臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度上字第355號上 訴 人 謝新銓 住○○市○區○○路0段000號 訴訟代理人 謝章鎮 住同上
顏嘉盈律師上 一 人複 代理人 詹梅鈴律師
陳益軒律師林珈韻上 訴 人 王明哲
王青菁王明勝上三人共同訴訟代理人 王逸青律師被 上訴人 行政院農業委員會農田水利署（即臺灣臺中農田水
利會之承受訴訟人）法定代理人 蔡昇甫訴訟代理人 陳漢洲律師
張寶軒律師上列當事人間請求拆除建物返還土地事件，上訴人對於中華民國109年5月27日臺灣臺中地方法院108年度重訴字第278號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮及追加，本院於110年7月27日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人謝新銓拆除地上物並返還土地部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、原判決主文第一項應更正為：上訴人王明哲、王明勝、王青菁應各將坐落如本判決附表一「占用地號」欄所示之土地上，如本判決附表一「占用之範圍及面積」欄所示之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人。
五、原判決主文第二項應更正為：上訴人應分別給付被上訴人如本判決附表一「回溯5年之不當得利總額」欄所示金額，及上訴人謝新銓自民國109年5月5日起、上訴人王明哲、王明勝、王青菁各自民國108年5月18日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
六、原判決主文第三項應更正為：上訴人謝新銓應自民國109年5月5日至價購如本判決附圖所示編號甲部分土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣81元；上訴人王明哲、王明勝、王青菁應各自民國108年5月18日起，均至返還上開第四項所示土地之日止，按月給付被上訴人如本判決附表一「按月給付之不當得利金額」欄所示金額。
七、上訴人謝新銓應將坐落臺中市○區○○○段0000000地號土地上如本判決附圖所示編號乙（面積6.27平方公尺）、丙（面積
9.78平方公尺）之磚造圍牆拆除，並將上開土地返還被上訴人。
八、上訴人謝新銓應給付被上訴人新臺幣22,663元，及自民國110年4月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自民國110年4月28日起至返還前項土地之日止，按月給付新臺幣378元。
九、被上訴人其餘追加之訴駁回。
十、第一審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人王明哲負擔百分之三十七、上訴人王明勝負擔百分之二十八、上訴人王青菁負擔百分之二十八，被上訴人負擔百分之七。第二審訴訟費用（含追加之訴），關於上訴人謝新銓上訴部分，由被上訴人負擔；關於上訴人王明哲、王明勝、王青菁上訴部分，由上訴人王明哲、王明勝、王青菁各自負擔；關於被上訴人追加之訴部分，由上訴人謝新銓負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。上開規定於有訴訟代理人時不適用之。承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第169條第1項、第173條前段、第175條第1項分別定有明文。次按國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，其訴訟程序類推適用民事訴訟法第169條第1項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院107年度台上字第1828號判決意旨參照）。查本件原被上訴人「臺灣臺中農田水利會」，原為水利法第12條第2項規定之公法人，嗣農田水利法於民國109年7月22日制定公布，同年10月1日施行，「臺灣臺中農田水利會」改制納入公務機關，名稱為行政院農業委員會農田水利署臺中管理處，因僅屬內部單位，改制後屬「行政院農業委員會農田水利署」，有行政院農業委員會109年9月18日○○字第0000000000號函、109年9月23日○○字第0000000000號函、行政院農業委員會農田水利署109年10月8日○○○字第0000000000號函可稽（見本院卷第187至189頁），因被上訴人於本院審理中有委任訴訟代理人，依前開規定，訴訟程序並不當然停止。嗣行政院農業委員會農田水利署及其法定代理人蔡昇甫則於110年1月20日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第185至186頁），經核並無不合，應予准許。
二、又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款定有明文。上開所稱請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，同法第256條亦有明文。經查：
(一)被上訴人對上訴人提起本訴，原聲明請求上訴人應分別將坐落臺中市○區○○○段000-000、000-000、000-000、000-000、000-000地號土地上如原判決附表一所示無權占有之地上物拆除，並將所占用土地返還被上訴人，及給付依占有面積按申報地價年息百分之10計算之不當得利，而上述原判決附表一中之附圖為臺中市○○地政事務所收件日期108年7月8日○○○字第000000號土地複丈成果圖；經原審就拆除地上物並返還土地部分，判決如被上訴人上開聲明所示，就不當得利部分，判決上訴人應給付依占有面積按申報地價年息百分之5計算即如原判決附表一所示之不當得利；然上開000-000地號土地前已於108年9月19日因分割增加000-000地號（下與上開土地合稱為系爭土地，各稱地號），被上訴人所主張上訴人謝新銓應拆除之地上物係占用該分割後之000-000地號土地，迨於本院囑託內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）鑑測並獲該中心函覆110年3月18日鑑定書及鑑定圖（即本判決附圖，下稱附圖）後，被上訴人即依附圖所示，聲明原判決主文所命給付，更正為上訴人應將系爭土地上如110年4月26日變更訴之聲明狀附表一（除追加附圖編號乙、丙部分外）即本判決附表一（下稱附表一）「占用之範圍及面積」欄所示之地上物拆除，並將所占用土地返還被上訴人，及給付依占有面積按申報地價年息百分之5計算即如附表一所示不當得利（見本院卷第424頁至第425頁），就上開圖示變更部分（包含其中000-000地號變更為分割後增加之000-000地號），核屬不變更訴訟標的，而補充及更正事實上及法律上之陳述，依上揭說明，非屬訴之追加，自應允許。另依附圖所示，被上訴人所請求上訴人拆除地上物並返還土之面積略有減少，所請求之不當得利金額亦隨之減少，此核屬基於同一基礎事實，而減縮其應受判決事項之聲明，依上開規定，亦應予准許。
(二)被上訴人復主張依附圖所示，上訴人謝新銓除其建物占用被上訴人之土地如附圖編號甲部分外，其磚造圍牆亦占用被上訴人之土地如附圖編號乙、丙部分，被上訴人乃於本院追加請求謝新銓應將附圖編號乙、丙部分之地上物拆除，並將所占用土地返還被上訴人，及給付依占有面積按申報地價年息百分之10計算如附表二所示之不當得利（見本院卷第425頁），謝新銓雖不同意該訴之追加（見本院卷第265頁、第349頁），惟該追加之訴與原訴之請求均係關於謝新銓所有之地上物是否無權占有被上訴人所有之系爭000-000地號土地所生之爭執，核與原訴之主要爭點有其共同性，且其證據資料具有同一性，得互相援用，其請求之基礎事實係屬同一，依前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，上訴人分別無權占有系爭土地如附圖所示編號甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛、壬部分，搭建建物、磚造圍牆等地上物（下稱系爭地上物），伊自得請求上訴人分別拆除系爭地上物，並返還各該占用土地予伊。又上訴人無權占有系爭土地，伊自得請求上訴人返還相當於租金之不當得利，就編號甲、丁、戊、己、庚、
辛、壬部分及編號乙、丙部分，分別依系爭土地申報地價年息百分之5及百分之10計算，伊得請求上訴人給付回溯5年之總額及各自起訴狀、追加起訴狀繕本送達翌日起按月給付之金額均如附表一所示。再者，上訴人無權占有伊所有之土地，伊本於所有權人之權利，請求拆除地上物並返還土地及請求相當於租金之不當得利，並無違反誠信原則，更無權利濫用之情形。又謝新銓所為主張，不符民法第796條之1、第796條適用要件等情，爰依民法第767條第1項前段、中段、第179條規定，提起本件訴訟（原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人不服，提起本件上訴；其餘未繫屬本院部分，不予贅述），並答辯聲明：上訴駁回【如原判決主文第一、二、三項訴之聲明應減縮為：1.上訴人應各將坐落如附表一「占用地號」欄所示之土地上，如附表一「占用之範圍及面積」欄所示之地上物拆除，並將前開占用之土地返還被上訴人。2.上訴人應分別給付被上訴人如附表一「回溯5年之不當得利總額」欄所示金額，及各自如附表一「所示日期」欄之日期起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.上訴人應各自如附表一「所示日期」欄之日期起均至返還第1.項所示占用土地之日止，分別按月給付被上訴人如附表一「按月給付之不當得利金額」欄所示金額】；及於本院追加請求：1.謝新銓應將坐落系爭000-000地號土地上如附圖編號乙（面積6.27平方公尺）、丙（面積9.78平方公尺）所示磚造圍牆拆除，並將上開土地返還被上訴人。2.謝新銓應給付被上訴人新臺幣（下同）56,657元，及自110年4月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自110年4月1日起至返還前項土地之日止，按月給付944元（見附表二所示）。
二、上訴人方面：
(一)謝新銓則以：伊於49年間購買同段000-0地號土地，經鑑界後始興建同段0000建號建物（門牌號碼為○○路0段000之0 號，下稱系爭甲建物），且本件地政事務所與國土測繪中心之測量結果差距甚大，是以，被上訴人依國土測繪中心測量之附圖，請求伊拆除地上物並返還土地，應無理由。縱系爭甲建物確有越界，亦係當年測量技術未完備所致誤差，伊並非惡意占用；且被上訴人主張收回部分為畸零地，是否收回對其000-000地號土地作為溝渠地之用並無影響，亦不影響其對於該土地之整筆使用之價值；況被上訴人僅請求伊拆除系爭甲建物占用部分，而未請求拆除相鄰之000-0地號土地地上物占用部分，應無使用上實益。又且若拆除系爭甲建物占用部分，將影響該建物本體結構，拆除、修補費用等至少500多萬元以上；而如附圖所示乙、丙磚造圍牆部分與系爭甲建物相連，為系爭甲建物之附屬建物。是以，被上訴人於歷時50餘年均無異議後，如今始要求伊拆除地上物並返還土地，有違誠信原則，並有權利濫用，伊主張依民法第796條、第796條之1之規定，請求免為全部之移去，而由伊予以價購。又伊占用部分為畸零地，純供伊居住使用，並非作為營業、商業用途，因此，被上訴人請求之不當得利最高應不超過申報地價百分之3較屬合理等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決不利於謝新銓之部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。及對被上訴人追加之訴答辯聲明：被上訴人追加之訴駁回。
(二)上訴人王明哲、王青菁、王明勝（王明哲等3人）則以：伊等係自57年間父親王○○結婚生兒育女時即居住於現址之老舊平房建築，迄今已逾50年，其間歷經70年、102年二次土地重劃，從未有任何政府單位告知伊等居所違法占用他人土地，故伊等並非惡意占有。且伊等建物為老舊房舍，若拆除占用部分，伊等將面臨建物倒塌，而無錢興建且無家可歸之情形。而被上訴人主張收回部分為畸零地，面積不過數坪，對其而言，目前並無可利用及迫切之情形，是以，在雙方利益衡量下，被上訴人請求伊等拆除地上物並返還土地，有權利濫用之情形。又被上訴人曾請求伊等當地住民協助調查濫倒廢土者及協助清理雜草淤泥，並承諾協助購買緊臨土地，乃其如今訴請伊等拆除地上物並返還土地，違反誠實信用原則。另伊等已提出申購之申請，依農田水利會財產處理要點規定，伊等就系爭土地應有優先購買權。再者，伊等多年來無償協助被上訴人維護清潔鄰地，疏通水溝雜草及垃圾，根本無所謂不當得利等語，資為抗辯。並上訴聲明：(一)原判決不利於王明哲等3人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造經本院整理及簡化爭點，同意成立爭點整理協議如下（見本院卷第426頁）：
(一)兩造不爭執事項：
1.被上訴人為系爭土地之所有權人。系爭土地上如附圖所示編號甲、乙、丙部分，為謝新銓所有之同段0000號建物邊側（甲）及磚造圍牆（乙、丙）占有使用；如附圖所示編號壬之未辦理保存登記建物，為王青菁所有占有使用；如附圖所示編號庚、辛之未辦理保存登記建物，為王明勝所有占有使用；如附圖所示編號丁、戊、己之未辦理保存登記建物，為王明哲所有占有使用。
2.本件被上訴人請求相當於租金之不當得利數額，均以申報地價為計算基準（其中000-000地號土地以109年1月之申報地價每平方公尺5,648元計算，其餘地號土地如原判決附表一所示）。
(二)兩造爭執事項：被上訴人請求拆除系爭土地上如附圖所示編號甲、乙、丙、
丁、戊、己、庚、辛、壬所示之地上物、建物，並請求相當於租金之不當得利，有無理由？
四、得心證之理由：
(一)被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地上如附圖所示編號甲、乙、丙部分，為謝新銓所有之同段0000號建物邊側（甲）及磚造圍牆（乙、丙）占有使用；如附圖所示編號壬之未辦理保存登記建物，為王青菁所有占有使用，如附圖所示編號庚、辛之未辦理保存登記建物，為王明勝所有占有使用；如附圖所示編號丁、戊、己之未辦理保存登記建物，為王明哲所有占有使用之事實，有土地登記第二類謄本、建物登記第一類謄本在卷可證（見原審卷第29至33、41至43、417至419頁、本院卷第257至259頁），迭經原審及本院先後會同兩造及臺中市○○地政事務所（下稱○○地政）、國土測繪中心人員至現場履勘測量，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽（見原審卷第141至181頁、本院卷第71至75、215至217頁），並經本院依上訴人之聲請，囑託國土測繪中心鑑測繪製如附圖所示鑑定圖在卷為佐（見本院卷第231至233頁），應堪認定。
(二)謝新銓雖抗辯伊早年購地建屋，經鑑界後始興建系爭甲建物，本件測量結果差距甚大，應係早年測量技術未完備所致誤差等語；王明哲等3人則辯稱原審囑託○○地政測量之複丈成果圖有誤云云，並均聲請由國土測繪中心覆測。本院依上訴人聲請，囑託國土測繪中心測量謝新銓（含磚造圍牆）、王明哲等3人之建物是否占用原判決附圖所示系爭土地位置，如有占用，其位置、範圍、面積為何？經鑑測結果如下：
(一)圖示⊙小圓圈係圖根點位置。
(二)圖示─黑色實線為臺中市○區○○○段地籍圖經界線。
(三)圖示藍色區域（編號甲）及圖示綠色區域（編號乙、丙）係謝新銓之建物及其他地上物含磚造圍牆使用○○○段000-000地號土地之範圍。
(四)圖示紅色區域（編號丁、戊、己）係王明哲之建物使用○○○段000-000、000-000、000-000地號土地之範圍。
(五)圖示紫色區域（編號庚、辛）係王明勝之建物使用○○○段000-000、000-000地號土地之範圍。
(六)圖示黃色區域（編號壬）係王青菁之建物使用○○○段000-000地號土地之範圍。
上訴人之建物、地上物之使用現況及占用面積則如附圖所示。上開鑑測結果既係使用精密電子測距經緯儀為之，在系爭土地附近檢測○○地政所測設之圖根點，經檢測無誤後，以各圖根點為基點，分別施測系爭土地及附近界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同原地籍圖比例尺1/600），然後依據○○地政所保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果、地籍調查表等資料，展繪本件有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/600鑑定圖，有該鑑定書及鑑定圖可稽（見本院卷第231至233頁），該鑑測結果自堪憑採。上訴人並未舉證證明上開地籍資料有何不符或錯誤之情況，自仍應以地籍圖經界線作為認定之基準。上訴人主張係測量技術所生誤差，本件測量結果有誤云云，尚無可採。
(三)謝新銓另抗辯：系爭甲建物占用系爭土地已有數十年之久，縱確有越界，被上訴人並無異議，伊並非惡意占用，若拆除上開建物占用部分，將影響建物本體結構，修補費用甚鉅，且被上訴人收回土地為畸零地作溝渠之用，利用價值不高，而如附圖所示乙、丙磚造圍牆部分與甲建物相連，為甲建物之附屬建物，如今始要求伊拆除地上物並返還土地，有違誠信原則，並有權利濫用，均請求依民法第796條、第796條之1規定，免為全部之移去，而由伊予以價購等情。經查：
1.按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之，民法第796條、第796之1條分別定有明文。且修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8之3條固有明文規定。然按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判決先例意旨參照）。而查，系爭甲建物係於78年8月23日辦理建物所有權第一次登記，有該建物登記第一類謄本可稽（見原審卷第417頁），謝新銓並未能舉證證明被上訴人之前身即臺灣臺中農田水利會知悉其越界而不即提出異議，自無民法第796條規定之適用。
2.又查，民法於98年1月23日新增第796條之1之立法理由為：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項。土地所有人如因法院之判決，免為全部或一部房屋之移去或變更者，為示平允，宜許鄰地所有人對於越界部分之土地及因此形成之畸零地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，爰增訂第2項準用規定。」。又按民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號判決先例意旨參照）。足見倘若鄰地所有人請求移去或變更逾越地界之房屋，對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，法院非不得免為全部或一部房屋之移去或變更。查依原判決附圖及本判決附圖所示，雖可證明謝新銓確有越界建築之事實，然系爭甲建物係經辦理建物所有權第一次登記，依該建物之建物登記第一類謄本建物標示部其他登記事項所示，係領有合法使用執照，難認謝新銓係因故意或重大過失而為越界建築之行為。次查，依上開建物登記謄本所示，謝新銓所有系爭甲建物為鋼筋混凝土造，層數為5層，各層面積為39.34平方公尺至54.95平方公尺，並有騎樓及地下層，亦有該建物照片可佐（見原審卷第151至153、本院卷第71至73頁）。經本院闡明就拆除如附圖所示占用系爭土地之編號甲建物、乙、丙磚造圍牆部分，是否聲請鑑定對於建物本體是否造成損害、回復費用為何乙節，謝新銓表明不聲請鑑定（見本院卷第350、366、426頁），固無從藉此推知如拆除附圖編號甲、乙、丙部分是否對建物本體造成何種程度之損害。惟本院審酌謝新銓所有之系爭甲建物占用如附圖編號甲所示之000-000地號土地，其面積為3.73平方公尺，則謝新銓占用甲部分土地之價值按公告現值計算為204,967元（54,951元/平方公尺×3.73平方公尺=204,967，元以下四捨五入，公告現值見本院卷第259頁），可見謝新銓上開占用部分之面積不大、價值非鉅。惟系爭甲建物，倘若拆除占用系爭土地部分，則需支出之拆除修繕工程費用預估達2,871,750元，有謝新銓提出之報價單附卷可佐（見本院卷第127頁），則上開拆除部分土地之面積、價值，與拆除後因修繕建物須支出之費用相較，相差逾十倍之多。再者，系爭土地靠近系爭甲建物占用系爭土地甲部分係供排水溝渠使用，有現場照片可稽（見本院卷第71至75頁），系爭甲建物所占用之甲部分係位於000-000地號土地靠西北側邊界附近之既有溝渠側邊駁坎上，其拆除與否，並未影響現有排水溝渠之走向或流通，而欲拆除之系爭甲建物所占用之甲部分則為該建物各樓層之邊角，拆除後尚須進行各層結構補強、鋼骨支撐樓板加強工程（見本院卷第127頁），可見對於系爭甲建物之原有結構將造成相當之損害，且將嚴重破壞系爭甲建物外觀之完整性，並須耗費鉅額之拆除及整建費用，實有害社會整體經濟利益，對謝新銓之權益將造成重大損害。是斟酌社會整體經濟利益及雙方當事人之權益，認謝新銓請求依民法第796條之1規定，免為如附圖所示甲部分建物之移去（拆除），應屬有據。從而被上訴人依民法第767條第1項規定，請求謝新銓將占用系爭土地如附圖編號甲、面積3.73平方公尺之建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，即屬無據，不應准許。惟依民法第796條之1第2項準用第796條第1項但書及第2項規定，謝新銓對被上訴人因此所受之損害，應支付償金，其性質上類同於相當租金之不當得利，且被上訴人得請求謝新銓以相當之價額購買該越界部分之土地。
3.至謝新銓所有如附圖所示占用000-000地號土地之編號乙、丙磚造圍牆部分，依前揭現場照片所示（見原審卷第151至153頁、本院卷第71至73頁），乙、丙磚造圍牆部分雖與系爭甲建物占用系爭土地甲部分位置左右相鄰，然僅係緊靠於系爭甲建物外牆之外，並非供系爭甲建物遮風避雨之用；且系爭甲建物係鋼筋混凝土造，已如前述，顯與乙、丙磚造圍牆之材質構造不同，兩者並未相連；又依系爭甲建物登記謄本所示（見原審卷第417頁），其附屬建物為陽台、屋頂突出物，並未包括磚造圍牆，難認乙、丙磚造圍牆係系爭甲建物之一部分，應係獨立於系爭甲建物之地上物，將其拆除難認有何影響系爭甲建物之結構可言。而其中乙部分占用面積為
6.27平方公尺、丙部分占用面積為9.78平方公尺之土地，合計16.05平方公尺，則謝新銓占用乙、丙部分土地之價值按公告現值計算為881,964元（54,951元/平方公尺×16.05平方公尺=881,964，元以下四捨五入，公告現值見本院卷第259頁），可見謝新銓上開占用部分之面積較多、價值已達88萬餘元之高。此外，謝新銓亦未舉證證明如拆除磚造圍牆有何需回復費用甚鉅之情形，則上開拆除部分所回復土地之面積、價值，與其損害相較，難認有何顯不相當之情事，而謝新銓本無權占用該部分土地，拆除磚造圍牆之結果不過係物歸原主而已，難認對謝新銓其餘財產或利益有何重大影響，亦與公共利益無涉，謝新銓藉由磚造圍牆部分擴張其使用範圍，對於該磚造圍牆部分之保護本無高於對於被上訴人正當行使土地所有權之保護之必要。兩相權衡之下，此部分並無謝新銓所稱拆除該部分磚造圍牆收回土地，對被上訴人所得利益甚小，卻會造成伊重大損失之情形。從而，謝新銓請求依民法第796條之1規定，免為乙、丙磚造圍牆部分之移去（拆除），尚屬無據。
4.再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判決先例意旨參照）。查謝新銓拆除占用被上訴人土地如附圖編號乙、丙所示之磚造圍牆對社會整體經濟利益影響不大，雖其占用被上訴人土地之磚造圍牆需拆除，利益不免受影響，但亦難認對其其餘財產或利益有何重大影響，已如前述，縱使被上訴人於本件起訴前未積極行使權利，然謝新銓亦未舉證證明有何因被上訴人行為造成之特殊情事，足引起其等之正當信任，認為被上訴人已不欲行使其權利。是被上訴人請求謝新銓拆除乙、丙磚造圍牆返還土地，雖足使謝新銓喪失該部分地上物利益，但被上訴人非以損害謝新銓為主要目的，核係正當權利之行使，並非權利濫用，難認有悖於誠實信用原則，謝新銓此部分抗辯，尚非可採。
5.又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。且按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。經查，被上訴人為000-000地號土地之所有權人，謝新銓所有磚造圍牆占用上開土地如附圖編號乙、丙所示，已如前述，而謝新銓復未能舉證證明其占用上開土地有何正當權源，其請求價購部分，亦未獲被上訴人同意（見本院卷第134至135頁），則其未經被上訴人同意而搭建乙、丙磚造圍牆，應屬無權占有，洵堪認定。從而，被上訴人本於物上請求權，請求謝新銓將如附圖編號乙、丙所示磚造圍牆拆除，並將該部分土地返還被上訴人，應予准許。
(四)王明哲等3人則辯稱：伊等居住於系爭土地上之老舊平房建築已逾50年，政府機關從未告知有何違法，伊等並非惡意占有，且伊等建物為老舊房舍，若拆除占用部分，將面臨建物倒塌，被上訴人收回土地面積不過數坪，目前並無可利用及迫切之情形，經兩相權衡，被上訴人請求拆除地上物並返還土地，有權利濫用之情形，且伊等已提出申購之申請，應有優先承買權等語。經查：
1.經本院闡明就拆除王明哲等3人占用系爭土地之增建部分，是否聲請鑑定對於伊等建物是否導致主結構傾倒、損害價值、回復費用乙節，王明哲等3人均表示不聲請鑑定（見本院卷第351、425頁），無從藉此推知如拆除附圖編號丁、戊、
己、庚、辛、壬部分是否對建物本體造成何種程度之損害。又依王明哲等3人所提房屋內部照片所示（見本院卷第277至329頁），雖有顯示其屋內牆壁或壁磚有龜裂情形，然此僅係可推知伊等房屋之屋況較為陳舊而有上開情事，尚無從據以推認如拆除上開增建部分是否會對其等房屋本體或主結構造成傾倒之情事。而王明哲等3人占用系爭土地之上開建物，為鐵皮屋搭建而成，有原審勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷第141至144、149、153、155、497至509頁），其中王明哲之建物占用000-000、000-000、000-000地號土地如附圖編號丁、戊、己部分面積各為2.08、3.57、13.51平方公尺，合計19.16平方公尺，其占用部分之土地價值按公告現值計算為1,133,198元（丁：58,522元/平方公尺×2.08平方公尺＋戊：82,000元/平方公尺×3.57平方公尺＋己：53,200元/平方公尺×13.51平方公尺=1,133,198，元以下四捨五入，公告現值見原審卷第29、41、43頁）；王明勝之建物占用000-000、000-000地號土地如附圖編號庚、辛部分面積各為
8.95、7.88平方公尺，合計16.83平方公尺，其占用部分之土地價值按公告現值計算為835,121元（庚：53,200元/平方公尺×8.95平方公尺＋辛：45,556元/平方公尺×7.88平方公尺=835,121，元以下四捨五入，公告現值見原審卷第29、31頁）；王青菁之建物占用000-000地號土地如附圖編號壬部分面積為18.35平方公尺，其占用部分之土地價值按公告現值計算為835,953元（壬：45,556元/平方公尺×18.35=835,953，元以下四捨五入，公告現值見原審卷第31頁）。足見王明哲等3人所占用部分之面積非寡、價值各已達80幾萬元至逾百萬元之高，且觀諸其等增建部分占用系爭土地位置及形狀，係自系爭土地邊界往內凹陷，如未予拆除，顯然不利於系爭土地之整體利用。此外，王明哲等3人亦未舉證證明如拆除上開增建部分有何需回復費用甚鉅之情形，則上開拆除部分所回復土地之面積、價值，與其損害相較，難認有何顯不相當之情事。而王明哲等3人本無權占用該部分土地，拆除上開增建之結果不過係物歸原主而已，難認對其等其餘財產或利益有何重大影響，亦與公共利益無涉，王明哲等3人藉由增建部分擴張其使用範圍，對於該增建部分之保護本無高於對於被上訴人正當行使土地所有權之保護之必要。兩相權衡之下，尚難認拆除該部分建物收回土地，對被上訴人所得利益甚小，卻會造成王明哲等3人重大損失之情形，要難據以主張免為拆除之。又縱使被上訴人於本件起訴前未積極行使權利，然王明哲等3人亦未舉證證明有何因被上訴人行為造成之特殊情事，足引起其等之正當信任，認為被上訴人已不欲行使其權利；且王明哲等3人無權占有系爭土地，致被上訴人無法就系爭土地為完整、有效之利用，被上訴人為維護土地所有權之完整性，而請求王明哲等3人拆除附圖編號
丁、戊、己、庚、辛、壬部分之建物返還土地，乃所有權權能之正當行使，自非以損害他人權利為主要目的，不構成權利濫用，亦無違誠信原則可言，王明哲等3人上開所辯，尚非可採。
2.又查，被上訴人為000-000、000-000、000-000、000-000地號土地之所有權人，王明哲等3人所有建物占用上開土地如附圖編號丁、戊、己、庚、辛、壬所示，已如前述，而王明哲等3人復未能舉證證明其占用上開土地有何正當權源，其等提出申購部分（見本院卷第143至183頁），亦未獲被上訴人同意（見本院卷第134至135、331至337頁），被上訴人既未出售系爭土地，難認其等就系爭土地有主張優先購買權之餘地。則其等未經被上訴人同意而占用系爭土地，應屬無權占有，洵堪認定。從而，被上訴人本於物上請求權，請求王明哲將如附圖編號丁、戊、己所示建物、王明勝將如附圖編號庚、辛所示建物、王青菁將如附圖編號壬所示建物拆除，並將該等部分土地返還被上訴人，應予准許。
(五)被上訴人請求上訴人給付無權占用相當於租金之不當得利部分：
1.按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決先例意旨參照）。查被上訴人訴請謝新銓拆除附圖編號甲部分建物返還土地乙節，固經本院衡酌公共利益及當事人利益之結果，認謝新銓得依民法第796條之1規定請求免為移去之，而駁回被上訴人此部分請求，尚非謂謝新銓就此越界建築部分之土地取得占用之正當權源。是上訴人無權占用被上訴人所有之系爭土地，因而致被上訴人無法使用收益，則依社會通常觀念，上訴人分別獲有相當於租金之不當得利，並因此致被上訴人受有無法使用收益該土地之損害，被上訴人自得本於不當得利之法律關係請求返還相當於租金之不當得利。至王明哲等3人辯稱其等曾無償替被上訴人整理系爭土地、維護清潔，及疏通水溝等情，縱認屬實，仍非其等占用系爭土地所支出之對價，亦無礙於被上訴人此部分之請求。又查，被上訴人主張上訴人占用系爭土地時間，自起訴狀繕本送達翌日起回溯已超過5年，為上訴人所不爭執，據此，被上訴人請求上訴人分別給付自起訴狀繕本送達日起往前回溯5年之相當於租金之不當得利，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還各該占有土地之日止，按月計算相當於租金之不當得利，核屬有據。
2.又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。而土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條所明定。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，則指土地所有人依該法規定所申報之地價。
惟土地法第97條第1項之以年息百分之10為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定之（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判決先例要旨參照）。本院審酌謝新銓、王明哲等3人分別占用系爭土地如附圖所示位置及面積多寡，而謝新銓占用部分為鋼筋混凝土建物及磚造圍牆，王明哲等3人占用部分則為鐵皮屋，均為供住家使用，堪認被上訴人利用之經濟價值不大，所受利益不高。又系爭土地外臨○○路○段之四線道馬路，鄰近英才公園，附近商店、旅館林立，附近交通便利，工商繁榮，然自○○路進入後，除上訴人占用建物外，雜草叢生，多為空地等情，經原審至現場履勘，製有勘驗筆錄及現場照片存卷可參（見原審卷第141至181、357至365、497至508頁）。綜參上情，認以系爭土地申報地價百分之5計算被上訴人得請求上訴人給付每年因無權占用土地相當於租金之不當得利，應屬適當。謝新銓主張以百分之3計算，被上訴人就對謝新銓追加之訴部分請求以百分之10計算，均非可採。又查，如原判決附表一所示之申報地價，為系爭土地起訴時回溯前5年內最低之申報地價，有地價查詢資料在卷可參（見原審卷第511至515頁），而就被上訴人追加之訴即附圖編號乙、丙部分之000-000地號土地，則以109年1月之申報地價每平方公尺5,648元計算（見本院卷第259頁），為兩造所不爭執。爰依上訴人各自占有系爭土地之面積，核算被上訴人各得請求上訴人分別給付之金額如附表一、三「回溯5年之不當得利總額」欄所示；另就附圖編號乙、丙、丁、戊、己、庚、辛、壬部分，各自如附表
一、三「所示日期」欄所示之日起，均至返還各該占有土地之日止，按月給付如附表一、三「按月給付之不當得利金額」欄所示金額；附圖編號甲部分，因被上訴人不得請求謝新銓移去，但得請求謝新銓以相當之價額購買，故自如附表一「所示日期」欄所示之日即109年5月5日起至價購該部分土地之日止，仍受有相當租金之不當得利，按月給付如附表一「按月給付之不當得利金額」欄所示金額即81元。
3.再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，分別為民法第229 條第2項、第233條第1 項及第203 條所明定。查上訴人就附表一、三「回溯
5 年之不當得利總額」欄所示之不當得利債務，並無確定之給付期限。經被上訴人以起訴狀、追加起訴狀、民事變更訴之聲明狀繕本之送達，作為催告上訴人給付不當得利之通知，其中王明哲等3人均於108年5月17日送達（見原審卷第85、89、91頁）；至謝新銓部分係經被上訴人追加起訴，於原審109年5月4日言詞辦論期日當庭陳明收受送達（見原審卷第526頁）；另就被上訴人於本院對謝新銓為訴之追加部分（即附圖編號乙、丙部分），則於110年4月27日收受送達（見本院卷第471頁），各於斯時生催告效力。而上訴人仍未給付，則被上訴人請求給付自起訴狀繕本送達翌日即如附表
一、三「所示日期」欄所示之日起至清償日止，均按年息百分之5計算之法定遲延利息，於法有據，亦應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求王明哲等3人應分別將坐落如附表一「占用地號」欄所示土地上，如附表一「占用之範圍及面積」欄所示建物拆除，並將該部分土地返還被上訴人；及依民法第179條規定，請求上訴人分別給付如附表一「回溯5年之不當得利總額」欄所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日即如附表一「所示日期」欄所示之日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息；暨王明哲等3人各自起訴狀繕本送達翌日即108年5月18日起至返還上開土地（即附圖編號丁、戊、己、庚、辛、壬部分）之日止，按月給付如附表一「按月給付之不當得利金額」欄所示金額；謝新銓自起訴狀繕本送達翌日即109年5月5日起至價購附圖編號甲部分土地之日止，按月給付81元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開編號甲建物之拆除及返還土地部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，容有違誤。謝新銓上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。另原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件經國土測繪中心使用更精密儀器鑑測結果，自較精確，被上訴人於原審判決後依據本院囑託國土測繪中心測量之結果，請求就上訴人占用範圍、面積及給付不當得利之金額，予以更正，自屬可採；另就謝新銓就占用附圖編號甲土地部分，仍應給付相當租金之不當得利，僅於計算相當租金之不當得利之終止日部分，由「至返還土地之日止」更正為「至價購土地之日止」；爰更正原判決所命給付（包括拆除地上物返還土地及不當得利部分）如主文第四至六項所示。又被上訴人對謝新銓為訴之追加（請求範圍如附表二所示），請求謝新銓應將坐落000-000地號土地上如附圖編號乙、丙所示之磚造圍牆拆除，並將該部分土地返還被上訴人；及給付被上訴人22,663元，並自110年4月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息；暨自110年4月28日起至返還上開土地之日止，按月給付378元（准許範圍如附表三所示），為有理由，應予准許；逾此範圍之其餘追加請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 24 日
民事第五庭 審判長法 官 許秀芬
法 官 李慧瑜法 官 吳崇道正本係照原本作成。
上訴人得合併上訴。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 洪郁淇中 華 民 國 110 年 8 月 24 日附表一（上訴部分）：
占用人 占用地號 占用之範圍及面積 回溯 5年之不當得利總額 （計算式：占用面積×申報地價×年息×5年，元以下四捨五入） 按月給付之不當得利金額 （計算式：占用面積×申報地價×年息/12個月年，元以下四捨五入） 所示日期 謝新銓 000-000（分割自原000-000地號） 如附圖編號甲部分 （面積3.73平方公尺） 4,831元 （計算式：3.73×5180.5×5% ×5＝4831） 81元 （計算式：3.73×5180.5× 5%/12＝81） 109年5月5日 王明哲 000-000 如附圖編號己部分 （面積13.51平方公尺） 21,714元 （計算式：13.51×6429×5% ×5＝21714） 362元 （計算式：13.51×6429× 5%/12＝362） 108年5月18日 000-000 如附圖編號戊部分 （面積3.57平方公尺） 8,925元 （計算式：3.57×10000×5% ×5＝8925） 149元 （計算式：3.57×10000× 5%/12＝149） 000-000 如附圖編號丁部分 （面積2.08平方公尺） 3,686元 （計算式：2.08×7089×5% ×5＝3686） 61元 （計算式：2.08×7089× 5%/12＝61） 合計 34,325元 572元 王明勝 000-000 如附圖編號庚部分 （面積8.95平方公尺） 14,385元 （計算式：8.95×6429×5% ×5＝14385） 240元 （計算式：8.95×6429 ×5%/12＝240） 108年5月18日 000-000 如附圖編號辛部分 （面積7.88平方公尺） 10,872元 （計算式：7.88×5518.9×5% ×5＝10872） 181元 （計算式：7.88×5518.9 ×5%/12＝181） 合計 25,257元 421元 王青菁 000-000 如附圖編號壬部分 （面積18.35平方公尺） 25,318元 （計算式：18.35×5518.9×5% ×5＝25318） 422元 （計算式：18.35×5518.9 ×5% /12＝422） 108年5月18日附表二（被上訴人追加之訴請求部分）：
占用人 占用地號 占用之範圍及面積 回溯 5年之不當得利總額 （計算式：占用面積×申報地價×年息×5年，元以下四捨五入） 按月給付之不當得利金額 （計算式：占用面積×申報地價×年息/12個月年，元以下四捨五入） 所示日期 謝新銓 000-000 如附圖編號乙、丙部分 （面積6.27、9.78，合計16.05平方公尺） 56,657元 （計算式：16.05×7060×10% ×5＝56657） 944元 （計算式：16.05×7060× 10% /12＝944） 110年4月1日附表三（被上訴人追加之訴准許部分）：
占用人 占用地號 占用之範圍及面積 回溯 5年之不當得利總額 （計算式：占用面積×申報地價×年息×5年，元以下四捨五入） 按月給付之不當得利金額 （計算式：占用面積×申報地價×年息/12個月年，元以下四捨五入） 所示日期 謝新銓 000-000 如附圖編號乙、丙部分 （面積6.27、9.78，合計16.05平方公尺） 22,663元 （計算式：16.05×5648×5% ×5＝22663） 378元 （計算式：16.05×5648× 5% /12＝378） 110年4月28日