臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度上字第366號上 訴 人 吳美英訴訟代理人 ０００被 上訴人 吳張玉英輔 助 人 吳永昌訴訟代理人 洪家駿律師複 代理人 黃馨寧律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於民國109年6月9日臺灣臺中地方法院108年度訴字第3693號第一審判決提起上訴，本院於民國109年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人所有坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地
（下稱系爭土地），於民國100年8月9日無故遭上訴人設定擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元（下稱系爭借款）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），上訴人稱系爭抵押權係為擔保兩造於99年3月8日之消費借貸關係所設定，並提出本票（本票票號：WG0000000，下稱系爭本票）、借據（下稱系爭借據）為證。惟兩造並無消費借貸關係，系爭本票及借據上之簽名均非被上訴人所簽名，係遭他人偽造，且系爭本票及借據上之印文均不相同，系爭本票及借據並非被上訴人所簽發。並兩造並無任何借款關係存在，且上訴人並未提出證據證明兩造有借款意思及已交付借款200萬元予被上訴人，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。
㈡訴外人０００（下稱０００）所為匯款70萬元，及上訴人匯
款至被上訴人帳戶合計14萬5000元部分，均與系爭借款無關，又系爭抵押權之存續期間雖至130年8月7日，然兩造間並無消費借貸關係存在，且被上訴人現已失智，於105年12月20日已受輔助宣告，依民法第15條之2第2款規定，若欲為消費借貸行為，需得輔助人吳永昌（下稱吳永昌）同意，又本件輔助人亦無可能以被上訴人名義向上訴人借款，將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，並類推適用民法第881條之12第1項第3款擔保債權所生之法律關係終止或因其他事由而消滅之規定，應許被上訴人請求上訴人塗銷抵押權設定登記。
㈢爰請求確認兩造間系爭抵押權所擔保之系爭借款債權不存在
，依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記等語。起訴聲明求為判決：⑴確認上訴人就被上訴人所有系爭土地其上登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。上訴答辯聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人於100年8月8日於太平地政事務所辦理系爭抵押權
設定登記。被上訴人確實有簽發本票並向上訴人借貸200萬元，迄今未清償。被上訴人於99年陸續向上訴人借款，上訴人分別以給現金或匯款方式，交付借款予被上訴人，合計200萬元，另被上訴人積欠之農會貸款及卡債，也是上訴人代為清償，嗣後被上訴人親自在系爭本票及借據用印及捺指紋後交付上訴人並設定系爭抵押權以擔保系爭借款。被上訴人並未清償系爭借款，系爭抵押權所擔保之債權仍存在。
㈡又輔助人曾於107年1月23日簽立切結書，交付70萬元作為清
償200萬元債務之條件，詎翌日又反悔，上訴人遂退回全部款項，此節亦可輔證上訴人借款予被上訴人之事實。
㈡上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷第144頁）㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡被上訴人有於系爭土地上設定本金最高限額200萬元之系爭抵押權。
㈢上訴人有於102年1月11日匯款5萬元、102年11月22日匯款3
萬元、103年3月25日匯款3萬5000元、104年2月4日匯款3萬元至被上訴人之太平區農會00000000000000號帳戶。
㈣０００於97年12月15日匯款70萬元至被上訴人臺中商業銀行東勢分行（下稱臺中商銀）帳號000000000000號帳戶。
㈤被上訴人於105年12月20日經臺灣臺中地方法院105年度監宣字第462號裁定為受輔助宣告人。
四、兩造爭執事項：（見本院卷第144頁）㈠上訴人主張被上訴人有向上訴人借款200萬元，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人有簽發系爭本票（票號WG0000000）及
借據交付上訴人，有無理由？㈢被上訴人主張兩造訂立系爭抵押權契約後，被上訴人未積欠
上訴人借款債務，有無理由？㈣被上訴人主張兩造間之系爭抵押權所擔保的債權，無繼續發
生之可能，有無理由？㈤被上訴人請求塗銷系爭抵押權，有無理由？
五、得心證之理由：被上訴人主張兩造有訂立系爭抵押權，惟兩造嗣後並無任何抵押借款，上訴人亦未交付任何借款予被上訴人，上訴人所持系爭本票及借據，並非被上訴人所簽立，再被上訴人已受輔助宣告，亦不可能向上訴人借貸，系爭抵押權已無繼續發生債權之可能等語。上訴人則辯稱：系爭借款為被上訴人之前陸續向上訴人所借款項，上訴人分別以現金交付或匯款方式交付予被上訴人，且上訴人分別於102年1月11日匯款5萬元、102年11月22日匯款3萬元、103年3月25日匯款3萬5000元、104年2月4日匯款3萬元至被上訴人農會帳戶，０００於97年12月15日匯款70萬元至被上訴人銀行帳戶，足以證明兩造間之借款債權存在，因而系爭抵押權之設定，並非虛偽等語。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。而主張權利存在之人，應就權利發生要件事實負舉證責任，如主張權利存在之人就該事實已負舉證之責，始由抗辯權利不存在之人就權利障礙、排除或消滅之要件事實負舉證之責，此乃舉證責任分配之一般原則。是於消極確認之訴，如原告提起確認法律關係不存在之訴，而被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號、28年上字第11號判例意旨參照）。當事人就發生法律上效果所必要之事實，如可分為特別要件事實與一般要件事實之具體個案時，其主張法律效果存在者，自應就其特別要件事實負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例、101年度台上字第995號判決意旨參照）。而民法第474條第1項既規定：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，則當事人主張有金錢借貸關係存在者，自須就借貸發生所需具備之特別要件即金錢交付及借貸意思表示一致之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第214號、97年度台上字第949號判決意旨參照）。查，兩造就有設定系爭抵押權一事，並不爭執，而被上訴人請求確認與上訴人間就系爭土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，其性質核屬確認法律關係不存在之消極確認之訴。又系爭抵押權業經最高限額抵押義務人即上訴人主張於105年12月20日已受輔助宣告，有原審法院105年度監宣字第462號、第416號裁定附於原審卷可憑，依民法第15條之2第2款規定，若欲為消費借貸行為，需得輔助人同意，又本件輔助人亦無可能以被上訴人名義借款，既如前述，則其系爭抵押權所擔保之原債權因而確定，上訴人既抗辯所擔保之債權存在，揆諸前開說明，上訴人仍應就兩造於系爭借款有借貸合意，及上訴人已交付借款之積極事實負舉證責任，尚不能僅憑系爭抵押權登記之權利價值，即認有借款及其額度之事實。
㈡上訴人雖稱其確有交付系爭借款之事實，並提出系爭本票及借據各1份為證（見原審卷第99頁）。然查：
⑴上訴人主張被上訴人於99年以前陸續向上訴人借款合計200
萬元，並於99年3月8日簽發系爭本票及借據交予上訴人等語。惟被上訴人否認系爭本票及借據上之「吳張玉英」簽名及印文為真正。查，系爭本票及借據上之「吳張玉英」印文並不相同（見原審卷第99頁）；另參諸系爭本票「吳張玉英」之簽名，其中「吳」字右下方之運筆呈「之」字型、「張」字左側「弓」字下方呈現向外延伸收筆；而系爭借據「吳張玉英」之簽名，其中「吳」字右下方之運筆呈「ㄟ」字型、「張」字左側「弓」字下方呈現向內收筆，是系爭本票及借據，是否係吳張玉英本人所簽發，顯有瑕疵可指，且上訴人復未提出其他調查證據之方法可供鑑定系爭本票及借據上「吳張玉英」之簽名及印文之真正，尚難遽認系爭本票及借據為真正。
⑵又按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固
不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院89年度台上字第85 號民事判決參照）。查，上訴人自陳被上訴人係因向其借款而簽發交付系爭本票，由此足認上訴人與被上訴人間授受該等本票之原因為消費借貸關係，系爭抵押權實係擔保系爭本票所表彰之消費借貸債權，自應由執票人即上訴人就借款已交付之事實負舉證責任。又系爭借據僅記載被上訴人於99年之前陸續分次向上訴人借款共計200萬元等語，並未記載就借款部分業已收訖，是系爭本票及借據均不足以認定上訴人有交付借款予被上訴人之事實。
㈢另上訴人雖提出其匯款14萬5000元至被上訴人農會帳戶、匯
款90萬元至吳明昌帳戶，及０００匯款70萬元至被上訴人臺中商銀之帳戶之證明。惟查，系爭借據記載被上訴人於99年以前陸續向上訴人借款合計200萬元等語，然參諸上訴人匯款紀錄，上訴人係分別於102年1月11日匯款5萬元、102年11月22日匯款3萬元、103年3月25日匯款3萬5000元、104年2月4日匯款3萬元至被上訴人太平農會帳戶，該匯款紀錄顯於系爭借據所載99年以前借款之後，該匯款紀錄僅足證明兩造設定系爭抵押權後，上訴人曾匯款予被上訴人，然仍不足以證明該14萬5000元，為被上訴人於99年以前借款之交付；又觀諸該90萬元匯款之匯款單所示，上訴人係於107年1月25日匯款至吳明昌帳戶（見本院卷第77頁），該匯款日期係於上訴人所主張99年之系爭借款後，且受款人亦非被上訴人，是該匯款單仍不足以作為有利於上訴人之認定；另上訴人於本院審理時自陳該70萬元為被上訴人向０００之借款等語（見本院卷第98頁），是該０００之匯款紀錄仍不足以證明上訴人有交付系爭借據所記載之借款予被上訴人之事實。此外，上訴人復未提出其他證據證明其有交付系爭借據所載之系爭200萬元借款予被上訴人，是其所辯其對被上訴人有200萬元之消費借貸債權云云，尚屬無據。
㈣上訴人主張其與０００分別向新光人壽保險股份有限公司（
下稱新光人壽）為保單借款後交付被上訴人云云，並提出保險單借款借據2份為證（見本院卷第87頁、第89頁）。然此僅足證明上訴人與０００有持其等之保險單向新光人壽辦理保險單借款，然仍不足以認定所借得之款項已交付被上訴人，是上訴人此部分所辯，仍無足採。
㈤另上訴人雖辯稱其於94年10月1日出資50萬元購買塔位、100
年3月20日出資20萬元購買醫療塑身衣、及自98年至105年代付租金合計60萬元云云，固據上訴人提出琉璃光蓮花世界永久使用權狀3份、國泰世華銀行信用卡帳單及租賃契約書為證（見本院卷第193至第198頁、第201頁、第225頁至第228頁），然此僅足證明上訴人或０００有支出上開費用，基於金錢交付原因眾多，非僅限於消費借貸乙端，在上訴人未能舉證證明兩造間有消費借貸合意下，亦不足證兩造間即有消費借貸關係存在，況上訴人所主張支出醫療塑身衣費用時間為100年3月20日，亦與其所稱系爭借款為被上訴人於99年以前借貸不符，是仍不足以證明被上訴人有借貸系爭借款，上訴人所辯，仍無足採。
㈥又上訴人辯稱有交付現金65萬元、50萬元、50萬元予被上訴
人等語，並提出存摺明細2份為證（見本院卷第199頁、第203頁）。然查，該存摺為０００之帳戶，亦僅足認定該帳戶有提領款項，惟仍無從證明該提領之款項已交付被上訴人，是上訴人前開所辯以現金交付借款予被上訴人云云，並無足採。
㈦上訴人辯稱吳永昌與上訴人訂立切結書，就系爭借款200萬
元以吳永昌給付90萬元和解等語，並提出切結書1份為證（見本院卷第191頁）。然觀諸系爭切結書係記載：「茲因吳美英與吳永昌有財務上糾紛…」等語，顯見該切結書所記載之債權債務關係存在於吳永昌與上訴人，並非兩造，則上訴人以吳永昌有與上訴人間和解，即謂兩造間存有系爭借款之消費借貸法律關係云云，仍屬無據。
㈧再按民法第881條之1第1項稱最高限額抵押權者，謂債務人
或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。同條第2項規定，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。是最高限額抵押權，係指在抵押存續期間內，不限於舉債次數，得舉得還，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生者外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。又最高限額抵押權既係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，則最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係「從屬於此一定範圍內之法律關係」，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人無為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（最高法院86年度台上字第3114號判決要旨參照）。
又抵押權為擔保物權，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院94年度台上字第112號裁定、89年度台上字第1086號判決意旨參照）。易言之，一般抵押權為典型之擔保物權，具有成立上之從屬性，即一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存在，則一般抵押權亦不成立。此於最高限額抵押權，因其特殊性，其成立上與消滅上之從屬性雖較一般抵押權之從屬性為寬，然仍須於其所擔保之債權經確定時，有擔保債權之存在，否則基於該確定後之抵押權之從屬性，該抵押權亦應歸於消滅。又民法第881條之12第1項第2、3款前段規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者；三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。」而所謂「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103年度台上字第1977號判決意旨參照）。查，系爭抵押權所擔保債權確定期日固為130年8月7日，有土地登記謄本3份在卷可稽（見本院卷第63頁至第73頁），系爭抵押權之權利存續期間雖未屆滿，然無證據證明所擔保之系爭200萬元之借款債權存在，已如前述，又被上訴人因創傷性腦損傷而不能辨識其意思表示，經原審法院於105年12月20日以105年度監宣字第462、416號裁定輔助宣告，有原審法院裁定附於原審卷可憑（見原審卷第23頁至第26頁），依民法第15-2條第2款規定，被上訴人若欲為消費借貸行為，需得輔助人同意，本件輔助人已於原審審理中表示亦無可能以被上訴人名義借款，堪認系爭抵押權並無債權繼續發生之可能，依民法第881條之12第1項第2、3款之規定，可認為系爭抵押權所擔保之債權已可得確定，又上訴人復未提出其他證據證明系爭借款債權存在及數額，或系爭抵押權所擔保之債權有繼續發生之可能，揭諸上開法律規定，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權確定不存在，且無繼續發生等語，應屬可採。基上，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，復因抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無由成立，即系爭抵押權因不具備抵押權成立上應有之從屬性，而失所附麗。從而，被上訴人主張依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭抵押權之設定登記等語，於法有據。
㈨綜上所述，本件被上訴人主張為可採，上訴人所辯為無可取
。是被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。原審判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並命上訴人應將系爭土地，於100年8月9日以臺中市太平地政事務所登記字號：100平字第000000號，共同擔保總金額200萬元之最高限額抵押權設定登記予以塗銷，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、上訴人請求調取被上訴人所有系爭土地於100年8月8日之抵押權設定登記資○○○區○○段○○○號土地上於100年8月10日所為之地上權設定登記資料等語，然各該抵押權及地上權設定登記時間均為100年，與上訴人所主張系爭借款債權為99年以前所發生，核屬二事，是無再行調取上開抵押權及地上權設定登記相關資料之必要。是本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 11 日
民事第六庭 審判長法 官 楊熾光
法 官 郭玄義法 官 戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 江玉萍中 華 民 國 109 年 11 月 11 日