條第1項規定，96-40地號土地僅得通行96-36地號土地。又如原判決附圖二編號A1、B1、C1、D1、E1、F1部分所示之通行方案（下稱乙1案通路）或如原判決附圖三編號A2、B2、C2、D2部分所示之通行方案（下稱乙2案通路），均利用77-136、78-20、78-19、96-36、96-3等地號之計畫道路用地，連接現有景宗街66巷對外通聯，而景宗街66巷現況為鋪設柏油路面之道路，周圍土地之居民均藉由該巷道對外通行，故比較通行面積，乙1案、乙2案通路僅270、149平方公尺，自優於甲案通路337平方公尺。另本判決附圖編號A、B、C部分所示之通行方案（下稱丙案通路），因修改甲案通路之通行範圍，致通行面積僅261平方公尺，亦優於甲案通路，故甲案通路非屬對周圍土地損害最小之處所及方法等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。
三、國產署則以：98-102地號土地為國有土地，目前編定為計畫道路用地，屬於公共設施保留地，尚無處分利用計畫等語，資為抗辯。並答辯聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
四、陳金碧等27人則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
五、到庭兩造不爭執事項：
(一)系爭3筆土地為被上訴人所共有，系爭3筆土地四周均為他人土地所圍繞，而無法直接與公路相通聯。
(二)77-204地號土地可由曲折穿越舊部落之老舊建物間所留細長水泥舖設之乙案通路對外聯絡，並有原審勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷一第123-130頁）。
六、法院之判斷：
(一)系爭3筆土地是否為袋地？
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。又該條項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年台上字第2996號判例、84年度台上字第1479號、84年度台上字第2694號、86年度台上字第1143號裁判意旨參照）。再按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院81年度台上字第2453號、85年度台上字第3141號、87年度台上字第2247號裁判意旨參照）。
2.查系爭3筆土地為被上訴人所共有，系爭3筆土地四周均為他人土地所圍繞，而無法直接與公路相通聯等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本可按（見原審卷一第12-19頁），並經原審會同彰化縣彰化地政事務所（下稱彰化地政）勘驗現場，製有勘驗筆錄、現場照片及現場網路查詢圖可稽（見原審卷一第123-125、127-132頁），且為到庭兩造所不爭執，堪信為真。
3.次查77-202地號土地南臨由另案裁判分割出77-204地號土地，該土地係規畫供周圍土地之道路使用，而77-204地號土地西南側又臨乙案通路，為一既成道路，多年來周圍土地共有人均通行使用該既成道路對外聯絡等情，亦有彰化地政107年12月17日複丈成果圖可稽（見原審卷一第141頁），雖張寶烟等8人辯稱：77-202地號土地既可由77-204地號土地經乙案通路對外通行，則該地非袋地，即無通行權等語，然為被上訴人所否認，且乙案通路係一曲折穿越舊部落之老舊建物間所留細長之水泥通路，部分通路如前開複丈成果圖所示編號L、J、I等處，其寬度僅1公尺，此為到庭兩造所不爭執（見不爭執事項㈡、本院卷第213頁），則以系爭3筆土地之使用分區均為住宅區，面積分別為794平方公尺、22平方公尺、108平方公尺，且原77-9地號土地為一建地，此分別有彰化市公所都市計畫土地使用分區證明書（下稱土地使用分區證明）、另案判決書（見原審卷一第35、36、39-53頁），及前開土地登記謄本可證，系爭3筆土地應可作為建築使用之建地至明，考量上開乙案通路之寬度及形狀，至多僅能提供機車進出使用，正常汽車完全無從進出，核與一般社會對建物之使用常態顯然不符，故乙案通路已不足敷系爭3筆土地建築之基本需求，尚不能謂已使系爭3筆土地為通常之使用，堪以認定。是系爭3筆土地雖可由77-204地號土地經乙案通路與公路聯接，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，自應認被上訴人有通行之權利，故張寶烟等8人前開所辯，不足憑採，被上訴人主張系爭3筆土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，具有袋地之性質，有通行周圍地以至公路之權利，即足採信。
(二)系爭3筆土地有無民法第789條第1項規定之適用？
1.次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段定有明文。上開規定之主要旨趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅（最高法院85年度台上字第396號、86年度台上字第2955號判決意旨參照）。準此，民法第789條規定係就土地為一部讓與或分割前，該土地與公路間原有適宜之聯絡，並得為通常使用，嗣因該土地所有人任意將土地為一部讓與或分割之行為，致該土地因而與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用之情形，倘該土地在一部讓與或分割前，早與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，即與民法第789條規定之情形有間。
2.經查：⑴77-202、77-137地號係分割自原77-9地號土地，此有前開土地登記謄本及另案判決書可證，且比對另案判決書後附之分割方案圖（見原審卷一第53頁）與甲案、乙案、乙1案、乙2案及丙案通路之位置，足認原77-9地號土地本屬一袋地，亦即原77-9地號土地於分割前，亦屬須藉由通行他人土地對外聯絡之袋地，故77-202、77-137地號土地核非分割自原77-9地號土地以後，始成為袋地，亦即該2筆土地成為袋地，並非民法第787條第1項所指「因土地所有人之任意行為」，或民法第789條第1項所指「因土地一部之讓與或分割」所致，自無民法第789條第1項規定之適用。⑵再者，96-40地號係分割自原96-36地號土地，此有土地登記謄本可證（見原審卷一第17頁、卷二第169頁），又原96-36地號土地分割增加96-40地號土地後，其餘土地則仍沿用原地號即96-36地號，而該96-36地號土地可聯接景宗街66巷，及景宗街66巷所在位置為79-87、81地號土地等情，為到庭兩造所不爭執，並有兩造提出之地籍圖謄本、網路查詢圖、現場照片、土地登記謄本可證（見原審卷二第56、59、150-155頁、卷三第27-88頁），是原96-36地號土地可聯接景宗街66巷，固值採信，而張寶烟等8人雖亦辯稱：96-40地號土地既係因分割而與公路無適宜之聯絡，依民法第789條第1項規定，僅得通行96-36地號土地等語，然為被上訴人所否認，且經原審向彰化縣政府函查結果，認：景宗街66巷非既成巷道，而係所臨東北側現有合法建物即領帶城社區申請建築許可時所規劃留設之私設道路，其領有該府00-00000號使用執照在案，另有關建築基地以私設通路連接建築線者，依彰化縣建築管理自治條例第7條規定，應檢附該私設通路之土地權利證明文件等情，有該府108年9月9日府建新字第1080307620號函可稽（見原審卷二第170頁），是景宗街66巷僅係私人所有之私設通路，所有權仍屬領帶城社區住戶所有，須經同意始得通行使用，自非當然可供原96-36地號土地通行使用，此外，復無證據證明原96-36地號土地尚有與其他公路可資聯絡，則原96-36地號土地仍屬一袋地，應可認定，亦即96-40地號土地於分割前，亦屬須藉由通行他人土地對外聯絡之袋地，故96-40地號土地亦非分割自原96-36地號土地以後，始成為袋地，該土地成為袋地並非因土地所有人任意之分割行為所致，即無民法第789條第1項規定之適用，是張寶烟等8人抗辯被上訴人所有系爭3筆土地係因其分割之任意行為成為袋地，依民法第789條第1項之規定，被上訴人僅得通行其原有土地云云，並不足採。
(三)被上訴人之通行方案為何？
1.按「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，為民法第787條第2項前段所明定。又民法第787條第1項有關袋地必要通行權之土地所有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地（最高法院90年度台上字第166號裁判意旨參照）。再按民法第787條第2項所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參照）。所謂得通行之周圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院98年度台上字第1189號判決意旨參照）。
2.本件既無民法第789條第1項規定之適用，則系爭3筆土地仍得依民法第787條規定，對他分割人之所有地以外之土地主張通行權，自無疑義。
3.本件關於通行方案，就上訴人所提出之乙案通路，因其通行不足敷系爭3筆土地建築之基本需求，其聯絡並不適宜，致系爭3筆土地不能為通常使用，已如前述，故乙案通路即不可採，先予敘明；又上訴後分據上訴人提出乙1案、乙2案通路、被上訴人提出之甲案、丙案通路，並由彰化地政依據各方案作成複丈成果圖在卷可稽，而上開四方案分別通行之98-93、98-102、77-136、78-20、78-19、96-36、96-3地號土地均已經彰化縣彰化市○市○○○○○道路用地，此分別有土地使用分區證明可證（見原審卷一第35、36頁），且土地使用現況均為雜林，復為到庭兩造所不爭執，故上開四方案，皆通行於計畫道路用地，就此各方案無分軒輊；再者，比較上開四方案，乙1案、乙2案通路，其通行面積雖僅270、149平方公尺，固少於甲案通路之通行面積，但該二案通路並未與77-202地號土地有所聯接，致77-202地號土地無法利用而對外通行，且該二案係連接現有景宗街66巷作為通行方式，惟景宗街66巷係一私人所有之私設通路，須經同意始得通行使用乙情，業經本院認定如前，而是否獲同意既屬未定，則該二案通路仍非適宜，況乙2案通路，僅留設3公尺寬之通行範圍，違反彰化縣建築管理自治條例第5條關於巷道為單向出口長度在40公尺以上者，建築基地面臨現有巷道應以6公尺寬邊界線作為建築線之規定，無法使系爭3筆土地得為建築用地之通常使用。反觀，被上訴人提出之甲案、丙案通路，經以比例尺量測，其中甲案通路長度約54公尺、丙案通路長度約42公尺，該二案留設6公尺寬之通行範圍，符合前開彰化縣建築管理自治條例第5條關於建築線之規定；又77-136地號土地被上訴人亦為土地共有人，應有部分比例合計高達252分之105，約百分之41.667，足認其損害係較少，且以直線方式通往自強南路，能使住宅區之系爭3筆土地為通常之使用，故甲案、丙案通路自較乙1案、乙2案通路為妥適；再者，就通行面積而言，丙案通路僅261平方公尺，非但較乙1案通路為少，更少於甲案通路之337平方公尺，且亦可達與甲案通路相同之通行目的，則丙案通路顯較甲案通路符合民法第787條第2項前段之規定，堪認系爭3筆土地以丙案通路作為通行方案，除屬通行所必要者外，亦是對周圍地損害最少之處所及方法，是被上訴人請求確認被上訴人對上訴人所有98-93、98-102、77-136地號土地如丙案通路有通行權存在；上訴人應容忍被上訴人在丙案通路土地上通行使用，並得安設電線、水管、瓦斯管或其他管線，不得設置障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為，即屬有據。
4.至於甲案、丙案通路之77-136地號土地上，雖有一編號D之一樓磚造建物占用，此有彰化地政107年12月17日複丈成果圖可稽（見原審卷一第140頁），惟被上訴人於本院審理已陳明，該建物老舊荒廢且長期無人使用，建物所有人亦同意於法院確認通行權存在該二案時，即由被上訴人自行處理該建物等語（見本院卷第118頁），並為到庭之上訴人所不爭執，是該建物之存在尚不影響本院前開認定，併予敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第787條之規定，請求(一)確認被上訴人所有98-93、98-102、77-136地號土地如丙案通路有通行權存在；(二)上訴人應容忍被上訴人在丙案通路土地上通行使用，並得安設電線、水管、瓦斯管或其他管線，不得設置障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為部分，洵屬有據，應予准許，並諭知如主文第2項所示；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
民事第三庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 莊嘉蕙法 官 楊國精正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 康孝慈中 華 民 國 109 年 8 月 5 日