臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上字第136號上 訴 人 高寧訴訟代理人 吳聖欽律師被 上訴 人 陳萬生訴訟代理人 陳致榳上列當事人間返還欠款事件，上訴人對於民國109年1月22日臺灣臺中地方法院108年度訴字第2212號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於109年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人人民幣玖拾玖萬元，及自民國一百零八年十二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、上訴人其餘先位之訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
五、本判決於上訴人以新臺幣壹佰參拾捌萬陸仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人以新臺幣肆佰壹拾伍萬捌仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
六、上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依兩造簽定之合夥契約書（下稱系爭合夥契約書），訴請被上訴人給付人民幣（以下未註明者均同）120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（下稱120萬元本息），原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴後，將原審訴之聲明改列為「備位聲明」；且追加先位之訴，主張依兩造於民國107年6月27日退股協議（下稱系爭退股協議），被上訴人應返還上訴人100萬元，及自108年12月1日起之法定遲延利息（下稱100萬元本息，本院卷第200頁），經核其追加之訴與原請求之基礎事實均係兩造間就系爭合夥契約所衍生之爭執，應認在社會生活上有相當之共通性或關連性，且訴訟及證據資料在相當程度範圍內得加以援用，可認請求之基礎事實同一，依前揭規定，自不須被上訴人同意即可為之。
二、上訴人主張：兩造於105年6月5日簽訂系爭合夥契約書，合夥經營中國大陸東北三省幼兒園事業，約定上訴人出資200萬元，認購19股中之2股，被上訴人則應於簽約後3年內完成第1家園所簽約，日後如合夥經營之事業成立公司時，上訴人應優先出資認股並為公司發起人，上訴人已依約將200萬元出資款（扣除上訴人代被上訴人墊付事務費1萬6,195元後，實際匯款金額為198萬3,805元）分期匯入被上訴人指定帳戶，詎被上訴人竟未於簽約3年內成立任何1家幼兒園及招生，且於106年6月9日、106年10月26日分別設立之天津Ａ○教育信息諮詢有限公司（下稱Ａ○公司）及Ｂ○○教育信息諮詢有限公司（下稱Ｂ○○公司），上訴人均未名列股東，所營事業亦與兩造合作之事業無關，已違反系爭合夥契約書第2條、第19條第1款約定。上訴人至此已無心繼續合作經營事業，而於107年6月27日與被上訴人達成系爭退股協議，於扣除損益後，被上訴人應分2期退還180萬元與上訴人，惟被上訴人於匯還第1期80萬元後，即未再匯款，履經催討亦未獲置理，爰先位依兩造間系爭退股協議之法律關係，訴請被上訴人給付100萬元本息。又被上訴人上開違反系爭合夥契約書之行為，依第19條第1款約定應退還上訴人所繳納股金，於扣除被上訴人已給付之80萬元後，被上訴人尚應返回120萬元，爰備位請求被上訴人給付120萬元本息。
三、被上訴人答辯：兩造於簽訂系爭合夥契約書後，被上訴人已依約定籌設幼兒園，惟因經營理念不合發生爭執，被上訴人提出購買上訴人股份之方案，但並未達成合意，亦未簽訂書面協議，嗣後訴外人甲○○（下稱甲○○）匯款與上訴人購買股份，係兩人私下交易，與被上訴人無關，兩造並未成立系爭退股協議。縱認兩造間有系爭退股協議，依該協議約定上訴人合夥之資金為200萬元，扣除損失21萬元後，應返還之金額為179萬元，被上訴人前已返還80萬元，僅需再返還99萬元，而非100萬元，且第2期款於108年11月始有給付義務，上訴人於108年6月26日即提起本件訴訟，被上訴人並無給付義務。況系爭合夥契約書約定5年內不得退夥，即便已達成系爭退股協議，在合夥財產未清算前，上訴人不得請求返還出資額，是上訴人先位之請求自屬無據。又被上訴人於106年5月19日即與Ｃ○○○場館運營管理（天津）有限公司（下稱Ｃ○○○公司）簽訂房屋租賃合同，作為幼兒園營業場址，再支出裝潢及各項軟硬體設備之資金為設立天津幼兒園之準備，已投入經費辦理招生、行銷，且將上訴人之姓名及電話印製於幼兒園之廣告文宣上，復於107年11月1日向訴外人乙○○承租坐落吉林省○○市○○區建物，作為第2所幼兒園之營業地點，雖被上訴人嗣後與Ｃ○○○公司終止租約，惟既已依系爭合夥契約書第19條第1款3年內與第1所幼兒園之地主簽約之約定，自無違約。至系爭合夥契約書就合夥經營事業體之型態並未約定，僅約定日後就該事業成立公司，上訴人應優先以該出資認股，並為該公司之發起人，成立公司與否並非履行系爭合夥契約書之必要事項。況被上訴人亦於107年1月19日以上訴人為負責人，申請○○○公司之設立登記，與系爭合夥契約書之約定無違。如認已符合系爭合夥契約書第19條第1款解散及返還股金之要件，惟兩造既簽訂系爭合夥契約書，則在合夥財產未清算前，上訴人不得請求返還出資額，是上訴人備位之請求，亦無理由。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並追加先位之訴，求為命：㈠原判決廢棄。㈡⑴先位部分：被上訴人應給付上訴人100萬元本息。⑵備位部分：被上訴人應給付上訴人120萬元本息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴及追加之訴。
五、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷第162-163頁）：
㈠、不爭執事項：
⑴、兩造於105年6月5日簽訂系爭合夥契約書（原審卷第17至21
頁），約定由上訴人出資200萬元，入股19股中之2股，上訴人於105年7月7日、106年6月22日、同年月26日、同年7月12日給付80萬元、20萬元、60萬元、40萬元（40萬元部分係扣除上訴人為被上訴人代墊事務支出費用1萬6,195元後，匯款38萬3805元），總計200萬元均支付完畢（原審卷第25至26頁）。
⑵、被上訴人於106年6月9日、106年10月26日先後在大陸成立Ａ
○公司及Ｂ○○公司，未列上訴人為股東（原審卷第27、29頁）。
⑶、嗣上訴人要求退股，被上訴人於107年6月25日提出2方案，
方案1為扣除當時2股損失21萬元，先退1股100萬元減21萬元為79萬元，翌年11月退第2股100萬元，經上訴人同意方案1扣除20萬元，被上訴人指示前妻甲○○匯款80萬元折合新臺幣385萬6,000元予上訴人完畢（見原審卷第31、99、101頁line訊息、33頁匯款回條）。
⑷、被上訴人於106年5月19日以Ｄ○○公司代表，與Ｃ○○○公
司訂立房屋租賃合同，承租大陸天津市○○區○○道○○體育中心全民健身館二層，做為幼兒教育用途（見原審卷第59至62頁合同、91頁Ｄ○○公司基本資料）。另於107年11月1日，被上訴人以Ｂ○○幼兒園代表人，簽訂房屋租賃合同，承租大陸吉林省○○市○○區房屋，做為幼兒園用途（見原審卷第64頁）。
⑸、系爭合夥契約書第19條第1款約定：自簽約日起3年內，甲方
（指被上訴人）未完成第一家園所簽約；無息退返乙方（指上訴人）所繳納股金。
㈡、兩造爭執事項：
⑴、兩造是否成立系爭退股協議？
⑵、上訴人先位本於兩造系爭退股協議之約定，訴請被上訴人給
付100萬元本息，有無理由？
⑶、系爭合夥契約書第19條第1款所稱「第一家園所簽約」，上
訴人主張係指第1家幼兒園招生完畢並開學營運，被上訴人抗辯係指簽訂租約，何者有理由？
⑷、上訴人備位依系爭合夥契約書第19條第1款約定，請求被上
訴人返還120萬元本息，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠、經查，上訴人主張兩造已達成系爭退股協議，內容為先退1股100萬元減21萬元為79萬元，108年11月退第2股100萬元，業據提出兩造間及上訴人與甲○○間之LINE對話紀錄（參見原審卷第31、99、101頁）為證，且兩造於原審及本院均同意列為不爭執事項⑶（參見原審卷第177-178頁，本院卷第162-163頁），上訴人主張兩造已成立系爭退股協議，應與事實相符，堪予採信。參以甲○○於兩造成立系爭退股協議後，確依被上訴人指示按兩造間系爭退股協議內容，於107年9月27日以匯款之方式，將80萬元換算為新臺幣385萬6,000元匯至上訴人配偶丙○○設於○○銀行之帳戶內，此亦為兩造所不爭執，並有匯款回條可證（參見原審卷第33頁），足見上訴人主張兩造間已成立系爭退股協議，被上訴人復已依協議履行第1期退款，堪以認定。
㈡、上訴人雖主張系爭退股協議係約定扣除2股虧損20萬元，上訴人得請求返還之出資為180萬元，扣除已返還80萬元後，尚可請求100萬元。惟被上訴人傳送與上訴人之退股方案之簡訊為：「目前就天津武清校已經支出約500萬，預計可以退回300萬（時間還未定）。方案一：就可能損失，2股佔比為：200\19*2=21萬，所以目前2股損失約21萬，100萬-21萬=79萬，馬上退股就退79萬，退1股，11月份給錢，明年11月份退第2股100萬，…」等語（參見原審卷第31頁）。而上訴人於收到上開簡訊後，於107年6月27日以LINE傳送與甲○○表示：「何姐，我和○○商量了，就按照您說的方式退股吧。第1筆股金380多萬元台幣7月5號之前匯給○○；第2筆人民幣100萬元最晚2019年11月份退給我們。…」（參見原審卷第99頁）。徵諸上訴人以LINE傳送與甲○○之內容並未對被上訴人所傳退股方案一之條件有所爭執或改變，而係全盤同意，且上訴人復未舉證兩造嗣後就退股方案一之條件已變更為扣除虧損之金額為20萬元之事證供本院調查，應認為上訴人此部分之主張尚乏依據，不足採信。至甲○○依被上訴人指示所匯80萬元換算之新臺幣385萬6,000元之金額，應係誤匯之金額。兩造間所成立系爭退股協議之條件係出資扣除2股虧損21萬元，合計應返還179萬元與上訴人，被上訴人已匯款80萬元，尚應返還99萬元與上訴人，應堪認定。
㈢、按合夥乃2人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約（民法第667條第1項），合夥於存續期間至少須有合夥人2人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人1人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由（最高法院103年度台上字第474號裁判要旨參照）。依兩造簽訂之系爭合夥契約書所載，合夥分成19股，上訴人出資占其中2股，被上訴人以技術出資占3股，被上訴人雖陳稱合夥股東共有5人，惟被上訴人係與5位股東個別簽訂合夥契約（本院卷74頁）。是以，系爭合夥契約書之合夥人僅為兩造，被上訴人所稱其他股東並非本件系爭合夥契約書之合夥人。而上訴人於退夥後，合夥人僅剩被上訴人1人，依上開法條規定及最高法院判決意旨所示，已不符合夥之成立要件，且合夥之目的事業已不能完成，應認為構成民法第692條第3款規定解散事由而進入民法第694條以下之合夥清算程序。又依被上訴人提出而由兩造達成之系爭退股協議所載：「目前就天津武清校已經支出的約500萬，預計可以退回300萬（時間還未定）。…就可能損失，2股佔比為200\19*2=21萬，所以目前2股損失約21萬，明年11月份退第2股100萬，（因為資金已經投入一大半，我私人目前可以調動的資金，只可以先1股)…」等語（參見原審卷第31頁）觀之，顯見被上訴人已將合夥事業之財產及虧損進行清算後，始得出上訴人2股損失之金額，並計算應返還上訴人出資之金額甚明。從而，上訴人主張依系爭退股協議，請求被上訴人返還99萬元，自屬有據。
㈣、被上訴人雖抗辯系爭退股協議係上訴人與甲○○私下交易，兩造未成立系爭退股協議，亦未簽訂書面協議，上訴人自不得請求給付退款云云。惟依被上訴人以簡訊通知上訴人時所提出之2個退股方案中所載：「退股選擇方案：說明：目前就天津武清校已經支出的約500萬，預計可以退回300萬（時間還未定）。…明年11月份退第2股100萬，（因為資金已經投入一大半，我私人目前可以調動的資金，只可以先1股)…」等語（參見原審卷第31頁）。被上訴人上開簡訊內容，均係以第一人稱之口吻發言，而非表示代甲○○與上訴人協議股份交易，且被上訴人係合夥代表及執行人（參見原審卷第19頁系爭合夥契約書第10條），對當時營運狀況及資金調度情形知之甚詳，被上訴人抗辯所提出系爭退股協議係代甲○○提出云云，應非事實。
㈤、又上訴人在被上訴人提出2個退股方案後，選擇方案1即不爭執事項⑶所示，並於107年6月27日以LINE向甲○○表示：「何姐，我和○○商量了，就按照您說的方式退股吧。第1筆股金380多萬元台幣7月5號之前匯給○○；第2筆人民幣100萬元最晚2019年11月份退給我們。趁我7月1號-8號在大陸，和陳先生見面簽署1份文字的憑證，也麻煩何姐幫我提前和陳先生報備一下，週五的見面時間您確定好了再和我講，我好提前做安排，謝謝您！」，甲○○於收到上訴人LINE訊息後，以「OK熊」之圖案回覆上訴人（參見原審卷第99頁）。
依上訴人與甲○○LINE之對話內容觀之，如上訴人係與甲○○私下所為股份交易，上訴人何以係要求與被上訴人簽署系爭退股協議之書面以為憑據，而非與甲○○簽署，且甲○○在收到上訴人上開LINE訊息後，並未表示異見，反以「OK熊」之圖案回覆表示同意，顯見被上訴人抗辯系爭退股協議係上訴人與甲○○間私下之交易云云，應與事實不符，當不足採信。又上訴人於108年1月13日曾再以微信聯絡被上訴人：
「聽何姐說您元月底會在台灣，不知可不可以安排幾個小時給我們？我和○○希望農曆年前把系爭退股協議簽了，原本應該去年11月就要簽，因為我們也體諒陳大哥失去親人的痛苦，所以才想推遲一些也沒關係，望陳大哥也可以體諒我們的心情，謝謝您」等語，被上訴人則於108年1月14日回覆稱：「我的時間不定，退股協議的事，你跟何執行長處理比較一貫」等語（參見原審卷第101頁）。徵諸被上訴人上開回覆，僅以時間因素，要上訴人與甲○○處理，並非表示未與上訴人成立系爭退股協議而有所異議，且由「你跟何執行長處理比較一貫」等語，亦顯示甲○○前與上訴人處理系爭退股協議係受被上訴人指示所為，益證兩造間確實已成立系爭退股協議甚明。況被上訴人於所提出之答辯狀亦記載：「然原告（指上訴人，以下同）所提出之原證6（指退股方案簡訊），雖稱退股，實際上本係雙方後來經營理念不合，被告（指被上訴人，以下同）欲購買原告之股份所提供予原告之股份轉讓方案，蓋依系爭合夥契約書之約定，合夥存續期間本不得請求分析財產，或提前退夥，故被告才提出此股份轉讓方案，提議由被告另籌資金，購買原告之股份，此僅係雙方商議過程之一部，兩造最後以口頭達成共識，…」（參見原審卷第57-58頁），顯見兩造確已達成系爭退股協議所載內容之合意甚明。至系爭退股協議之成立並非以書面為要件，兩造既已就系爭退股協議達成一致之意思表示，且被上訴人亦已依約先退還80萬元與上訴人，足認契約業已成立，書面僅係作為證據之用途，此由上訴人LINE與甲○○訊息中表明「簽署一份文字的憑證」自明。
㈥、至被上訴人抗辯依系爭退股協議所約定，第2期退股款項應於108年11月間始得給付，被上訴人於108年6月26日即提起本件訴訟，自屬無據云云。惟上訴人提起上訴後，於109年4月14日追加先位之訴，以兩造間之系爭退股協議請求被上訴給付100萬元，兩造既已合意成立系爭退股協議，且第2期退股款之清償期復已於108年11月屆至，則上訴人依法自得請求被上訴人償還，而無被上訴人抗辯給付期尚未屆至情事，被上訴人之抗辯難認有據。又系爭合夥契約書第16條雖約定5年內不得退夥，惟系爭合夥契約書既係兩造合意所訂，自得另合意變更，本件兩造既已另行成立系爭退股協議，已如前述，自已合意變更系爭合夥契約書第16條之限制，被上訴人之抗辯自難採認。
㈦、綜上，上訴人追加先位之訴，主張依兩造系爭退股協議之法律關係，得請求被上訴人給付99萬元，於法應屬有據。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。本件兩造成立之系爭退股協議既約定第2期給付時間為108年11月，但未定日期，可認為係定有確定期限而給付期限計算至108年11月30日止，上訴人主張自108年12月1日起被上訴人應負遲延責任，自無不合。
㈧、另按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。本件上訴人先位之訴主張依系爭退股協議，訴請被上訴人給付99萬元本息部分，既經本院認為有理由，則上訴人備位之訴本於系爭合夥契約書第19條第1款請求返還120萬元本息部分，自無庸裁判。
七、綜上所述，上訴人先位依兩造間系爭退股協議之法律關係，訴請被上訴人給付99萬元及自108年12月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審未及審究先位之訴，就備位之訴為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2、3項所示。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
九、據上論結，本件上訴為有理由，上訴人追加先位之訴，一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 陳得利法 官 李立傑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 周巧屏中 華 民 國 109 年 7 月 29 日